LA CONVENZIONE SUI DIRITTI DEI MIGRANTI

E LA NORMATIVA ITALIANA SULL’IMMIGRAZIONE[1]

 

 

 

La promozione del rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertą fondamentali senza distinzione di razza, sesso, lingua o religione Ź compito dell’Assemblea generale dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, che. L’Organizzazione persegue cosď uno dei suoi fini essenziali. La diffusione del rispetto dei diritti umani Ź invero funzionale alla creazione di relazioni pacifiche tra gli Stati (artt. 1 e 55 della Carta istitutiva dell’ONU -quale?); ne Ź il fondamento se si guarda al preambolo della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948. Nell’esercizio di tale competenza, l’Assemblea, con risoluzione n. 45/158 del 18 dicembre 1990, ha adottato per consensus la “International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families”, dopo un complesso negoziato iniziato nel 1979.[2] La Convenzione si Ź posta nella prospettiva di considerare la tutela dei lavoratori migranti quale questione riguardante la salvaguardia dei diritti dell’uomo piuttosto che la regolamentazione di una particolare categoria di rapporti di lavoro. ť probabilmente questo il motivo per cui la Convenzione Ź stata conclusa in ambito ONU e non nel quadro dell’OIL.

Il testo Ź entrato in vigore sul piano internazionale il 1° luglio 2003, decorso il periodo di tempo (previsto dall’art. 87, par. 1) seguente al deposito del ventesimo strumento di ratifica. La Convenzione attualmente risulta ratificata da ventidue Paesi e firmata da altri tra i quali non figura l’Italia.[3] .2 Si tratta , in sostanza, di Paesi di provenienza e al piĚ di transito dei flussi migratori, mentre si registra il sostanziale disinteresse dei tradizionali Paesi di ricezione dei flussi stessi. Eppure, la Commissione sui diritti umani delle Nazioni Unite ha adottato il 15 aprile 2003 una raccomandazione con la quale invita gli Stati “to consider seriously signing and ratifying or acceding to the Convention as a matter of priority”,[4] ”,3 ribadendo cosď l’esortazione gią formulata dall’Assemblea generale nella risoluzione n. 45/158.

La Convenzione muove dal presupposto che i migranti non siano sufficientemente protetti e che il loro status giuridico richieda un appropriato strumento internazionale di tutela (punto 11 del preambolo). Essa persegue quindi il fine, sostanzialmente umanitario, di migliorare le condizioni di vita e di lavoro dei migranti e dei loro familiari, uniformando le legislazioni degli Stati contraenti al rispetto di comuni e basilari principi (punto 9 del preambolo). L’accordo mira altresď all’obiettivo di indurre gli Stati (inclusi quelli di partenza e di transito dei flussi) ad adottare azioni che contrastino il traffico clandestino di lavoratori migranti. Funzionale a questo obiettivo Ź il riconoscimento ai medesimi di determinati diritti fondamentali (punto 13 del preambolo), anche per scoraggiarne l’impiego illegale (punto 15 del preambolo). ť noto, come si sottolinea nel punto 14 del preambolo, che Ź nei migranti “non documented or in a irregular situation” che si concentrano condizioni di impiego assai sfavorevoli. La Convenzione, composta da un preambolo e novantatre articoli, Ź suddivisa in nove parti che intendono quindi far sorgere in ciascun ordinamento statale un complesso di situazioni giuridiche attive a favore dei lavoratori migranti e dei loro familiari.

Una peculiaritą della normativa convenzionale – in linea con la scienza giuridica che qualifica i diritti umani quali beni indisponibili e inalienabili – risiede nel fatto di essere destinata ad avere, nell’ordinamento interno, carattere imperativo; i diritti dei migranti sono, pertanto, irrinunciabili da parte dei titolari e inderogabili in sede contrattuale (art. 82). La natura, per cosď dire, di “necessaria” applicazione attribuita in principio alle norme convenzionali va inoltre garantita dagli Stati contraenti, ai sensi dell’art. 83, con la predisposizione di (non specificati) rimedi effettivi in caso di loro violazione.

Oltre alla sfera di applicazione delineata in modo ampio (parte I, artt. 1-6) e alla prevedibile affermazione del principio di non discriminazione circa il godimento dei diritti contemplati dalla Convenzione (parte II, art. 7), significativo appare l’elenco di un nutrito numero di diritti fondamentali spettanti a tutti i lavoratori (e ai loro familiari) ancorché illegalmente presenti nel territorio statale (parte III, artt. 8-35), cui si aggiungono diritti concepiti a favore dei soli lavoratori regolari (parte IV, artt. 36-56). La condizione di speciali categorie di lavoratori (frontalieri, stagionali, autonomi ecc.) Ź determinata, in singole disposizioni, con la tecnica del rinvio ai diritti contemplati nella parte III e, compatibilmente con la particolare situazione di ciascuna categoria, ai diritti di cui allanella parte IV (parte V, artt. 57-63). Il testo Ź poi corredato da numerosi obblighi di condotta e di cooperazione imposti agli Stati membri al fine di promuovere le condizioni dei lavoratori migranti (e delle loro famiglie) e farle divenire – come recita la rubrica della parte VI – giuste, eque, umane e conformi alla legge (parte VI, artt. 64-71). Prevede poiinoltre; nonché da un meccanismo di controllo dell’osservanza degli obblighi convenzionali da parte degli Stati membri, che Ź incentrato, in estrema sintesi, sulla costituzione, presso le Nazioni Unite, di un apposito Comitato cui le parti contraenti debbono periodicamente trasmettere rapporti circa la conformitą agli obblighi convenzionali (parte VII, art. 72-75).; iIn via facoltativa, uno Stato contraente puė inoltre accettare la competenza del Comitato a ricevere comunicazioni da altri Stati contraenti (art. 76) e da individui (art. 77) che segnalino la presunta inosservanza degli obblighi da parte dello Stato che abbia aderito a tali clausole facoltative. Qualora la questione non sia esaminata nel contesto di un altro strumento internazionale (art. 78), e siano esaurite le vie di ricorso interne, il Comitato esprime la sua valutazione. Essendo modellato sui quello adottato per i Patti del 1966, il sistema di controllo non produce esiti particolarmente stringenti; possiede tuttavia il duplice pregio di costringere lo Stato a “giustificarsi” in caso di inadempimento e di rendere pubblica la questione.

La Convenzione, da ultimo, come di consueto accade nei trattati internazionali, contiene numerose norme generali (parte VIII, artt. 79-83) e finali (artt. 85-93): le prime contribuiscono a precisare la portata degli obblighi convenzionali e sono quindi di primaria importanza soprattutto per quel che concerne gli obblighi e le responsabilitą che riversa sugli Stati di partenza, di transito e di ricezione dei flussi immigratori clandestini; le seconde definiscono (senza particolari novitą) le funzioni del depositario, le modalitą di adesione, l’esercizio del potere di denunciare la Convenzione, il procedimento di revisione, l’apposizione di riserve, le regole applicabili in caso di controversie tra parti contraenti.

L’esame seguente si propone di cogliere la portata normativa della disciplina convenzionale relativa alla condizione del lavoratore migrante allo scopo di confrontarne il contenuto con la normativa italiana. Si terrą conto, a questo fine, non solo delle pertinenti norme del testo unico n. 286/1998,[5]4 come modificato dalla c.d. “legge Bossi Fini” (189/2002), relative al trattamento in Italia del lavoratore straniero immigrato, ma anche delle norme internazionali in vigore perin il nostro Paesel’Italia. Con ciė si vogliono anche offrire brevi spunti di riflessione (la questione meriterebbe un approfondimento maggiore di quanto sia possibile qui effettuare) circa l’impatto che potrebbe avere la Convenzione ONU nell’ordinamento interno qualora divenisse efficace in Italia. Brevi riflessioni conclusive si concentreranno sui principi ispiratori della Convenzione, allo scopo di confrontarli compararli con quelli che informano il diritto interno, con lo scopo diper verificare le possibili contiguitą e difformitą tra i “modelli normativi” di riferimento.[6].5

 

L’ambito soggettivo di applicazione della Convenzione

La prima parte (artt. 1-6) individua in chiave estensiva i soggetti destinatari della Convenzione. Vi si includono i lavoratori migranti e i loro familiari, senza che sia possibile operare, tra essi, alcuna distinzione per motivi di sesso, razza, colore, religione, ecc. (art. 1, par. 1), per l’intero periodo che concerne il “processo di migrazione”- che intercorre dalla preparazione della partenza fino al rientro nello Stato di origine o di residenza abituale (art. 1, par. 2). La Convenzione – a differenza di alcuni accordi stipulati in ambito OIL – possiede dunque una sfera soggettiva di efficacia non ristretta ai cittadini degli Stati contraenti, non fondata cioŹ su un rapporto di stretta reciprocitą; al contrario, ciascuno Stato contraente Ź tenuto ad applicarla ai lavoratori migranti anche di Stati che non ne siano parti. Alla luce di questo elemento e della rilevata finalitą umanitaria della Convenzione, nonché dell’esistenza di un meccanismo di controllo dell’adempimento degli obblighi convenzionali – che appare esprimere un interesse “comune” all’adempimento stesso – Ź coerente prospettare che essa sia destinata, almeno in linea di principio, a porre obblighi valevoli erga omnes partes, con le conseguenze che discendono in caso di inadempimento dei medesimi secondo i principi generali del diritto internazionale in materia di responsabilitą.

Il lavoratore migrante Ź identificato nella persona che non possiede la cittadinanza dello Stato dove svolge un’attivitą remunerata (art. 2, par. 1); comprende altresď i lavoratori frontalieri, stagionali, autonomi e le altre speciali categorie di lavoratori indicate dall’art. 2, par. 2. Ne emerge un ampio concetto di migrante che include, in senso lato, chiunque svolga un’attivitą lavorativa al di fuori del Paese di cui Ź cittadino. Ne restano escluse talune classi di lavoratori contemplate dall’art. 3 (ad esempio, i lavoratori dipendenti di organizzazioni o agenzie internazionali, i rifugiati e gli apolidi ove non siano loro applicabili altri strumenti normativi internazionali, gli studenti), apparentemente perché si Ź reputata non sussistere in questi casi l’esigenza di apprestare specifiche forme di tutela.

