APPUNTI DIBATTITO  SU

MIGRANTI, CITTADINANZA E QUESTIONE PENALE

VIAREGGIO 08/09/04

 

1) Breve introduzione sul ruolo del legale nell’ambito del progetto RAM

La mia attivitą di consulenza legale nell’ambito del progetto RAM si sviluppa lungo due direttrici fondamentali: una prima di indirizzo e supporto agli operatori di sportello ed una seconda di assistenza settimanale agli utenti.

Quanto alla prima, il concreto funzionamento del progetto deve attribuirsi allo  sforzo di coordinamento tra operatori di sportello e consulente legale.

Coordinamento che si realizza attraverso un contatto costante e continuo tra i soggetti anzidetti attraverso la proposizione quotidiana di quesiti da parte degli operatori ai quali, ove possibile, viene data risposta immediata.

In caso contrario, l’utente viene invitato a ripresentarsi per il giorno settimanale di ricevimento del legale.

Occorre precisare che nella Provincia di Lucca il progetto Ź ormai abbastanza conosciuto tant’Ź  che per quel giorno, oltre agli stranieri indirizzati dagli operatori, si presentano spontaneamente numerosi utenti.

Spesso, al di lą di situazioni che richiedono realmente l’intervento di un avvocato, lo straniero ha bisogno di un conforto ed allora il ruolo del legale finisce con lo sconfinare, direi piacevolmente, in territori psicologici e confidenziali.

Con gli operatori, poi, si realizza un continuo aggiornamento sui provvedimenti in materia di immigrazione e soprattutto sugli orientamenti giurisprudenziali piĚ recenti e significativi.

Quanto all’attivitą di consulenza vera e propria, Ź previsto un giorno di ricevimento settimanale durante il quale lo straniero espone le proprie problematiche legate alla permanenza sul territorio italiano.

Dalla nascita del progetto ad oggi sono stati affrontati e risolti molti casi dall’oggetto estremamente vario:

-       sanatoria e motivi ostativi alla convocazione (precedenti espulsioni / reati);

-       rinnovo dei permessi di soggiorno, apertura procedimento amministrativo per carenza di reddito o alloggio o insorgenza di procedimento penale;

-       richiesta di carta di soggiorno, impossibilitą di rilascio in presenza di reato ostativo, riabilitazione ovvero dichiarazione di estinzione del reato dinanzi al Tribunale di Sorveglianza;

-       espulsioni e correlativo ricorso al Tribunale monocratico;

-       patrocinio nei procedimenti penali per tipologie di reato spesso legate ad immigrazione quali art. 6 comma 3° T.U., falso connesso alle dichiarazioni di emersione di lavoro irregolare..;

-       diritto all’unitą familiare e mancato rilascio di visto di ingresso pur in presenza di nulla osta, ricorso al Tribunale monocratico;

-       art. 31 comma 3° quando Ź precluso il ricorso ai normali canali di ingresso nel territorio dello Stato;

-       ricorso allo strumento dell’autorizzazione al rientro nel territorio dello Stato.

2) Gli strumenti a disposizione del cittadino straniero: cosa puė fare una volta espulso per non incorrere nel reato specifico previsto dall’art. 13 comma 13 e 13 bis T.U. e in quali casi puė rimanere in mancanza di valido permesso di soggiorno

a) l’annullamento del provvedimento di espulsione attraverso il ricorso alla procedura  di cui all’art. 13 comma 8 T.U.

vedi articolo redatto per il secondo numero della rivista migranti informa

b) la speciale autorizzazione al rientro di cui all’art. 13 comma 13 T.U.

Ipotesi tipica: lo straniero fa ingresso in Italia senza aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine di otto giorni, viene fermato e, accertata la mancanza di un valido titolo gli viene notificato un decreto di espulsione immediatamente eseguito. Non potrą rientrare prima che siano decorsi 10 anni od un termine diversamente stabilito dal Prefetto (tenuto conto della complessiva condotta tenuta dall’interessato in Italia) dalla data di effettiva uscita dal territorio nazionale.

Tale periodo, tuttavia, puė essere  puramente indicativo: il cittadino straniero infatti ha a disposizione lo strumento previsto dall’art. 13 comma 13 ovvero la speciale autorizzazione del Ministero dell’Interno.

Tale atto, adottabile solo se lo straniero abbia effettivamente lasciato il territorio italiano, Ź discrezionale e consegue ad una valutazione globale sui motivi posti alla base della richiesta.

Motivi di ordine familiare o lavorativo: i consolati nel momento in cui viene presentata la richiesta chiedono di corredarla con nulla osta al ricongiungimento o nulla osta al lavoro. In piĚ di un’occasione, tuttavia, ho personalmente insistito affinché fosse comunque accettata la domanda anche in presenza di una semplice proposta di assunzione (in mancanza di quote annuali ex art. 3 comma 4° T.U.) poiché la legge nulla dice in tal senso.

L’autorizzazione, una volta ottenuta, potrą essere utilizzata in presenza di sopravvenuti requisiti per l’ingresso.

Deroghe al principio dell’ingresso previa autorizzazione sono previste dallo stesso T.U. agli articoli 17 (esercizio del diritto di difesa ed autorizzazione a tal fine del Questore ) e 31 comma 3° (Tribunale per i minorenni ed autorizzazione alla permanenza in deroga alle altre disposizioni del T.U.).

