N. 686/04 Reg. Sent.

N. 961/04 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale Per La Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Interna II^, composto dai Signori Magistrati:

- Dr. Salvatore Schillaci - Presidente;

- Dr. Pancrazio M. Savasta – Primo Referendario;

- Dr. Michelangelo Francavilla – Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 961/04 R.G. proposto da F. C. M. elettivamente domiciliata in Catania, via Asiago n. 23 presso lo studio dell’avv. Rosa Emanuela Lo Faro che la rappresenta e difende nel presente giudizio

CONTRO

- MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t.,

- UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI CATANIA, in persona del Prefetto p.t.,

- QUESTORE DI CATANIA, in persona del Questore p.t.

tutti elettivamente domiciliati in Catania presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato che ex lege li rappresenta e difende nel presente giudizio

per l’annullamento del decreto prot. n. 3585482 IMM. emesso il 04/12/03 con cui il Prefetto di Catania ha rigettato l’istanza di regolarizzazione n. 006838370527 presentata il 02/11/02 in relazione alla lavoratrice F. C. M.;

Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;

Designato il Referendario dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per l’udienza in Camera di Consiglio del 26/02/04 fissata per l’esame dell’istanza cautelare formulata dalla ricorrente;

Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;

Ritenuto di potere definire immediatamente il giudizio con sentenza emessa ai sensi degli artt. 21 comma 10° e 26 comma 4° L. n. 1034/71 consentendolo l’oggetto della causa e reputandosi integro il contraddittorio e completa l’istruttoria,

Avvisate le parti presenti all’udienza in Camera di Consiglio del 26/02/04 della possibilità di definizione immediata del giudizio ai sensi degli artt. 21 comma 10° e 26 comma 4° L. n. 1034/71,

Ritenuto, in FATTO, quanto esposto nell’atto introduttivo,

Considerato in DIRITTO quanto segue:

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Nel presente giudizio F. C. M. impugna il provvedimento emesso il 04/12/03 prot. n. 3585482 con cui il Prefetto di Catania ha nuovamente respinto l’istanza di regolarizzazione presentata nell’interesse della ricorrente in quanto la stessa è stata espulsa con intimazione a lasciare il territorio nazionale entro 15 giorni, essendo stata rintracciata in Catania il 20/03/01 nell’ambito di un servizio di polizia volto al controllo della prostituzione di cittadine extracomunitarie, ed, inoltre, perchè il datore di lavoro annovera a suo carico precedenti penali e carichi pendenti ostativi all’accoglimento della domanda ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n. 394/99.

La ricorrente impugna il provvedimento in esame deducendone, con il primo motivo, l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 1 D.L. n. 195/02 e 31 D.P.R. n. 394/99 in quanto, alla luce della normativa in esame, i precedenti penali e carichi pendenti del datore di lavoro non condizionano l’accoglimento dell’istanza di regolarizzazione.

La censura è fondata.

L’art. 31 D.P.R. n. 394/99 prevede che la denuncia nei confronti del datore di lavoro in relazione ai reati previsti dal D. Lgs. n. 286/98 e dagli artt. 380 e 381 c.p.p. può comportare il diniego, ad opera della Questura, del nulla – osta all’ingresso dello straniero residente all’estero già beneficiario dell’autorizzazione al lavoro rilasciata ai sensi dell’art. 30 D.P.R. n. 394/99 dalla competente Direzione Provinciale del Lavoro; tale nulla – osta è indispensabile allo straniero per ottenere, come previsto dal 4° e 5° comma dell’art. 31, il visto d’ingresso nel nostro Paese.

La disciplina ora richiamata riguarda la specifica ipotesi in cui il datore di lavoro intende promuovere l’ingresso in Italia, per motivi di lavoro e nell’ambito dei flussi annualmente determinati dalle competenti Autorità ai sensi degli artt. 3 e 21 e ss. D. Lgs. n. 286/98 e 29 D.P.R. n. 394/99, di uno straniero che attualmente non è presente nel territorio nazionale.

Depone in questo senso il tenore letterale dell’art. 21 D. Lgs. n. 286/98 (intitolato “determinazione dei flussi d’ingresso”) che menziona esplicitamente l’ “ingresso nel territorio dello Stato per motivi di lavoro subordinato”; il successivo art. 22, poi, detta la specifica disciplina finalizzata al conseguimento del visto d’ingresso e riguardante l’ipotesi in cui “il datore di lavoro italiano o straniero regolarmente soggiornante in Italia ... intende instaurare in Italia un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato con uno straniero residente all'estero”.

Analoghe espressioni si rinvengono negli artt. 29 e seguenti del D.P.R. n. 394/99 ove sono contenute le disposizioni applicative delle prescrizioni previste dagli artt. 21 e seguenti del D. Lgs. n. 286/98.

Del resto il nulla – osta previsto dall’art. 31 D.P.R. n. 394/99, il cui rifiuto può essere opposto dalla Questura in presenza di precedenti penali e carichi pendenti del datore di lavoro, è espressamente finalizzato al conseguimento del visto necessario per l’ingresso dello straniero attualmente non presente nel territorio dello Stato.

Alla luce di quanto evidenziato emerge che l’art. 31 D.P.R. n. 394/99, presupponente l’attuale assenza dello straniero dal territorio dello Stato, non può ritenersi applicabile alla diversa ipotesi in cui lo straniero sia già presente, anche se clandestinamente, in Italia (in questo senso espressamente T.A.R. Toscana sent. n. 1908/02) che, invece, costituisce l’oggetto della disciplina eccezionale prevista dal D.L. n. 195/02 come convertito dalla L. n. 222/02.