Il testo convenzionale si rivolge, oltre che ovviamente ai lavoratori in regola con le disposizioni vigenti nello Stato di immigrazione in tema di ingresso, soggiorno e autorizzazione al lavoro, anche ai lavoratori considerati in tale Stato “non-documented or in an irregular situation” (art. 5); dunque ai lavoratori che non abbiano osservato le disposizioni interne sul controllo dell’immigrazione. Questo appare un elemento assai caratterizzante dell’accordo, che – come si vedrą – conferisce una serie di diritti essenziali al lavoratore in sé, ancorché “irregolare”.

Se si volge lo sguardo al diritto interno in materia di immigrazione, Ź agevole osservare che esso -(anche in virtĚ dell’operare delle norme di adattamento all’art. 11 della Convenzione OIL n. 143 del 1975-) concerne i lavoratori migranti, inclusi quelli irregolarmente presenti nel territorio, stranieri (non comunitari) o apolidi. Si puė anzi osservare che l’ordinamento italiano -(anche per effetto di norme internazionali, comunitarie e costituzionali -) possiede regole che disciplinano, piĚ in generale, la condizione dello straniero richiedente asilo politico, del rifugiato e dei c.d. sfollati. La Convenzione ONU non produrrebbe quindi un impatto significativo, sotto il profilo appena considerato, nell’ordinamento interno appunto perché esso possiede una disciplina che ratione personarum comprende qualunque straniero o apolide.

Il termine “members of the family” – utilizzato per designare i soggetti ammessi a fruire della protezione delle norme convenzionali in virtĚ di un rapporto familiare con il migrantenella Convenzione – Ź riferito, in primo luogo, al coniuge del lavoratore e a coloro che abbiano con quest’ultimo a “relationship that, according to applicable law, produces effects equivalent to marriage”; in secondo luogo, ai “dependent children and other dependent persons who are recognized as members of the family by applicable legislation or applicable bilateral or multilateral agreements between the States concerned” (art. 4). Questa disposizione determina un passo in avanti rispetto all’art. 13 della Convenzione OIL n. 143 (1975), la quale, nel regolare il ricongiungimento familiare a favore del coniuge, dei figli e dei genitori (se a carico) del migrante, presenta un carattere sostanzialmente facoltativo.

Se si confronta il concetto di famiglia accolto nella Convenzione ONU – vale a dire il concetto, in sé generico, di relazione idonea a produrre effetti equivalenti al matrimonio (art. 4) – con quello in Italia previsto dal t.u. del 286/1998 a proposito del diritto al ricongiungimento familiare, si nota che il primo Ź piĚ esteso del secondo. Invero, il diritto all’unitą familiare dell’immigrato Ź riconosciuto, ai sensi dell’art. 29 t.u., al coniuge (non legalmente separato) e, ai figli minori di diciotto anni a carico - (anche se nati fuori dal matrimonio o del coniuge se l’altro genitore abbia prestato il consenso )- nonché, a certe limitate condizioni, ai genitori a carico. . Si tratta di nozioni collegate all’esistenza e alla validitą di rapporti di famiglia, che pone una questione preliminare da accertarsi – pur in mancanza di un esplicita previsione del t.u. – sulla base della disciplina italiana di diritto internazionale privato. Il riferimento al “coniuge” dell’immigrato Ź probabilmente da intendersi nel senso di rapporto fondato sul matrimonio, ( anche se celebrato all’estero). Vero Ź peraltro che per effetto dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e, in misura minore, dell’art. 29 Cost.(della Costituzione italiana?), il diritto all’unitą familiare dello straniero potrebbe implicare la tutela di forme di convivenza di fatto, le convivenze registrate e gli altri rapporti equivalenti al matrimonio, secondo il diritto straniero applicabile. In linea di principio, il diritto al ricongiungimento dovrebbe includere gli individui parti dei rapporti “quasi coniugali” che presentino un’affectio coniugalis stabile e durevole.

 

Il principio di non discriminazione.

Nel quadro normativo convenzionale, un ruolo centrale sembra riservato alla parte II, composta di un articolo unico (art. 7), secondo cui gli Stati contraenti non possono effettuare discriminazioni circa il godimento dei diritti enunciati nelle parti successive della Convenzione. In pratica, sono vietate discriminazioni per motivi di razza, sesso, religione, colore o per le altre ragioni indicate dall’art. 7. La disposizione non dovrebbe svolgere la funzione di equiparare lo straniero al cittadino dello Stato di accoglienza, posto che il principio di uguaglianza cosď inteso Ź specificato in successive e apposite norme convenzionali (ad esempio, negli articoli 25 e 27). La circostanza che l’art. 7 vieti inter alia le discriminazioni fondate sulla nazionalitą dovrebbe implicare l’inammissibilitą delle differenze di trattamento tra immigrati di cittadinanza diversa.

Sotto questo profilo, la Convenzione ONU non apporterebbe novitą di rilievo nell’ordinamento interno, poiché il principio di non discriminazione tra stranieri Ź gią operante nell’ordinamento italiano per effetto di disposizioni costituzionali e, in particolare, delle disposizioni di adattamento al diritto internazionale consuetudinario e a taluni accordi cui il nostro paesel’Italia aderisce da tempo. Con riferimento all’ordinamento internazionale, si puė prospettare che il principio di non discriminazione per motivo di razza, di cui all’art. 55 lett. c) della Carta delle Nazione Unite, assuma un ruolo normativo per gli Stati membri dell’Organizzazione e, piĚ in generale, per tutti i componenti della comunitą internazionale, determinando un obbligo che ciascuno Stato deve osservare nei confronti della comunitą internazionale nel suo insieme, come stabilď. L la Corte internazionale di giustizia, nel caso Barcelona Traction, incluse nella nozione di norma produttiva di obblighi erga omnes – che ciascuno Stato cioŹ, in “view of the importance of the rights involved”, deve osservare “towards the international community as a whole” – “the basic rights of the human persons” e tra questi “the protection from … racial discrimination”.[7]6

D’altronde, un principio - (di portata piĚ ampia rispetto alla classe sociale dei lavoratori migranti -) che vieta discriminazioni nel trattamento degli individui per motivi di razza, religione, sesso, nazionalitą - (da intendersi nel senso di “origine etnica”)-, opinione politica e di ogni altro possibile elemento discriminante Ź contenuto in varie fonti scritte dell’ordinamento internazionale.[8] .7 Trattandosi di fonti normative poste da accordo e rese esecutive con legge nell’ordinamento interno, esse assumono ovviamente valore obbligatorio per lo Stato., indipendentemente dall’esistenza di una norma internazionale consuetudinaria corrispondente.

 

I diritti fondamentali dei lavoratori migranti, (ancorché “non-documented”)

La Convenzione annovera numerosi diritti e libertą fondamentali che debbono essere attribuiti, rectius riconosciuti, ai lavoratori migranti (e loro familiari) anche se irregolari: il diritto alla personalitą giuridica (art 24), il diritto alla vita (art. 9), il divieto di tortura e di altri trattamenti inumani o degradanti (art. 10), il divieto di essere tenuto in schiavitĚ o servitĚ e, entro certi limiti, di essere costretto a prestare lavoro forzato (art. 11), la libertą di pensiero, coscienza e religione (art. 12), la libertą di opinione (art. 13), la libertą di corrispondenza (art. 14), il diritto a non essere privato arbitrariamente della proprietą (art. 15), il diritto alla libertą e alla sicurezza (art. 16), il divieto di arresto e di detenzione arbitraria (art. 16, par. 4), l’obbligo di informare il lavoratore migrante dei motivi del provvedimento e dei capi di imputazione in una lingua a lui conosciuta (art. 16, par. 5), l’esigenza di un controllo giurisdizionale dell’arresto e di un processo di durata ragionevole (art. 16, par. 6), il divieto di detenzione per semplice violazione di obblighi contrattuali (art. 20); prevede poi il dovere imposto allo Stato di informare le autoritą diplomatiche o consolari dello Stato di origine dell’immigrato, consentendogli altresď piena libertą di comunicare con le medesime autoritą, e di dargli conoscenza dei diritti previsti in argomento dai trattati sulle relazioni diplomatiche e consolari (art. 16, par. 7) e il complementare diritto del migrante all’assistenza diplomatica in caso di pregiudizio delle situazioni soggettive previste dalla Convenzione (art. 23), il divieto di detenzione per semplice violazione di obblighi contrattuali (art. 20).

Vale la pena sottolineare che l’attribuzione dei diritti fondamentali ai lavoratori migranti “non-documented” non implica comunque l’obbligo, in capo agli Stati contraenti, di regolarizzarne la posizione (art. 35). Coerentemente l’art. 69, par. 2, si limita ad auspicare che gli Stati che adottino misure di sanatoria tengano conto della durata della permanenza e, in particolare, della situazione della famiglia del migrante. ť noto che le c.d. misure di sanatoria sono una costante delle riforme legislative italiane susseguitesi dal 1986. In punto di stretto dirittoAd ogni modo, la partecipazione alla Convenzione non imporrebbe alcun obbligo giuridico in questa direzione.

Le norme convenzionali poc’anzi brevemente richiamate contemplano taluni diritti fondamentali ed essenziali dell’essere umano, che non riguardano unicamente la condizione dei lavoratori migranti. Senza poter entrare, per motivi di tempo, nel dettaglio di questi obblighi convenzionali, non Ź irragionevole sostenere che l’ordinamento italiano, almeno in linea di principio, gią vi si conformi. ť sufficiente rammentare che, ai sensi dell’art. 2, par. 1, t.u., “Aallo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti”. Questa disposizione svolge l’utile compito di rammentare all’operatore giuridico interno l’esistenza di norme internazionali, consuetudinarie e derivanti da accordo, nonché di principi costituzionali, che riconoscono a qualunque essere umano -(inclusi i migranti irregolari)- determinati diritti inviolabili. Non sembra necessario soffermarsi ulteriormente su questo punto, se non per ricordare talune convezioni adottate in sede OIL in vigore per l’Italia: l’art. 1 della Convenzione OIL n. 143 (1975), che impone agli Stati contraenti di “respecter les droits fondamentaux de l’homme de tous les travailleurs migrants”; la Convenzione OIL n. 29 (1930) sul lavoro forzato obbligatorio, che pone agli Stati contraenti l’obbligo di abolire il lavoro forzato e quello obbligatorio in tutte le sue forme, intenso come tale il lavoro o servizio richiesto ad un individuo sotto la minaccia di una pena qualsiasi e per la cui esecuzione la persone non abbia prestato offerta spontanea, pur prevedendo alcune deroghe di carattere transitorio; la Convenzione OIL n. 105 (1957) sull’abolizione del lavoro forzato, che vieta il lavoro forzato e obbligatorio quale misura coercitiva, educativa o sanzionatoria di carattere politico, quale mezzo di mobilitazione o di utilizzazione della manodopera a fini di sviluppo economico, quale strumento di disciplina del lavoro, quale punizione per la partecipazione a scioperi, nonché quale mezzo di discriminazione razziale, sociale, nazionale e religiosa.

