(3/5/2004)

DETENUTI STRANIERI CON FIGLI IN ITALIA: PROBLEMI RELATIVI AL SOGGIORNO

In questa nota vengono presi in esame alcuni elementi della normativa vigente in materia di immigrazione che, quando applicati al caso di detenuto straniero genitore affidatario di minore soggiornante in Italia, rischiano di produrre un grave e ingiusto danno al minore stesso. Viene poi presentata una proposta di intervento legislativo, mirata a correggere questi aspetti patologici.

1. Detenzione ed espulsione

In base alla normativa attualmente vigente (Testo Unico di cui al D. Lgs. 286/98), l’allontanamento di uno straniero che abbia scontato (o che stia scontando) una pena detentiva puo’ aver luogo, di norma, sulla base di tre provvedimenti:

· l’espulsione a titolo di misura di sicurezza, a pena detentiva espiata (art. 15, co. 1), nei casi in cui la persona sia stata condannata per uno dei delitti di cui agli art. 380 e 381 c.p.p. e risulti socialmente pericolosa;

· l’espulsione a titolo di sanzione alternativa alla detenzione (art. 16, co. 5), nei casi in cui la persona appartenga a una delle categorie (art. 13, co. 2: straniero illegalmente soggiornante o meritevole dell’applicazione di una misura di prevenzione) per cui, anche in liberta’, dovrebbe essere adottata l’espulsione da parte del prefetto e debba scontare una pena (anche residua) di durata non superiore a due anni, per un reato diverso da quelli di cui all’art. 407, co. 2, lettera a) c.p.p. e da quelli previsti dal Testo Unico;

· l’espulsione, disposta dal prefetto, per soggiorno illegale o quale misura di prevenzione (art. 13, co. 2), a pena espiata, nei casi in cui ne sussistano i presupposti e l’espulsione non sia stata gia’ adottata sulla base di uno dei provvedimenti precedenti.

Nel primo caso la misura di sicurezza puo’ essere revocata, su istanza dell’interessato, dal Magistrato di Sorveglianza (con decisione impugnabile davanti al Tribunale di sorveglianza in base all’art. 680 c.p.p.). Negli altri due casi il provvedimento e’ adottato in modo sostanzialmente automatico, dovendosi valutare solo l’eventuale sussistenza di motivi ostativi all’espulsione (art. 19). Nessuna rilevanza assumono invece, ai fini dell’adozione del provvedimento di espulsione, il percorso di recupero intrapreso dal detenuto ne’ le condizioni di inserimento sociale del figlio minorenne eventualmente presente in Italia.

E’ opportuno notare come si sia assestato un orientamento del Ministero dell’interno (Circ. Mininterno 2/12/00 e Messaggio Mininterno alla questura di Vercelli del 4 Settembre 2001), secondo il quale, essendo lo straniero detenuto autorizzato (anzi, costretto) a soggiornare in Italia in forza del provvedimento dell’autorita’ giudiziaria, non e’ necessario – ed anzi e’ da escludersi – il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno durante il periodo di detenzione.

Questo orientamento ha due effetti negativi. Innanzi tutto, il patrimonio di diritti del detenuto straniero rischia di essere ulteriormente compresso. Si pensi, ad esempio, all’impossibilita’, per i familiari ricongiunti con lo straniero prima della condanna, di rinnovare il permesso di soggiorno per motivi familiari (che scade ed e’ rinnovabile con quello del familiare perno del ricongiungimento – art. 30, co. 3).

In secondo luogo, tra le categorie di cui all’art. 13, co. 2 (quelle per le quali il prefetto dispone l’espulsione), rientra lo straniero che non abbia richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno entro sessanta giorni dalla data di scadenza (lettera b). Di fronte al rigetto sistematico dell’istanza di rinnovo, e’ facile che essa non venga neanche presentata, realizzandosi cosi’ irreversibilmente, anche per lo straniero originariamente regolare, le condizioni per l’espulsione automatica ai sensi dell’art. 16, co. 5 (o comunque, a detenzione conclusa, ai sensi dell’art. 13, co. 2). In tal modo, tale espulsione finisce per riguardare tanto i detenuti (e, in particolare, i detenuti-genitori) che abbiano fatto ingresso clandestino in Italia, quanto quelli che al momento dell’ingresso in carcere fossero titolari di un regolare permesso di soggiorno.