In tal senso depone il tenore letterale dell’art. 1 D.L. n. 195/02 che, pur disciplinando in maniera specifica e puntuale le condizioni necessarie per l’accoglimento dell’istanza di regolarizzazione, non contiene alcun riferimento ai requisiti soggettivi del datore di lavoro.

Nè la disciplina prevista dall’art. 31 D.P.R. può essere estesa, in via analogica, alla fattispecie oggetto di causa ostandovi, oltre alla diversità di presupposti, anche l’inesistenza del requisito della “eadem ratio”.

L’art. 31 D.P.R. n. 394/99, infatti, è ispirato ad un particolare rigore coerente con l’esigenza di controllo dell’accesso degli stranieri nel territorio italiano per motivi di lavoro subordinato od autonomo nell’ambito di un regime ordinario basato sulla determinazione preventiva dei flussi d’ingresso ai sensi degli artt. 3 e 21 e seguenti del D. Lgs. n. 286/98.

Il D.L. n. 195/02, invece, presumibilmente anche in ragione dell’eccezionalità della disciplina ivi prevista, è ispirato ad un particolare “favor” nei confronti dello straniero clandestinamente presente in Italia al quale viene consentito di regolarizzare la sua posizione in presenza di circostanze che ne comprovino l’inserimento nel tessuto sociale in riferimento al quale nessuna rilevanza assumono i precedenti penali ed i carichi pendenti del datore di lavoro.

Per questi motivi la disciplina prevista dall’art. 31 D.P.R. n. 394/99 non può ritenersi applicabile alle fattispecie, quali quella oggetto di causa, aventi ad oggetto la regolarizzazione, ai sensi del D.L. n. 195/02, dello straniero già clandestinamente presente in Italia.

Alla luce delle predette considerazioni il provvedimento impugnato è illegittimo nella parte in cui motiva il diniego dell’istanza di legalizzazione in riferimento ai precedenti e carichi pendenti del datore di lavoro della ricorrente richiamando, all’uopo, l’art. 31 D.P.R. n. 394/99.

Con il terzo motivo viene, poi, dedotta l’illegittimità dell’atto impugnato in relazione al vizio di eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e difetto d’istruttoria in quanto il Prefetto avrebbe respinto l’istanza di legalizzazione esclusivamente sulla base del precedente provvedimento di espulsione emesso nei confronti della ricorrente e senza considerare, quale motivo di revoca dell’atto, l’inserimento sociale della predetta comprovato dall’esercizio di regolare attività lavorativa.

La censura è fondata e merita accoglimento.

Ai sensi dell’art. 1 comma 8 D.L. n. 195/02 le disposizioni ivi contenute ed aventi ad oggetto la regolarizzazione non si applicano agli extracomunitari “nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno, salvo che sussistano le condizioni per la revoca del provvedimento in presenza di circostanze obiettive riguardanti l'inserimento sociale”.

Secondo la norma in esame, pertanto, la precedente espulsione non è in sè ostativa all’accoglimento dell’istanza di legalizzazione dovendo l’autorità decidente valutare, altresì, la sussistenza delle condizioni per la revoca dell’atto in presenza di circostanze obiettive comprovanti l’inserimento della ricorrente nella comunità nazionale.

Il provvedimento impugnato, invece, ha illegittimamente motivato il diniego dell’istanza presentata dalla ricorrente sulla base del precedente provvedimento di espulsione (senza accompagnamento coatto) omettendo di considerare, ai fini della revoca, che la sussistenza di un lavoro onesto e regolarmente retribuito, come tale in grado di permettere alla richiedente di soddisfare i suoi bisogni primari e non, concretizza quella circostanza “obiettiva” dalla quale può essere desumibile l’inserimento sociale dell’interessata ai sensi dell’art. 1 D.L. n. 195/02.

Assolutamente irrilevante, poi, in senso ostativo alla revoca dell’espulsione, è l’attività di meretricio (per altro solo dedotta in modo non chiaro nel provvedimento impugnato) che sarebbe in passato stata esercitata dalla ricorrente.

Infatti, a parte l’assoluta mancanza nel provvedimento impugnato di riferimenti specifici ai caratteri di tale attività (non emergendo se la stessa sia stata esercitata in modo sporadico o continuativo ed in quale contesto), proprio l’attuale svolgimento di un lavoro onesto e regolarmente retribuito costituisce elemento da cui desumere l’insussistenza attuale dei presupposti che, all’epoca, hanno determinato l’emissione del provvedimento di espulsione.

Per questi motivi il ricorso è fondato e deve essere accolto con assorbimento, per esigenze di economia processuale, delle ulteriori censure proposte.

A tale statuizione consegue l’annullamento dell’atto impugnato con l’obbligo delle Amministrazioni intimate, quale risarcimento in forma specifica ex art. 7 L. n. 1034/71 (come richiesto dalla ricorrente), di porre in essere tutti gli adempimenti finalizzati all’accoglimento dell’istanza di legalizzazione presentata da F. C. M..

La peculiarità e la novità delle questioni giuridiche oggetto di causa giustifica, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti costituite;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sezione Staccata di Catania, Sezione Interna II^, definendo il giudizio con sentenza emessa ai sensi degli artt. 21 comma 10° e 26 comma 4° L. n. 1034/71:

1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato con l’obbligo delle amministrazioni ed enti intimati, ciascuno per quanto di propria competenza, di porre in essere gli adempimenti necessari per l’accoglimento dell’istanza di regolarizzazione presentata dalla ricorrente;

2) dispone l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

3) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 26/02/04

L’ESTENSORE

F.to Michelangelo Francavilla

IL PRESIDENTE

F.to Salvatore Schillaci

Depositata nella Segreteria del

TAR di Catania il 17-03-2004