Riguardo poi agli obblighi concernenti i rapporti con le autoritą diplomatiche e consolari dello Stato di origine del lavoratore migrante, Ź noto che l’Italia vi ha dato attuazione tramite gli usuali meccanismi di adattamento alle norme internazionali. Il t.u.esto unico del 286/1998 vi ha aggiunto disposizioni che servono a “rammentare” agli organi statali l’esistenza di detti obblighi internazionali. Si Ź cosď stabilito che l’autoritą giudiziaria e quella di pubblica sicurezza sono tenute ad informare l’autoritą diplomatica o consolare piĚ vicina dello Stato cui appartiene lo straniero ogni volta che adottino inter alia provvedimenti di allontanamento dal territorio dello Stato; esse hanno altresď l’obbligo di consegnare alla rappresentanza oggetti e documenti appartenenti allo straniero, che non debbano essere trattenuti per motivi previsti dalla legge (v. in part., art. 2, par. 7). L’ordinamento italiano prescrive dunque l’applicazione delle norme internazionali, in materia di relazioni consolari, sulla protezione dello straniero. Pertanto, lLoo straniero che sia destinatario di un provvedimento di espulsione dispone essenzialmente del diritto di prendere contatto con le proprie autoritą. La sfera dei diritti spettanti allodello straniero si accresce ove questi sia sottoposto anche a provvedimenti restrittivi della libertą personale. In questo ambito, rilevano in particolare le disposizioni di adattamento alla Convenzione sulle relazioni consolari del 1963, che attribuiscono ai funzionari del consolato -(seppure nel quadro delle leggi e dei regolamenti dello Stato di residenza: art. 36, par. 2-) il diritto di comunicare con i cittadini del proprio Stato e di recarsi presso di loro. Egualmente, i tali cittadinisoggetti dello Stato di invio partenza debbono avere la stessa libertą di comunicare con i funzionari consolari e di recarsi presso di loro (art. 36, par. 1); o ancora, qualora l’interessato ne faccia domanda, le autoritą dello Stato di residenza debbono avvertire senza indugio quelle consolari qualora un cittadino del relativo Stato sia arrestato, incarcerato o sottoposto a detenzione. Le comunicazioni del consolato devono essere trasmesse prontamente all’interessato; degna di nota Ź la disposizione secondo cui le autoritą locali devono senza indugio informare l’interessato del suo diritto di comunicare con le proprie autoritą consolari (art. 36, par. 1 lett. b). Si ricordi infine che i funzionari consolari hanno il diritto di visitare i propri cittadini che siano sottoposti a detenzione, di intrattenersi e corrispondere con loro e di provvedere alla rappresentanza in giudizio, salvo che vi sia l’espressa opposizione dell’interessato (art. 36, par. 1, lett. c).

Non sembrano esservi inoltre divergenze di particolare rilievo tra l’ordinamento penale italiano e gli articoli 17, 18 e 19 della Convenzione, che riguardano la condizione del migrante detenuto e sottoposto a procedimento penale per la commissione di reati comuni o previsti dalle norme statali sull’immigrazione. Il principio di legalitą in materia penale (art. 19, par. 1) e le garanzie a favore dell’imputato (art. 18) sono elementi essenziali dell’ordinamento giuridico interno applicabili a qualunque individuo, indipendentemente dal possesso della cittadinanza e dall’appartenenza alla classe sociale dei lavoratori.

Talune differenze potrebbero prospettarsi circa i diritti, stabiliti dalla Convenzione ONU, del migrante imputato di non essere accomunato ad altri detenuti e ad essere soggetto “to separate treatment appropriate to their status as unconvicted persons” (art. 17, par. 2); e ancora il diritto del migrante che abbia violato la normativa interna sull’immigrazione ad essere detenuto “in so far as practicable, separately from convicted persons or persons detained pending trial”. In linea di massima il t.u. del 1998, nel regolare la fattispecie dell’immigrato espulso che abbia violato il divieto di reingresso nello Stato, non stabilisce la sua separazione dagli altri detenuti (ai sensi dell’art. 13, commi 13 e 13 bis t.u. 1998, la disciplina penale Ź piuttosto articolata: sia sufficiente ricordare che Ź consentito l’arresto in flagranza e il fermo; Ź previsto il procedimento con rito direttissimo (art. 13, comma 13 ter); il divieto di reingresso, ex artt. 13, commi 3 quinquies e 14, si protrae per dieci anni, e si estende al periodo maggiore di prescrizione del reato piĚ grave commesso dallo straniero, salvo situazioni particolari. (manca probabilmente qualche parentesi.)

 

Il diritto del lavoratore migrante di abbandonare uno Stato e la questione dell’ingresso in Stati diversi da quello di origine.

La Convenzione afferma decisamente, all’art. 8, par. 1, il diritto del lavoratore migrante (e dei suoi familiari) di lasciare liberamente uno Stato, incluso quello di origine. La stessa norma – con una formulazione negativa che ne dovrebbe implicare una interpretazione restrittiva – ammette deroghe se conformi al principio di legalitą, se necessarie a proteggere la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, la salute o la moralitą comune, i diritti e le libertą di altri individui, e infine se “consistent with the other rights recognized” nella parte III della Convenzione. Il testo sembra largamente riproduttivo dell’art. 12 del Patto sui diritti civili e politici che, al par. 2, contempla il diritto all’emigrazione e, al par. 3, limiti pressoché identici.

La Convenzione ONU completa questa disciplinail diritto all’emigrazione all’art. 8, par. 2, lą dove afferma il diritto del lavoratore migrante di entrare e restare nel Paese di cui possiede la cittadinanza. Conviene forse rammentare che, gią in base al diritto internazionale generale, tale Paese Ź obbligato a consentire l’ingresso dei propri cittadini.

Il testo convenzionale non contempla invece alcun obbligo, a carico degli Stati contraenti, di ammettere l’ingresso del lavoratore migrante proveniente da altri Stati contraenti. Il testo lascia la questione aperta, come dimostra l’art. 79: “Nothing in the present Convention shall affect the right of each State Party to establish the criteria governing admission of migrant workers and members of their families”.[9]”.8

Nell’ordinamento internazionale non puė ritenersi affermata una norma consuetudinaria che stabilisca un diritto all’ingresso dello straniero: al contrario esso riconosce agli Stati una certa libertą nel non ammettere stranieri, inclusi i lavoratori in cerca di impiego, sul proprio territorio. A prescindere da alcune categorie di persone che sembrano fruire di uno status di particolare protezione (rifugiati, fanciulli e forse anche le c.d. displaced persons), il diritto internazionale generale riconosce agli Stati la libertą di non ammettere stranieri, inclusi i lavoratori in cerca di impiego, sul proprio territorio.[10] .9

Talune opinioni dottrinali che propendevano per un’apertura sostanzialmente illimitata delle frontiere allo straniero sembrano oggi superate.[11] Non sarebbe peraltro corretto configurare una discrezionalitą assoluta circa l’ammissione dei migranti. Non appare irragionevole, ad esempio, sostenere che incorrerebbe in un illecito internazionale lo Stato che adottasse forme di respingimento “selettive” dello straniero fondate su una ragione di discriminazione vietata, da ( oltre che da valori costituzionali propri di uno Stato democratico,) dal principio che non consente discriminazioni nel trattamento degli individui per motivi di razza, religione, sesso, nazionalitą (da intendersi nel senso di “origine etnica”), opinione politica e di tutti gli altri possibili elementi discriminanti.[12] .10

Peraltro, il principio di uguaglianza, nel regolare l’ingresso di stranieri, potrebbe tuttavia subire una deroga in presenza di un motivo oggettivo e ragionevole. La preferenza nell’ammissione nel territorio statale verso individui che, pur non essendo attualmente cittadini, siano di origine italiana non si porrebbe – a mio avviso – quindi in difformitą con il principio in questione (Ź ciė che avverebbe nell’ambito delle quote riservate, di cui all’art. 21, comma 1 t.u., previsto dalla legge n. 189/2002, secondo cui nella determinazione dei flussi di ingresso possono essere previste “quote riservate” a favore dei “lavoratori di origine italiana per parte di almeno uno dei genitori fino al terzo grado in linea retta di ascendenza” che richiedano di essere inseriti in apposito elenco tenuto presso le rappresentanze diplomatiche o consolari).[13]11

Si sa inoltre che la Costituzione italiana non conferisce allo straniero il diritto ad entrare nello Stato. Come stabilito dalla Corte costituzionale, “… lo straniero non ha, di regola, un diritto acquisito di ingresso e di soggiorno in altri Stati; puė entrarvi e soggiornarvi solo conseguendo determinate autorizzazioni e, per lo piĚ, per un periodo determinato, sottostando a quegli obblighi che l’ordinamento giuridico dello Stato ospitante impone al fine di un corretto svolgimento della vita civile”.[14]”.12

In definitiva, la disciplina della Convenzione ONU sull’ingresso dei lavoratori migranti stranieri, non produrrebbe un impatto radicalmente innovativo nell’ordinamento italiano, il quale adotta, come Ź noto, una programmazione dei flussi migratori intesa a circoscrivere quelli che siano originati da motivi economici, che non sembra peraltro prospettare, ( almeno in termini generali, almeno) problemi di armonizzazione con le norme consuetudinarie internazionali. Anche se si volge l’attenzione al diritto dello straniero migrante di lasciare il territorio italiano per tornare definitivamente nel suo Paese di origine, l’ordinamento interno italiano – come tutti gli Stati di immigrazione – non solo non pone specifici impedimenti, ma adotta una politica legislativa che incoraggia il rientro e, a certe condizioni, lo impone.[15]. 13

 

La condizione del migrante destinatario di misure di allontanamento dallo Stato di impiego.