2. Possibilita’ di evitare il provvedimento di espulsione

In questa situazione, oltre alle norme relative alla revoca della misura di sicurezza, le disposizioni del Testo unico sull’immigrazione che possono essere invocate per evitare l’espulsione sono le seguenti:

· l’art. 19, co. 1, che vieta in ogni caso di allontanare lo straniero verso un paese nel quale possa correre rischio di persecuzione, direttamente o a seguito di ulteriore allontanamento verso altro paese, per motivi di razza, sesso, lingua, cittadinanza, religione, opinioni politiche, condizioni personali o sociali;

· l’art. 19, co. 2, che, salvo che sussistano motivi di ordine pubblico o sicurezza dello Stato, vieta l’espulsione

o della donna incinta o che abbia partorito da meno di sei mesi il figlio cui accudisce

o del coniuge o parente entro il quarto grado di cittadino italiano (con questi convivente)

o del minore

o del titolare di carta di soggiorno;

· l’art. 18, co. 1, che consente il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale alla persona che corra gravi rischi per il tentativo di sottrarsi ad una associazione criminale o per le dichiarazioni rese nel corso di indagini o del giudizio;

· l’art. 18, co. 6, che consente il rilascio di un analogo permesso allo straniero che abbia espiato una pena detentiva per reato commesso nella minore eta’ e che abbia dato prova di partecipazione a un programma di integrazione sociale;

· l’art. 31, co. 3, che consente al Tribunale per i minorenni di autorizzare il soggiorno del genitore straniero, anche in deroga alle altre disposizioni di legge, a tutela della salute psico-fisica del minore presente in Italia.

Si noti che solo le disposizioni di cui all’art. 19, co. 2 (divieti di espulsione) hanno carattere automatico. In tutti gli altri casi sono necessarie valutazioni discrezionali da parte dell’autorita’ amministrativa o di quella giudiziaria.

Una difficolta’ rilevante e’ stata aggiunta, al quadro fin qui delineato, da una recente sentenza della Sez. I Cassazione (n. 30130, del 17/7/03), che ha stabilito che l’accesso all’affidamento in prova al servizio sociale e alle altre misure alternative extra-murarie e’ precluso al detenuto che abbia fatto ingresso clandestino in Italia (e, verosimilmente, anche al detenuto il cui permesso di soggiorno sia scaduto) perche’ comporterebbe la permanenza illegale di uno straniero nel teritorio dello Stato. Questo orientamento, contrario a quello adottato finora dalle amministrazioni competenti, secondo le quali (Circ. Mingiustizia 12/4/99 e Circ. Mininterno 2/12/00) il soggiorno era, anche in quei casi, da considerarsi autorizzato in forza del provvedimento del Magistrato di Sorveglianza, rischia di rendere impraticabili i percorsi di recupero dei detenuti stranieri e di vanificare, in particolare, le disposizioni di cui all’art. 18, co. 6.

Oltre alle disposizioni di immediata applicabilita’, ne esistono altre, potenzialmente utilizzabili:

· l’art. 30, co. 1, lettera c), che consente il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi familiari allo straniero in possesso dei requisiti che consentirebbero il suo ingresso in Italia per ricongiungimento con un rifugiato (si noti che tra i requisiti vi e’ l’assenza di condanne per reati ostativi all’ingresso);

· l’art. 30, co. 1, lettera d), che consente il rilascio di un permesso per motivi familiari al genitore (anche non convivente) del minore italiano residente in Italia, a condizione che il genitore non sia stato privato della potesta’ genitoriale in base alla legge italiana;

· l’art. 29, co. 3, in base al quale deve essere preso in considerazione con carattere di priorita’ il superiore interesse del fanciullo in tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al diritto all’unita’ familiare, e che quindi consente, in linea di principio, il rilascio di un permesso per motivi familiari nei casi in cui il resto della famiglia (comprendente almeno un figlio minore) sia gia’ regolarmente soggiornante in Italia;

· lo stesso art. 29, co. 3, e l’art. 29, co. 6 (relativo all’ingresso del genitore naturale per ricongiungimento con figlio minore) per il caso in cui a soggiornare regolarmente in Italia sia solo il figlio minore;

· l’art. 5, co. 6, che consente il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari;

· l’art. 5, co. 9, che impone di valutare, prima che sia adottato qualunque provvedimento di diniego del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno, l’eventuale sussistenza dei requisiti per il rilascio di un permesso di soggiorno ad altro titolo.

Piu’ delle altre, pero’, queste disposizioni richiedono, per avere rilevanza concreta, una lettura coraggiosa della normativa da parte dell’autorita’ amministrativa o giudiziaria. Nascono infatti, tipicamente, per evitare che semplici condizioni di irregolarita’ amministrativa o la mancanza di singoli requisiti precludano il godimento del diritto all’unita’ familiare o di altri diritti fondamentali della persona, non per dare risposta a casi in cui uno degli elementi di fondo e’ l’esistenza di una condanna a una pena detentiva (effettivamente scontata).

3. Una proposta di modifica legislativa

Anche alla luce della citata sentenza della Cassazione, sembra necessario, per dare risposta al problema detenuti-genitori, un intervento legislativo, non essendo evidentemente sufficiente l’adozione di circolari ministeriali non fondate su un dettato preciso delle disposizioni di legge.