Di maggiore interesse pare il confronto tra la disciplina italiana in tema di espulsione e l’art. 22 della Convenzione. In estrema sintesi, il testo dell’accordo ONU si fonda sul divieto di espulsioni collettive e sul principio di legalitą. La disciplina Ź completata da una serie di elementi: occorre anzitutto comunicare per iscritto la decisione e le relative motivazioni in una lingua comprensibile all’interessato; al migrante Ź poi conferito il diritto di proporre impugnazione giurisdizionale, avente effetto sospensivo, del provvedimento di allontanamento; gli Ź inoltre attribuito il diritto alla “compensation” e al reingresso ove il provvedimento stesso sia annullato, nonché il diritto a sistemare le questioni concernenti le retribuzioni e altre pretese prima o dopo l’espulsione; Ź infine previsto il divieto di addebitare i costi di espulsione al migrante.

Considerato che la Convenzione estende la protezione dalle misure di allontanamento anche al migrante irregolare, essa Ź innovativa rispetto all’art. 13 del Patto sui diritti civili e politici, il quale annovera tra i suoi destinatari unicamente lo straniero che si trovi legalmente nel territorio dello Stato (l’espulsione va presa in conformitą alla legge;, il destinatario del provvedimento deve avere la possibilitą di far valere le ragioni contro l’espulsione e di sottoporre il caso all’autoritą competente e di farsi rappresentare dinanzi ad essa). La legislazione italiana regola peraltro l’istituto dell’espulsione con una disciplina applicabile anche agli “irregolari”.

Nell’ordinamento internazionale si puė ragionevolmente sostenere che siano vietate le espulsioni collettive. Comunque sia, la legislazione italiana annovera unicamente fattispecie di allontanamento individuale fondate sul principio di legalitą, ( racchiuse sostanzialmente in tre forme previste dal t.u. del 1998: l’espulsione amministrativa (art. 13), l’espulsione a titolo di misura di sicurezza (art. 15) e l’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione (art. 16); cui se ne aggiunge una quarta, che consiste nell’espulsione in attuazione della direttiva comunitaria sul reciproco riconoscimento delle decisioni di allontanamento dello straniero.

In base al t.u., il decreto di espulsione – reso dall’autoritą amministrativa – Ź comunicato all’interessato, insieme alle modalitą di impugnazione, in una lingua a lui conosciuta ovvero, ove ciė non sia possibile, in francese, inglese o spagnolo (art. 13, comma 7). Poiché l’espulsione amministrativa implica un elemento di coercizione, oltre alla restrizione temporanea della libertą personale, il relativo provvedimento Ź sottoposto a controllo giurisdizionale anche in ossequio all’art. 13 della Costituzione italiana. Contro il decreto di espulsione lo straniero puė, entro sessanta giorni, presentare ricorso unicamente dinanzi al Tribunale del luogo in cui ha sede l’autoritą che ha disposto l’espulsione.[16] .14 Il controllo giurisdizionale Ź peraltro configurato in modo tale da avvenire posteriormente all’esecuzione del provvedimento e non implica quindi effetti sospensivi, a differenza della previsione convenzionale. Analogamente, Ll’ordinamento interno non contempla ipotesi di “compensation” in caso di annullamento dell’espulsione; il diritto al reingresso, sebbene non specificamente contemplato, appare una necessaria conseguenza dell’eventuale annullamento del provvedimento espulsivo.

Riguardo al diritto del migrante di ricevere la comunicazione dell’espulsione in una lingua a lui conosciuta, se Ź vero che l’ordinamento italiano non collima formalmente con questa previsione, occorre tuttavia considerare un filone giurisprudenziale che sembra attenuare la difformitą prospettata. La disciplina interna risulta invero integrata dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui la piena comprensione della misura di espulsione Ź considerata circostanza indefettibile, ai fini della legalitą della procedura (Corte Costituzionale 22 giugno 2000, n. 227). La Corte ha ritenuto infondata la questione di legittimitą costituzionale dell’art. 13, comma 7 t.u., sollevata con riguardo all’art. 24 della Costituzione italiana., nella parte in cui non prevede la rimessione in termini dell’interessato ai fini dell’impugnazione del provvedimento di espulsione o la proroga del termine stesso (stabilito in cinque giorni dalla comunicazione del decreto) qualora il decreto di espulsione, non tradotto nella lingua madre dell’interessato, non sia stato da questi adeguatamente compreso. Secondo la Corte, poiché il sistema legislativo Ź costruito sulla garanzia della piena conoscibilitą del contenuto del provvedimento di espulsione (che, si noti, Ź garanzia necessaria ai fini dell’effettivo godimento del diritto alla tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 24 Cost. e di numerosi accordi internazionali cui l’Italia ha aderito),[17]15 qualora tale requisito non sussista, il giudice, facendo uso dei suoi poteri interpretativi dei principi fondamentali dell’ordinamento, dovrą trarne una regola in armonia con l’esigenza di non vanificare il diritto fondamentale in questione. In particolare, la Corte ha suggerito di fare ricorso alla giurisprudenza di merito, la quale – per l’ipotesi in esame e sempre che la comunicazione dell’atto non abbia comunque raggiunto lo scopo – sancisce l’inefficacia del provvedimento non tradotto in lingua comprensibile e la sua inidoneitą a far decorrere il termine per il ricorso. Si rammenti che, ai sensi dell’art. 13, comma 8, il decreto di espulsione Ź comunicato all’interessato unitamente all’indicazione delle modalitą di impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola.

Il ricorso contro l’espulsione Ź sottoscritto personalmente dinanzi all’autoritą diplomatica o consolare italiana del paese di destinazione, che ne cura l’inoltro all’autoritą giudiziaria. Lo straniero puė scegliere un avvocato di fiducia con procura speciale rilasciata davanti all’autoritą consolare; Ź ammesso al gratuito patrocinio e, se sprovvisto di difensore, Ź assistito da un difensore designato dal giudice e, se necessario, da un interprete (art. 13, comma 8). ť dubbio perė se, in siffatte circostanze, i diritti essenziali della difesa possano essere rispettati appieno. Lo straniero non ha contatti diretti col difensore, il quale non conosce la sua situazione personale e dunque non Ź in grado di verificare se rientra in una delle situazioni tutelate dagli articoli 3 e 8 della CEDU o se lo straniero versi nella situazione prevista dall’art. 19 t.u.

In ultima analisi, mentre la disciplina del t.u. non presenta particolari punti di frizione con gli obblighi di cui lo Stato Ź gią destinatario in materia di espulsione dello straniero legalmente presente nel territorio (v. ad esempio l’art. 13 del Patto sui diritti civili e politici), difformitą si profilano tra la Convenzione ONU e la medesima disciplina riguardo all’assenza di un effetto sospensivo dell’impugnazione del provvedimento di espulsione e al diritto alla “compensation” in caso di annullamento del provvedimento stesso. In senso opposto si puė argomentare per quel che concerne i costi di espulsione nei casi in cui l’autoritą di polizia non li ponga a carico dell’immigrato “clandestino”. Diversa Ź invece la condizione dell’immigrato entrato in Italia con il permesso legato al “contratto di soggiorno”: in questo caso, la riforma “Bossi-Fini” ha previsto una sorta di garanzia fideiussoria del datore di lavoro qualora il migrante non disponga delle risorse necessarie.

 

Le condizioni di lavoro, la protezione sociale e la materia sindacale.

Tre Talune norme della Convenzione ONU concernono le condizioni di lavoro (art. 25), la protezione sociale (art. 27), l’assistenza medica (art. 28) e i diritti sindacali del lavoratore migrante (art. 26). Nel complesso, il testo dell’accordo ruota intorno al principio della paritą di trattamento con i cittadini dello Stato contraente di impiego, sia in tema di retribuzione e altre condizioni di lavoro (quali orario di lavoro, straordinari, riposo settimanale, ecc.), sia in tema di sicurezza sociale, ( purché il migrante osservi le prescrizioni imposte dal diritto locale). Detto principio Ź inderogabile con atto di autonomia privata. Riguardo all’assistenza medica la Convenzione adotta un approccio abbastanza restrittivo limitandola alle cure urgenti per la preservazione della vita dell’interessato, che debbono essere prestate anche nei confronti dei migranti irregolari. La libertą sindacale e la protezione dei diritti sindacali del migrante sono attribuiti dal testo in modo ampio, ammettendosi deroghe conformi al principio di legalitą e quelle necessarie in una societą democratica per la protezione della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico e dei diritti e delle libertą di altre classi sociali.

Il t.u. stabilisce, all’art. 2, par. 3, il principio della paritą di trattamento con i cittadini italiani in materia di condizioni di lavoro dei migranti “regolarmente soggiornanti” e ai loro familiari. Non sarebbero tuttavia comunque tollerabili dall’ordinamento interno condizioni sfavorevoli, né tanto meno di sfruttamento, dei migranti irregolari. Potrebbero ricevere applicazione, in tali casi, le disposizioni improntate al principio della paritą di trattamento contenute in accordi internazionali che hanno ricevuto esecuzione. Si pensi all’art. 2, par. 2, del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali in connessione con i successivi articoli 7 (condizioni di lavoro), 8 (diritti sindacali) e 9 (sicurezza sociale). ť vero anche perė che si puė dubitare dell’effettivitą del godimento dei diritti in questione da parte del migrante che si trovi in Italia in condizione di “irregolaritą”:. Invero, la possibilitą di fruire in concreto della paritą di trattamento circa le condizioni di lavoro, la protezione sociale e la materia sindacale appare fortemente condizionata dalla condizione di “clandestinitą” in cui versa l’immigrato.

In termini assai piĚ protettivi si pronuncia il t.u. del 1998 sull’immigrazione riguardo alla tutela sanitaria dell’immigrato. Anzi, esso appresta una tutela maggiore rispetto alla Convenzione ONU, nonostante che nel t.u. il trattamento dello straniero immigrato si differenzi in ragione della regolaritą o meno della sua presenza nel territorio statale. Allo straniero che sia entrato nello Stato in violazione della disciplina sull’immigrazione l’ordinamento riconosce solo il diritto essenziale alla salute. Invero, gli sono assicurate, ai sensi dell’art. 35, par. 3, t.u., “le cure ambulatoriali ed ospedaliere urgenti o comunque essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio e sono estesi i programmi di medicina preventiva a salvaguardia della salute individuale e collettiva”. La stessa disposizione indica, con elencazione non tassativa, le prestazioni sanitarie che lo Stato garantisce, le quali sembrano superare lo standard minimo previsto dalla Convenzione ONU, tanto piĚ se si considera che tali prestazioni possono assumere anche carattere di gratuitą qualora i richiedenti siano “privi di risorse economiche sufficienti, fatte salve le quote di partecipazione alla spesa a paritą con i cittadini italiani” (art. 36, par. 4).

Il diritto alla salute, seppure nei limiti indicati dalle disposizioni appena menzionate, non appare neppure soggetto a condizione di reciprocitą nell’ordinamento interno. Vero Ź che tale condizione Ź stata abrogata unicamente con riguardo allo straniero “regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato” (art. 2, par. 2). Tuttavia, sia la formulazione delle disposizioni menzionate, che sono redatte in termini assoluti – tali cioŹ da riflettere l’esistenza di un autonomo interesse dello Stato a garantire il diritto alla salute anche per contenere o evitare conseguenze negative per la salute pubblica –, sia l’evidente difficoltą delle strutture sanitarie di procedere all’accertamento della condizione di reciprocitą prima di praticare il trattamento medico, sia soprattutto la considerazione che il diritto alla salute assume carattere preminente quando Ź in gioco la salvaguardia della vita umana, inducono a ritenere detta condizione di ardua applicazione in queste circostanze. Va inoltre sottolineato che l’accesso alle strutture sanitarie da parte degli immigrati irregolari Ź agevolato dalla circostanza che l’intervento medico non comporta “alcun tipo di segnalazione all’autoritą, salvo il caso in cui sia obbligatorio il referto, a paritą di condizioni con il cittadino italiano” (art. 36, par. 5).

A differenza della Convenzione ONU che contempla, come si Ź visto, il diritto del migrante unicamente all’assistenza medica urgente per la preservazione della vita, l’art. 34 t.u. profila una tutela sanitaria piĚ estesa poiché obbliga il lavoratore regolarmente presente nello Stato (subordinato, autonomo o iscritto nelle liste di collocamento, nonché ai loro familiari a carico) ad iscriversi al Servizio sanitario nazionale con “paritą di trattamento e con piena uguaglianza di diritti e doveri rispetto ai cittadini italiani per quanto attiene all’obbligo contributivo, all’assistenza erogata in Italia” dal Servizio medesimo.

 

Il diritto alla nazionalitą dei figli dei lavoratori, all’istruzione, all’identitą culturale, al trasferimento dei beni personali.

I diritti all’istruzione scolastica dei figli dei lavoratori migranti su base di eguaglianza con i cittadini dello Stato di impiego, da accordarsi anche in caso di lavoratore irregolare (art. 30), all’identitą culturale dei migranti, implicante il mantenimento di legami culturali con lo Stato di origine e l’adozione di misure appropriate da parte dello Stato di impiego (art. 31), nonché il diritto di trasferire risparmi e beni nello Stato di origine (art. 32) non sembrano porre particolari problemi di adeguamento nell’ordinamento interno, qualora la Convenzione divenisse efficace per l’Italia.

La legislazione italiana dispone gią di strumenti che appaiono piuttosto avanzati circa il riconoscimento dei menzionati diritti. Basti rammentare che l’art. 38 t.u. impone l’obbligo scolastico “ai minori stranieri presenti sul territorio”, con una formulazione chiaramente comprendente i figli di immigrati non in regola con i requisiti sull’ingresso e sul permesso di soggiorno; e che, relativamente all’accesso all’istruzione universitaria, in un settore non contemplato dalla Convenzione ONU, in principio “Ź assicurata la paritą di trattamento tra lo straniero e il cittadino italiano” (art. 39, par. 1); con una norma complementare (posta nell’art. 39, par. 5 a favore dei lavoratori subordinati e autonomi) Ź prevista, tra l’altro, la possibilitą di erogazione di borse di studio, sussidi e premi agli studenti stranieri e il riconoscimento dei titoli di studio conseguiti all’estero (art. 39, par. 3, lettere c,) e f).

Riguardo poi al rispetto dell’identitą culturale del migrante, va sottolineato che, ai sensi dell’art. 38, par. 3, t.u., Ź compito della comunitą scolastica accogliere “le differenze linguistiche e culturali come valore da portare a fondamento del rispetto reciproco, dello scambio tra culture e della tolleranza; a tale fine promuove e favorisce iniziative volte all’accoglienza, alla tutela della cultura e della lingua d’origine e alla realizzazione di attivitą interculturali comuni”; e che spetta alle Regioni, anche attraverso gli enti locali, promuovere programmi culturali per i diversi gruppi nazionali (art. 38, par. 6). Infine, non consta che sussistano impedimenti al trasferimento di risparmi e beni del migrante nel suo Paese d’origine. Incidentalmente, va ricordato che la materia della circolazione di capitali verso Stati extra-comunitari Ź ormai di piena competenza comunitaria, e che la possibilitą di apportare restrizioni ai trasferimenti di capitali verso Paesi terzi, pur in astratto possibile ad opera delle istituzioni, appare improbabile perché difficilmente conciliabile con l’obiettivo politico, ormai consolidatosi, di creare una moneta unica in grado di svolgere un ruolo preminente nelle relazioni finanziarie internazionali.

Se nuovamente l’art. 29 della Convenzione ONU non dovrebbe porre difficoltą nella parte in cui dispone il diritto del bambino del migrante ad avere un nome e alla registrazione della nascita, piĚ problematica potrebbe rivelarsi, a certe condizioni, l’attuazione della medesima disposizione nel punto in cui stabilisce il diritto alla cittadinanza del bambino del lavoratore migrante. Piuttosto che configurare un obbligo assoluto, in capo allo Stato di impiego, di attribuire la cittadinanza al minore, la norma potrebbe ragionevolmente intendersi nel senso che un simile obbligo sorga in via sussidiaria per contrastare i fenomeni di apolidia: in particolare, allorché l’ordinamento dello Stato d’origine del migrante non attribuisca lo status civitatis al figlio appunto perché nato all’estero. In questa prospettiva, non occorrerebbe apportare modifiche di grande rilievo all’ordinamento interno: l’art. 1, comma 1, lett. b), della legge n. 91 del 1992 (recante la normativa sulla cittadinanza) utilizza, a titolo residuale, il criterio del ius soli per attribuire la cittadinanza italiana al figlio di genitori stranieri qualora il bambino non riceva la nazionalitą da parte degli Stati di appartenenza di uno o di entrambi i genitori.

 

I diritti addizionali spettanti ai lavoratori “documented or in a regular situation”

Come accennato, la Convenzione (cfr. art. 36) integra lo status dei lavoratori , per cosď dire, regolari (e dei loro familiari) con un nutrito insieme di diritti aggiuntivi a quelli, sopra considerati e posti nella parte III, spettanti anche ai migranti “non-documented”. I diritti di natura addizionale si prestano ad essere diversamente classificati in relazione all’oggetto.

Il principio di non discriminazione nelle condizioni di impiego, i diritti sindacali e altre libertą spettanti al migrante.

Un primo gruppo di norme concerne le condizioni di impiego e la materia sindacale. Un posto centrale Ź riservato al diritto del migrante “regolare” di ricevere condizioni di lavoro e di vita in posizione di eguaglianza con i cittadini locali e, comunque, in linea con gli standard minimi di sicurezza, di salute e con i principi della dignitą umana. Gli Stati contraenti debbono assumere, ai sensi dell’ex art. 70, le appropriate misure per realizzare tale obiettivo. Complementari a questa finalitą appaiono il diritto del migrante di svolgere un’attivitą remunerata alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato di impiego (art. 55) e l’obbligo, imposto agli Stati contraenti, di accordare agli immigrati un trattamento non meno favorevole di quello spettante ai cittadini rispetto alla protezione contro i licenziamenti, ai benefici a favore dei disoccupati, alle misure pubbliche avverso la disoccupazione, all’accesso a pubblici impieghi alternativi in caso di perdita o cessazione dell’attivitą lavorativa (art. 54).

Occorre poi ricordare che il testo convenzionale contempla: l’obbligo degli Stati contraenti di consentire assenze temporanee dal territorio senza pregiudizio dell’autorizzazione al soggiorno o al lavoro (art. 38); la libertą di movimento del migrante sul territorio dello Stato di impiego e di scelta del luogo di residenza, fatte salve limitate eccezioni (art. 39); il diritto di costituire associazioni sindacali (art. 40); il diritto di scegliersi il lavoro subordinato, che puė essere peraltro soggetto a determinate condizioni o restrizioni ad opera dello Stato di impiego (art. 52).

In proposito, si puė anzitutto osservare che varie Convenzioni OIL pongono obblighi analoghi a quelli appena sinteticamente richiamati: si pensi, a titolo esemplificativo, alla Convenzione n. 143 (1975) che stabilisce una fondamentale norma di principio sulla eguaglianza con i cittadini “de chances et de traitment” in materia di impiego, di sicurezza sociale, dei diritti sindacali e culturali e delle libertą individuali e collettive a favore dei lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie che si trovano legalmente sul territorio di uno Stato contraente; alla Convenzione OIL n. 87 del 1948 sulla libertą sindacale e sulla protezione dei diritti sindacali, ( che pone agli Stati contraenti l’obbligo di conferire senza alcuna distinzione ai lavoratori -(e ai datori di lavoro-) il diritto di costituire, senza necessitą di autorizzazione preventiva, organizzazioni proprie e di iscriversi ad un’organizzazione di propria scelta alle sole condizioni stabilite dai rispettivi statuti; alla Convenzione OIL n. 118 del 1962 sulle norme minime sulla sicurezza sociale, che obbliga gli Stati contraenti ad accordare ai cittadini degli altri Stati contraenti lo stesso trattamento spettante per legge ai propri cittadini.

Nell’ordinamento italiano Ź garantita al lavoratore immigrato “regolare” e ai suoi familiari “paritą di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani” dall’art. 2, par. 3 t.u. Il diritto a ricevere un trattamento non meno favorevole di quello riservato al cittadino concerne anche i diritti sindacali. Un principio di equiparazione, con riguardo al godimento dei diritti civili da parte dello straniero regolarmente soggiornante nello Stato, Ź ragionevolmente desumibile anche dall’art. 2, par. 2, t.u., di per sé considerato, il quale – pur facendo salve eventuali disposizioni diverse contenute in convenzioni internazionali o in specifiche disposizioni del t.u. – stabilisce che lo “straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano”; nonché dall’art. 2, par. 5 t.u., a norma del quale “(a)llo straniero Ź riconosciuta paritą di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e nell’accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge”.