I. Permesso di soggiorno per lo straniero detenuto

Con riferimento alla generalita’ dei detenuti stranieri, occorre disciplinare il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno durante il periodo di detenzione. Si potrebbe prevedere il rilascio (o rinnovo) del permesso di soggiorno per motivi di giustizia (o, in analogia a quanto disposto dall’art. 27, co. 2, DPR 394/99, per motivi umanitari, con facolta’ di accedere ad attivita’ lavorativa e di studio) ove non sia possibile il rilascio (o rinnovo) per altri motivi. Il permesso cosi’ rilasciato avrebbe durata pari alla pena da scontare ed eliminerebbe gli ostacoli posti dalla sentenza della Cassazione all’accesso alle misure alternative. Eviterebbe, inoltre, l’inopinata estensione del campo di applicazione delle disposizioni relative all’espulsione a titolo di sanzione alternativa alla detenzione, e consentirebbe, in linea di principio, il rilascio, in scadenza (a detenzione conclusa), di altro permesso per il quale sussistano i requisiti (art. 5, co. 5, 6 e 9).

II. Carattere non automatico dell’espulsione quale sanzione alternativa

E’ necessario rimuovere il carattere automatico dell’espulsione quale sanzione alternativa alla detenzione (art. 16, co. 5). Tale carattere rischia infatti di configurarla come aggravio della pena detentiva. Per di piu’, le disposizioni che lo impongono sono largamente disattese nella prassi. E’ bene dunque stabilire che tale provvedimento sia adottato solo su richiesta.

III. Rafforzamento delll’art. 31, co. 3

Con riferimento specifico al problema dei detenuti-genitori, occorre rafforzare il dispositivo previsto dall’art. 31, co. 3. E’ utile stabilire, innanzi tutto, che l’autorizzazione del soggiorno puo’ essere disposta, oltre che dal Tribunale per i minorenni, anche, e indipendentemente, dall’autorita’ amministrativa - questore o prefetto -, in analogia a quanto previsto, per esempio, per il rilascio del permesso per motivi di protezione sociale (art. 18).

Si deve poi indicare esplicitamente all’autorita’ competente per la decisione che, nella valutazione dei gravi motivi connessi con lo sviluppo psico-fisico del minore, deve tener conto, oltre che dell’eta’ e delle condizioni di salute (come attualmente previsto),

· della durata del suo soggiorno in Italia e dell'esistenza o meno di legami familiari, culturali o sociali con il suo paese d’appartenenza (con una formulazione mutuata dall’art. 17 della Direttiva del Consiglio europeo relativa al diritto al ricongiungimento familiare), nonche’ dell’esistenza di analoghi legami con l’Italia (ad esempio, per aver frequentato, il minore, le scuole in Italia, o per essere stato temporaneamente affidato ad una famiglia o a una comunita’ di tipo familiare ai sensi della legge 184/83)

· del fatto che il soggiorno del minore sia stato motivato da cause di forza maggiore (lo stato di detenzione del genitore rientrerebbe tra queste).

IV. Revoca della misura di sicurezza

Sempre riguardo al caso dei detenuti-genitori, e’ opportuno stabilire che ai fini dell’applicazione del provvedimento di espulsione a titolo di misura di sicurezza, nei casi in cui sia presente in Italia un figlio minore, deve essere acquisito il nulla-osta del Tribunale per i minorenni; e che il Tribunale lo rilascia o lo nega tenendo conto, anche in questo caso, del grado di inserimento del minore in Italia.

4. Una possibile formulazione

La proposta presentata nel paragrafo precedente puo’ essere implementata, ad esempio, nel modo seguente:

Art. 1

1. All’articolo 5 del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, inserire, dopo il comma 9, il seguente comma:

“9-bis. Allo straniero che stia espiando una pena detentiva e che sia privo di permesso di soggiorno, o che, all’atto della scadenza del permesso di soggiorno di cui e’ titolare, non sia in possesso dei requisiti previsti per il rinnovo, e’ rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di giustizia, valido fino alla conclusione della pena. Si applica, alla scadenza di detto permesso il disposto di cui ai commi 5, 6 e 9 del presente articolo.”

2. All’articolo 16 del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, sono apportate le seguenti modifiche:

a) al comma 5, le parole “e’ disposta” sono sostituite con le seguenti: “puo’ essere disposta, su richiesta dell’interessato”;

b) al comma 6, il secondo e il terzo periodo sono soppressi;

c) al comma 7, le parole da “L’esecuzione” fino a “lo stato” sono sostituite dalle seguenti: “Lo stato”.

3. All’articolo 31, comma 3, del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, sono apportate le seguenti modifiche:

a) dopo le parole “Il Tribunale per i minorenni” sono inserite le seguenti: “ovvero il Prefetto”;

b) la parola “puo’” e’ sostituita dalla parola “possono”;

c) dopo il primo periodo e’ inserito il seguente: “L’autorita’ che decide tiene conto anche della durata del soggiorno in Italia del minore e dell’intensita’ dei suoi legami familiari, culturali o sociali con il paese d’appartenenza e con l’Italia, o del fatto che il soggiorno del minore sia stato motivato da cause di forza maggiore.”

4. All’articolo 15, comma 1, del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: “Ai fini dell’applicazione del provvedimento di espulsione, nei casi in cui sia presente in Italia un figlio minore dello straniero, e’ acquisito il nulla-osta del Tribunale per i minorenni. Il Tribunale per i minorenni rilascia o nega il nulla-osta, decidendo nei modi di cui all’articolo 31, comma 3.”