In proposito, Ź utile sottolineare che l’art. 43 t.u., nel reprimere qualunque forma di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, colpisce anche gli atti pregiudizievoli compiuti dal datore di lavoro. La disposizione Ź completata dall’art. 44 che contempla una “speciale azione civile contro la discriminazione” alla quale sono legittimati, a certe condizioni, anche le rappresentanze locali delle associazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale (art. 44, par. 10).

Il t.u. riafferma valori normativi gią presenti nell’ordinamento per effetto dei meccanismi di adattamento del diritto interno ad alcuni trattati internazionali e ad obblighi comunitari. Si pensi all’art. 2, par. 2 (principio della paritą di trattamento) del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali in connessione con i successivi articoli 7 (condizioni di lavoro), 8 (diritti sindacali) e 9 (sicurezza sociale), che potrebbero essere lettei, in chiave costituzionale, congiuntamente al principio di eguaglianza, al fine di ricostruire un diritto fondamentale incentrato sulla non discriminazione tra il cittadino italiano e lo straniero. Va inoltre ricordato che a Tampere nel 1999 il Consiglio europeo ha fissato come obiettivo politico dell’Unione europea “la paritą di trattamento dei cittadini dei paesi terzi che soggiornano legalmente nel territorio degli Stati membri”, cui dovrą affiancarsi una politica di integrazione che garantisca agli extracomunitari “diritti e obblighi analoghi a quelli dei cittadini dell’Unione” ed eviti qualunque forma di discriminazione economica, sociale e culturale.

Riguardo alla libertą del migrante, prevista dalla Convenzione, di scegliersi il lavoro subordinato l’ordinamento italiano configura almeno due limitazioni. Si allude, anzitutto, alla nuova figura del contratto di soggiorno (art. 5 bis t.u.), istituito con la riforma del 2002, il quale ha ancorato il permesso di soggiorno per motivo di lavoro alla stipula del contratto di soggiorno per lavoro subordinato; e, in secondo luogo, all’eccezione del pubblico impiego. Invero, l’art. 9, par. 4 lett. b) consente allo straniero titolare della carta di soggiorno (riservata in principio a coloro che siano regolarmente soggiornanti da almeno sei anni) di svolgere nel territorio dello Stato ogni attivitą lecita, salvo quelle che la legge espressamente vieta allo straniero o comunque riserva al cittadino. Questa norma Ź interpretata, nella prassi applicativa, nel senso di una generalizzata esclusione dello straniero dall’accesso al pubblico impiego. Ciė si porrebbe in armonia con l’art. 52 della Convenzione ONU solo se l’eccezione alla regola della libertą di scelta del lavoro, prevista al par. 2 – che consente restrizioni all’accesso a “limitate categorie di impiego, funzioni, servizi o attivitą se necessarie nell’interesse dello Stato e conformi alla legge” – fosse intesa in senso estensivo.

La protezione del migrante in caso di cessazione anticipata del rapporto di lavoro e da misure di espulsione.

Complementari a quelle appena menzionate sono le norme convenzionali che contemplano il diritto dell’immigrato a non essere considerato irregolare e a non vedersi revocata l’autorizzazione a restare sul territorio in caso di cessazione anticipata del rapporto di lavoro, salvo che l’autorizzazione sia stata concessa specificamente per un determinato rapporto (art. 51); e il diritto a non essere espulso se non in conformitą a quanto stabilito a favore dei migranti “undocumented”, che comporta in capo agli Stati contraenti, da un lato, l’obbligo di non utilizzare surrettiziamente la misura di allontanamento al fine di privare il migrante del permesso in passato ottenuto regolarmente e, dall’altro, l’invito a tenere conto, prima di procedere all’espulsione, di “considerazioni umanitarie” e del tempo gią trascorso nello Stato da parte del migrante e della sua famiglia (art. 56).

Se si guarda alla disposizione di maggiore interesse contenuta nell’art. 51 della Convenzione, va osservato che il testo unico del 1998 sembra informarsi ai medesimi principi. Invero, l’art. 5, par. 5, fa salvo l’art. 22, comma 11, che nella nuova versione (modificata dalla legge n. 189/2002) prevede che la perdita del posto di lavoro non comporta la revoca del permesso di soggiorno. Il lavoratore straniero puė essere iscritto nelle liste di collocamento per la durata residua del permesso di soggiorno e comunque per un periodo non inferiore a sei mesi.

I diritti del migrante al trasferimento di beni nello Stato di origine e di fruire di taluni benefici fiscali.

In termini protettivi si pongono altresď le norme della Convenzione che ribadiscono il diritto di trasferire guadagni e beni nello Stato di origine (art. 47) e, soprattutto, intendono attribuire certi privilegi fiscali al lavoratore migrante. Invero, sia lo Stato di origine, (o di abituale residenza), sia lo Stato di impiego dovrebbero concedergli esenzione dai dazi doganali e dalla tassazione al momento della partenza e nello Stato di accoglienza, nonché al ritorno (art. 46). Inoltre lo Stato di impiego – seppure compatibilmente con i suoi obblighi internazionali in materia di doppia tassazione – dovrebbe praticare imposte sui redditi non meno favorevoli a quelle riservate ai propri cittadini in circostanze simili e, sempre in conformitą al principio della paritą di trattamento, consentire ai migranti e ai loro familiari deduzioni o esenzioni dalle tasse (art. 48). A quel che consta, l’unica disposizione che sembra comportare una modifica dell’ordinamento interno Ź l’art. 47, essendo le altre due prescrizioni gią implicitamente accolte dalla legislazione in materia.

I diritti politici del migrante.

Altre disposizioni riguardano i diritti politici del migrante. Tra questi si annoverano il diritto di partecipare alla vita pubblica e l’elettorato attivo e passivo nello Stato di origine (art. 41). Al contrario, circa il godimento dei diritti politici nello Stato di impiego, l’accordo non sembra porre obblighi in capo agli Stati contraenti. Si limita infatti a stabilire che i lavoratori migranti fruiscono di quei diritti solo se lo Stato di impiego, nell’esercizio della sua sovranitą, li contempli (art. 42, par. 3). In modo non molto dissimile Ź prospettata la partecipazione ad apposite istituzioni pubbliche dello Stato di impiego che si occupino dei problemi dei migranti, dato che la relativa norma Ź configurata in termini esortativi (art. 42, par. 1). Maggiormente stringente potrebbe apparire invece la disposizione sulla partecipazione del migrante alle elezioni amministrative locali, la quale, nel sollecitare lo Stato di impiego a “facilitarla” in conformitą alla propria legislazione (art. 42, par. 1), si presta ad essere interpretata nel senso dell’attribuzione al migrante di un corrispondente diritto. Sotto quest’ultimo profilo, la Convenzione ONU prospetta un avanzamento della condizione del migrante rispetto al Patto sui diritti civili e politici del 1966, il quale, all’art. 25, riserva il godimento dei diritti politici esclusivamente ai cittadini dello Stato. Nell’ordinamento italiano, l’art. 2, par. 4 t.u. (“Lo straniero regolarmente soggiornante partecipa alla vita pubblica locale”) e l’art. 9, par. 4, lett. d (il titolare della carta di soggiorno “puė partecipare alla vita pubblica locale, esercitando anche l’elettorato quando previsto dall’ordinamento …”) avrebbero dovuto preparare il terreno per una partecipazione effettiva dello straniero alle elezioni amministrative. Queste disposizioni peraltro non hanno per il momento ricevuto attuazione.[18]

La protezione sociale.

Occorre poi ricordare le molteplici disposizioni relative alla protezione sociale del migrante e dei suoi familiari, tra le quali a titolo esemplificativo si possono ricordare i diritti, a paritą di condizioni con i cittadini dello Stato di impiego, concernenti l’accesso al sistema educativo locale, alla formazione professionale, ai programmi di abitazione pubblica, ai servizi sociali e sanitari, alla partecipazione alla vita culturale (artt. 43 e 45); e il diritto dei familiari che fruiscono di un permesso a tempo indeterminato o rinnovabile di scegliersi e svolgere un’attivitą lavorativa (art. 53). In proposito, puė ricordarsi, in estrema sintesi, che in linea generale il testo unico del 1998 si informa al principio dell’equiparazione dello straniero regolarmente soggiornante in Italia in materia di istruzione e diritto allo studio e alla professione (art. 37 ss.) e in materia di alloggio e assistenza sociale (art. 41), oltre a predisporre misure specifiche sull’integrazione sociale e culturale dello straniero (art. 42).

I diritti della sfera familiare.

Vi sono infine norme relative ai diritti della famiglia del lavoratore migrante, come il diritto all’unitą familiare (art. 44) e l’esortazione allo Stato di impiego a considerare, in caso di decesso del migrante o di suo divorzio, la possibilitą di concedere il permesso di restare ai membri della sua famiglia (art. 50). Valore giuridico vincolante possiede solo la prima disposizione; al diritto al ricongiungimento familiare, come previsto dalla legislazione ordinaria, si Ź gią fatto cenno in precedenza.[19].16

 

Gli obblighi di condotta e di cooperazione imposti agli Stati membri al fine di promuovere la condizione dei lavoratori migranti.

La Convenzione, oltre a delineare lo status del migrante, comprende numerosi obblighi di condotta e di cooperazione imposti agli Stati membri al fine di migliorare le condizioni dei lavoratori migranti (e delle loro famiglie) e di renderle – come recita la rubrica della parte VI – giuste, eque, umane e conformi alla legge (parte VI, artt. 64-71).

Si possono ricordare, in proposito, gli obblighi di consultazione e cooperazione, che assumono carattere generale (art. 64) e specifico in tema di ritorno dei migranti nello Stato di origine (art. 67) e di contrasto dei flussi di immigrazione clandestina (art. 68, par. 1), cui si aggiunge il dovere, imposto agli Stati, di assumere “all adequate and effective measures”, comprensive di sanzioni ai datori di lavoro, per eliminare l’impiego di lavoratori irregolari (art. 68, par. 2) ed evitare il perdurare di tali situazioni (art. 69, par. 1).

Vi Ź poi l’obbligo di predisporre uffici che si occupino della condizione del lavoratore migrante e dei suoi familiari, della formulazione e attuazione delle relative politiche, degli scambi di informazioni nel quadro delle forme di cooperazione con altri Stati contraenti, della diffusione delle informazioni sulle politiche e le normative che regolano l’immigrazione e le questioni correlate (art. 65).

La Convenzione, infine, esprime una certa diffidenza verso forme di intermediazione privata nei rapporti tra il migrante che si trova nel suo Paese d’origine e il datore di lavoro dello Stato di impiego. Invero, il reclutamento in Stati stranieri di manodopera appare sostanzialmente circoscritto ai servizi pubblici e a quelli stabiliti in base ad accordi bilaterali appositamente stipulati. L’apertura nel reclutamento ad uffici di diversa natura Ź ammessa solo previa autorizzazione statale (art. 66).

 

Osservazioni conclusive

In via conclusiva, sembra opportunogiova soffermarsi sui principi ispiratori della Convenzione del 1990 allo scopo di confrontarli con quelli che informano il diritto internoaliano in materia di condizione giuridica del lavoratore migrante, con l’obiettivo Ź di verificare le possibili contiguitą e difformitą tra i “modelli” normativi concernenti il trattamento dello straniero migrante.

La Convenzione si Ź evidentemente posta nella prospettiva di considerare la materia del trattamento dei lavoratori migranti quale questione riguardante essenzialmente la salvaguardia dei diritti dell’uomo, piuttosto che la regolamentazione di una particolare categoria di rapporti di lavoro o di una particolare categoria sociale. Ciė appare chiaramente dal preambolo (supra, par. 1), oltre che dalla sua portata normativa (supra, parr. 2 ss.). Sembra inoltre che la Convenzione abbia inteso valorizzare la posizione e lo status del lavoratore migrante in considerazione della sua “diversitą”, senza perseguire in tutti i settori l’equiparazione della condizione del migrante a quella del cittadino dello Stato di impiego (che peraltro Ź imposta sotto alcuni profili, come in tema di retribuzione, di sicurezza sociale, ecc.). Sembra quasi che il lavoratore migrante sia considerato non come un soggetto progressivamente e inevitabilmente mirante al godimento dei diritti assicurati al cittadino dello Stato di impiego, bensď come un individuo che debba fruire di determinati diritti peculiari alla “diversitą” della sua condizione, reputati indispensabili per proteggere la sua duplice (ma indissolubile) condizione di lavoratore e di essere umano. In effetti, si Ź potuto constatare che la condizione del lavoratore migrante, definita nella disciplina convenzionale, non tende sempre e ad essere equiparata allo status del cittadino.

Se si guarda invece al modo d’essere dell’ordinamento interno, intendendo con esso non solo il testo unico sull’immigrazione, ma anche l’insieme delle norme internazionali e costituzionali, non sembra irragionevole sostenere che l’ordinamento italiano, almeno in linea di principio, gią si conformi al modello che ispira la Convenzione. ť sufficiente rammentare che, -ai sensi dell’art. 2, par. 1, t.u.-, (gią richiamato)Aallo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti”. Ovviamente differenze su punti specifici permangono e l’eventuale adesione richiederebbe, in assenza di riserve, una revisione della legislazione italiana. Noné intendo prospettare una visione eccessivamente ottimistica di quest’ultima. Mi sembra tuttavia che non sia configurabile una divaricazione di fondo tra il modello di tutela del lavoratore migrante adottato in sede convenzionale e la concezione dell’immigrato lavoratore contenuta nell’attuale modo d’essere dell’ordinamento italiano, anche sotto il delicato profilo – qui richiamato a titolo esemplificativo – dei diritti politici del migrante (supra par. 9).

In definitiva, la Convenzione ONU non sembra possedere una radicale portata innovativa rispetto al diritto internazionale esistente e al diritto interno in materia di immigrazione. Per certi versi, infatti, appare una sorta di “restatement” di norme, di origine consuetudinaria o derivanti da accordo, gią in vigore nell’ordinamento internazionale in materia di diritti fondamentali dell’essere umano, che a loro volta non regolano in modo specifico la condizione dei lavoratori migranti e concernono invece, piĚ in generale, le persone straniere di altre classi sociali, sebbene da quelle stesse norme traggano ovviamente beneficio anche i migranti. Si allude alle disposizioni -(quella generale, contenuta nell’art. 7, e quelle specifiche previste, ad esempio, dagli articoli 25 e 27-) che si informano al principio di non discriminazione, nonché alla parte III che sancisce diritti e libertą fondamentali che debbono essere attribuiti, rectius riconosciuti, ai lavoratori migranti (e loro familiari,) anche se irregolari o clandestini. La Convenzione riflette il contenuto di note disposizioni contenute nei Patti del 1966 e spesso riproduce quanto gią stabilito in varie convenzioni concluse nel quadro dell’OIL.;[20]17 tolte alcune righe (si ricordino, a titolo esemplificativo, la n. 143 del 1975 il cui art. 1 impone agli Stati contraenti di “respecter le droits fondamentaux de l’homme de tous les travailleurs migrants” e le n. 29 (1930) e n. 105 (1957) in tema di lavoro forzato); senza contare che, nell’ordinamento italiano, l’art. 2, par. 1 del Testo unico n. 286 del 1998 sull’immigrazione e sulla condizione dello straniero riconosce in generale al non cittadino, e quindi anche al lavoratore migrante, “comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato … i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti”. (gią detto a p. 24)

In tale ambito, ilIl testo convenzionale non avrebbe un impatto apprezzabile negli Stati che rispettino concretamente le norme internazionali (e le corrispondenti disposizioni interne di adattamento), limitandosi piuttosto ad offrire agli operatori un utile quadro normativo di riferimento, organico e sistematico, dei diritti fondamentali dei migranti. Entro questi termini, potrebbe anche non essere completamente condivisibile il preambolo della Convenzione nel punto in cui asserisce la scarsitą degli strumenti internazionali a tutela dei lavoratori migranti. ť vero tuttavia che la codificazione di taluni principi basilari in un testo specificamente dedicato ai migranti, Ź mezzo idoneo ad assicurarne la diffusione e la “divulgazione”. In ciė puė probabilmente ravvisarsi, per alcuni versi, una delle finalitą primarie della Convenzione.[21]

In altre parti, tuttavia, la Convenzione intende imporre agli Stati contraenti obblighi nuovi, che solo in limitatissime fattispecie si rivelano significativamente protettive del lavoratore migrante regolare (si allude, ad esempio, a taluni benefici fiscali, alla partecipazione ad elezioni amministrative nello Stato di impiego, alla estensione del concetto di “familiare” che include le relazioni idonee a produrre effetti equivalenti al matrimonio sď che il diritto al ricongiungimento dovrebbe spettare anche agli individui parti dei rapporti “quasi familiari” che presentino un’affectio coniugalis stabile e durevole). Considerata la limitatezza del favor che ne segue, verosimilmente giustificato dalla vulnerabilitą che caratterizza la condizione del migrante e dal rafforzamento delle prospettive di integrazione nel contesto di una nuova societą, non sembrano comprensibili – da un punto di vista strettamente giuridico – le preoccupazioni degli Stati che accolgono i flussi di immigrati; tanto piĚ che essi potrebbero decidere di aderire alla Convenzione utilizzando cum grano salis lo strumento della riserva.[22].18

Sotto questi profili - ( non molti, in veritą-) la Convenzione richiederebbe, in assenza di riserve, una revisione della legislazione italiana e, in particolare, del Testo unico del 1998 in senso piĚ favorevole al migrante, (anche se non mancano ipotesi in cui l’ordinamento interno appresta, almeno formalmente, un tutela piĚ accentuata di quella convenzionale: Ź il caso, ad esempio, del diritto all’assistenza medica degli immigrati regolari e irregolari). Accanto a questo ostacolo all’adesione alla Convenzione, se ne profila un secondo. Il testo convenzionale concerne infatti una materia che, in seguito alle modifiche apportate dal Trattato di Amsterdam al pilastro comunitario, Ź in parte di competenza della Comunitą a norma dell’art. 63, par. 3, Trattato Ce, disposizione che – come Ź noto – ha attribuito al Consiglio inter alia il potere di adottare misure in materia di politica dell’immigrazione riguardanti le condizioni di ingresso e di soggiorno di cittadini di Paesi terzi, compresi quelli per il ricongiungimento familiare, e in materia di immigrazione e soggiorno irregolari.[23] I settori di competenza attribuita, solo in minima parte gią esercitati dalla Comunitą, sono senz’altro di natura condivisa, ma ciė non comporta automaticamente che gli Stati possano assumere unilateralmente obblighi sul piano internazionale, dato che l’attribuzione di nuove, ( seppur circoscritte,) competenze alla Comunitą sul piano interno, implica parallelamente, in base ai principi che informano il sistema comunitario, il potere di concludere accordi internazionali con Stati terzi da parte della Comunitą. Non Ź ovviamente possibile approfondire questo punto. Puė soltanto sottolinearsi la probabilitą che la Convenzione ONU costituisca una classica ipotesi di accordo “misto”, alla cui adesione dovrebbero quindi partecipare insieme Comunitą e Stati membri. La circostanza che la Convenzione sia aperta alla firma e alla partecipazione soltanto di entitą statuali (art. 86) non costituirebbe comunque un ostacolo insormontabile. In circostanze analoghe, la Comunitą ha surrettiziamente aderito ad accordi internazionali con apposita autorizzazione conferita agli Stati membri per i settori di sua competenza.[24]

 

Se Ź vero che gli ostacoli giuridici all’adesione appaiono tecnicamente non insuperabili, ci si puė interrogare sui motivi per cui la Convenzione registra il sostanziale disinteresse dei tradizionali Paesi di ricezione dei flussi migratori. Si potrebbe prospettare che i problemi all’adesione risiedano in ragioni di politica del diritto. ť possibile che uno strumento convenzionale, fondato sull’attribuzione di diritti fondamentali all’immigrato “non-documented” e a quello regolare, mal si concili con gli orientamenti politici prevalenti in Europa. In particolare, una concezione matura dell’immigrazione, che considera il migrante e i suoi familiari soggetti cui occorra “riconoscere” determinati diritti essenziali – nella consapevolezza che il right based liberalism implichi inevitabilmente che determinati diritti civili e sociali, da ascriversi universalmente a tutti gli individui in quanto persone, siano da riconoscere anche al migrante – sia potrebbe apparire una prospettiva avente undi scarso “fascino” relativamente scarso. Alcuni Paesi europei vorrebbero infatti soltanto controllare l’afflusso degli stranieri e desidererebbero proporsi non come luoghi di immigrazione, bensď di soggiorno, ancorché prolungato, al termine del quale dovrebbe essere favorito il rientro nei Paesi d’origine.

Tuttavia, sempre sul piano politico-legislativo, sarebbe opportuno non trascurare i vantaggi che i Paesi di immigrazione potrebbero ricevere dall’adesione alla Convenzione, vantaggi che sono racchiusi nelle disposizioni che pongono determinati vincoli in capo agli Stati di partenza dei flussi migratori. A parte l’ovvio riferimento agli obblighi di assistenza che devono fornire i Paesi di origine dei migranti e dei loro familiari allo scopo di consentirne il ritorno e il reinserimento (art. 67), si pensi all’obbligo di facilitare la partecipazione alla vita pubblica del Paese d’origine (art. 41), ciė che consentirebbe di mantenere un legame significativo con il medesimo in vista del rientro; al dovere di fornire adeguati servizi consolari per rispondere alle esigenze sociali, economiche e culturali dei migranti e dei loro familiari (art. 65, par. 2), ciė che potrebbe alleviare i corrispondenti oneri del Paese di accoglienza. Si pensi ancora agli obblighi di consultazione e collaborazione allo scopo di prevenire ed eliminare la circolazione illegale e clandestina dei migranti (art. 68), obblighi che risultano estesi anche agli Stati di transito. Sotto quest’ultimo profilo, va osservato che la disposizione permetterebbe di creare, su base consensuale, un vero e proprio vincolo, mentre attualmente gli Stati dell’Unione perseguono lo stesso obiettivo cercando di “persuadere” i Paesi di origine e di transito dei flussi migratori tramite la “politica della condizionalitą”, consistente nel subordinare la stipulazione di accordi commerciali al concreto impegno a contrastare l’immigrazione clandestina. Si consideri poi che la “politica della persuasione” dispone di mezzi ridotti. In Italia l’art. 1, paragrafi 2 e 3, della legge n. 189 del 30 luglio 2002 utilizza la leva dei programmi di cooperazione e di aiuto, e comunque esclude opportunamente quelli che realizzano interventi a scopo umanitario. Nell’Unione eEuropea, invece, vi Ź una disponibilitą ad utilizzare gli incentivi economici, mentre l’orientamento opposto prevale allorché si affronta la questione degli aiuti allo sviluppo, i quali dovrebbero rimanere fermi anche nei confronti dei Paesi che non collaborino nelle repressione dell’immigrazione clandestina.[25] .19 E ciė a prescindere dal fatto che l’aiuto allo sviluppo costituisca un impegno morale ovvero giuridicamente rilevante in punto di diritto internazionale generale.[26] L’adesione alla Convenzione permetterebbe almeno, attraverso specifiche clausole, di imporre agli Stati di origine e di transito la repressione del traffico clandestino dei migranti.

 

Prof. Avv. Roberto Baratta

Ordinario di diritto internazionale nell’Universitą di Macerata


The paper deals with the impact that the “International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families”, adopted in 1990 by the General Assembly of the United Nations, might have on the Italian immigration law if Italy becomes a Party to the same Convention. The analysis compares the regimes both of the Convention and of the Italian system of law, provided that the latter, as is known, already incorporates some international conventions on the protection of workers and on the protection of human rights. On the whole, it seems reasonable to argue that the basic principles of the United Nation Convention on Migrant Workers and those which govern Italian immigration law do not show deep inconsistencies. In other words, although the comparison points out some differences among the two regimes, both of them aim at safeguarding the fundamental rights of migrant workers and of the member of their families. Consequently, the adhesion by Italy to the UN Convention would imply neither a radical change, nor too many innovations of Italian domestic law, particularly if the acceptance of the Convention will be joined, at an international level, by a cautious use of the instrument of reservations.



[1] Testo della relazione del Prof. Roberto Baratta al Convegno internazionale “Migrazioni, diritti umani, sicurezza nazionale” organizzato dalla Fondazione Scalabrini (Roma 28 novembre 2003, CNEL)

[2] Cfr. Lillich, The Human Rights of Aliens in Contemporary International Law, Manchester, 1984, p. 75; il testo della Convenzione Ź riprodotto in Int. Legal Materials, 1991, p. 1517 ss.)

[3] 2 Cfr. United Nations, Press Release L/T/43/71,19.03.2003, in www.un.org

[4] 3 Economic and Social Council, doc. E/CN.4/2003/L.67

[5]4 In seguito richiamato con la dicitura “t.u.

[6] 5 Non sarą puntualmente esaminata la parte VII del testo - relativa al meccanismo di controllo,- che non Ź direttamente inerente ai profili che qui interessano

[7] 6 International .Court of .J.ustice, Reports 1970, p. 32, par. 33.

[8] 7 Cfr., ad esempio, gli artt. 1, 2 e 7 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, cui puė essere attribuito almeno un valore interpretativo del diritto esistente e in particolare dei Patti del 1966; e gli artt. 3, 26 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.

[9] 8 Uno dei rischi che deriverebbero dall’adesione alla Convenzione riguarda l’esistenza di un presunto obbligo di consentire l’ingresso degli immigrati e, in ogni caso, di regolarizzare la posizione di quelli entrati in violazione dei requisiti previsti dalla legislazione interna: si tratta di timori gią emersi durante il lungo negoziato internazionale. Cfr Goodwin-Gill, Migration: International Law and Human Rights, in Managing Migration. Time for a New International Regime (a cura di Ghosh), Oxford, 2000, p. 179)

[10] 9 La prassi statunitense, britannica e francese sono decisamente orientate in tal senso.: cfr., rispettivamente, A Digest of International Law (a cura di Moore), vol. IV, Washington, 1906, p. 67 ss.; A British Digest of International Law, Part VI (a cura di Parry e Fitzmaurice), London, 1965, p. 9 ss.; Kiss, Répertoire de la pratique franćaise en matiŹre de droit international public, tome II, Paris, 1966, pp. 53 e 242; in dottrina cfr. Plender, International Migration Law, Leiden, 1972, pp. 38 ss. e 136 ss. E, soprattutto, Calamia, Ammissione ed allontanamento degli stranieri, Milano, 1980, p. 19 ss., per una valutazione critica della prassi che conduce l’autore a conclusioni che prospettano l’esistenza di limiti a siffatto potere statale.

[11] Cfr. il sintetico quadro delineato da Doehring, Aliens, Admission, in Encyclopedia of Public International Law (diretto da Bernhardt), vol. 1, Amsterdam, London, New York, Tokyo, 1993, p. 107 ss.

[12] 10 Cfr. artt. 1, 2 e 7 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo; artt. 3, 26 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.

[13]11 E’ť ciė che avverebbe nell’ambito delle quote riservate, di cui all’art. 21, comma 1 t.u., previsto dalla legge n. 189/2002, secondo cui nella determinazione dei flussi di ingresso possono essere previste “quote riservate” a favore dei “lavoratori di origine italiana per parte di almeno uno dei genitori fino al terzo grado in linea retta di ascendenza” che richiedano di essere inseriti in apposito elenco tenuto presso le rappresentanze diplomatiche o consolari.

[14]12 Sentenza 23 luglio 1974 n. 244, Obradovic, in Giurisprudenza. costituzionale. 1974, p. 2360 ss., a p. 2363; nonché, nella medesima direzione, l’ordinanza 10 dicembre 1987, n. 503, Sowyoto, ivi, 1987, p. 3317 ss., e la sentenza 21 novembre 1997, n. 353, in Riv. dir. int. priv. procRivista di diritto internazionale privato e processuale., 1998, p. 391 ss.

[15]13 Si pensi al nuovo istituto del “contratto di soggiorno”.

[16] 14 Ove l’espulsione sia stata pronunciata dal Ministro dell’interno, il ricorso va invece presentato al TAR Lazio: art. 13, comma 11.

[17]15 Si noti, che Ź garanzia necessaria ai fini dell’effettivo godimento del diritto alla tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 24 Cost. e di numerosi accordi internazionali cui l’Italia ha aderito.

[18] E’ in corso di esame, in sede politico-legislativa, una proposta avanzata dalla Vicepresidenza del Consiglio dei ministri.

[19] 16 Vedi supra “I diritti fondamentali dei lavoratori migranti (ancorché ‘non-documented’)”.

[20]17 Si ricordino, a titolo esemplificativo, la n. 143 del 1975 il cui art. 1 impone agli Stati contraenti di “respecter les droits fondamentaux de l’homme de tous les travailleurs migrants” e le n. 29 (1930) e n. 105 (1957) in tema di lavoro forzato

[21] Per un esame delle norme internazionali relative ai migranti ante Convenzione cfr. Leben, Le droit international et les migrations de travailleurs, in Société Franćaise pour le Droit International. Colloque de Clermont-Ferrand, Les travailleurs étrangers et le droit international, Paris, 1979, p. 47 ss.

[22] 18 Il regime di apposizione delle riserve si informa, ai sensi dell’art. 91, al tradizionale criterio della compatibilitą con l’oggetto con e lo scopo della Convenzione.

[23] In argomento cfr. Nascimbene, L’Unione europea e i diritti dei cittadini dei Paesi terzi, in Diritto dell’Unione europea, 1998, p. 511 ss.

[24] Vedi, ad esempio, la recente autorizzazione del Consiglio agli Stati membri a firmare “nell’interesse della Comunitą” la Convenzione dell’Aja del 1996 sulla protezione dei minori, in GUUE L 48 del 21 febbraio 2003, p. 1

[25] 19 Vedi i risultati del Consiglio europeo svoltosi a Siviglia il 21-22 giugno 2002.

[26] In questa seconda direzione cfr. Villani, Il diritto allo sviluppo: diritto umano e dei popoli, in Il sistema universale dei diritti umani all’alba del XXI° secolo, Atti del Convegno nazionale per la celebrazione del 50° Anniversario della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani – Roma, 10/11 dicembre 1998, Roma, 1999, p. 99 ss.