Casi risolti: caso di Cristina Catana (rientrata a fronte di nulla osta al ricongiungimento familiare essendo il marito regolare in Italia) e di Allushi Bujar (rientrato a fronte di nulla osta al lavoro originariamente rilasciato nell’ambito delle quote 2001 e recuperato una volta autorizzato al rientro dal Ministero, grazie alla fruibilitą della quota rimasta non assegnata).

c) l’art. 31 comma 3° come disposizione derogatoria all’impianto normativo in materia

Di largo utilizzo per ciė che attiene alla mia esperienza personale per i casi in cui non sia possibile ottenere un permesso attraverso le vie “ordinarie”, il ricorso a questo strumento Ź altresď confortato dall’orientamento del Tribunale per  i Minorenni di Firenze il quale in numerose pronunce ha dimostrato di propendere per un’interpretazione estensiva della norma.

L’autorizzazione alla permanenza ed allo svolgimento di attivitą lavorativa viene spesso concessa in presenza di una situazione di avvenuta integrazione del minore sul territorio dimostrata sia dalla relazione dei servizi sociali, sia dalla documentazione scolastica allegata al ricorso dal difensore.

Il ragionamento logico giuridico che conduce il giudice alla pronuncia favorevole verte essenzialmente sul preminente interesse del minore a non essere separato dal genitore senza dimenticare gli elementi della norma ovvero i gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’etą e delle condizioni di salute del minore.

Nel prendere in esame gli stessi, il Tribunale, dopo aver precisato che nulla autorizza a limitare l’intervento ai soli casi di malattia organica, sottolinea che tali aspetti sarebbero fortemente compromessi sia in caso di rimpatrio con il genitore – con conseguente sradicamento dal contesto relazionale quasi sempre documentato in atti – sia in caso di espulsione del solo genitore – con conseguente violazione del diritto all’unitą familiare e smembramento del sistema famiglia.

Dalla data di comunicazione del provvedimento decorrono i termini per soggiornare, spesso fino a due anni. Il permesso concesso dalla Questura non Ź rinnovabile (salvo nuovo provvedimento) o convertibile in altro ad esempio per motivi di lavoro (ma si vedano recenti indicazioni della Questura in ordine alla conversione trattandosi di permesso per motivi familiari).

Casi risolti: marito e moglie con due figli, permesso di due anni con possibilitą per entrambi di svolgere attivitą lavorativa, allegata agli atti disponibilitą all’assunzione e ospitalitą del fratello di lei, notevole interessamento dei carabinieri che ben conoscono il nucleo familiare, nel sollecitare una pronuncia favorevole del Tribunale.

Altri casi spesso legati alla mancanza di requisiti per il ricongiungimento familiare quali una casa di dimensioni idonee secondo la legge regionale, si sono risolti in modo positivo.

Uno interessante Ź stato quello di una cittadina polacca alla quale Ź stato comunicato il provvedimento che la autorizzava a permanere e lavorare per due anni, poco prima dell’ingresso della Polonia nella CE. Essendo clandestina nel momento in cui Ź divenuta neo comunitaria avrebbe potuto fruire delle quote speciali per il lavoro per ottenere la carta di soggiorno; tale procedura abbastanza lunga avrebbe pregiudicato il suo ingresso nel mondo del lavoro cosď si Ź concordato con la Questura il rilascio di un titolo di soggiorno per due anni con possibilitą di ottenere in sede di rinnovo la carta di soggiorno della durata di cinque anni propria dei cittadini comunitari

d) La revoca del provvedimento di espulsione: cosa Ź cambiato con il messaggio telegrafico del Ministero dell’Interno inviato alle Prefetture ed alle Questure in data 18/05/04

Il messaggio telegrafico inviato dal Ministero dell’Interno non lascia adito a dubbi circa la possibilitą di ricorrere allo strumento della revoca: “ La legge non prevede, quale provvedimento tipico e nominato, quello volto alla revoca dei decreti di espulsione in quanto l’art. 13 comma 13 del Testo Unico in materia di immigrazione pone, quale principio generale, quello che gli effetti dell’espulsione possano venire meno solamente in presenza di una speciale autorizzazione al rientro in Italia rilasciata dal Ministero dell’Interno”.

Le Prefetture come abbiamo avuto modo di constatare si sono immediatamente uniformate a suddetto indirizzo respingendo le istanze di revoca delle espulsioni pervenute in data successiva.

Proprio in questi giorni, tuttavia, ho potuto ottenere un provvedimento di revoca (relativo ad un’espulsione con accompagnamento coattivo ostativa ai fini della regolarizzazione ex l.222/ 2002) presentato con largo anticipo rispetto al maggio ed a fronte dell’avvenuto deposito di una procura autenticata tramite consolato come prova della presenza all’estero dello straniero.

In buona sostanza il mio assistito, senza dover affrontare l’iter dell’autorizzazione al rientro, potrą rientrare con il visto per lavoro:la regolarizzazione del 2002, infatti, non Ź andata a buon fine ma il datore di lavoro fortemente intenzionato ad assumerlo si Ź procurato una quota nell’ambito del decreto flussi del corrente anno.

Oggi, con la revoca ormai emessa, sarą possibile richiedere il nulla osta alla Questura (siamo ancora nei termini di validitą di sei mesi dell’autorizzazione rilasciata dalla DPL), il quale consentirą al giovane di ottenere il visto di ingresso per lavoro.

Le indicazioni ministeriali provocheranno, a parere di chi scrive, una battuta d’arresto per tutte le ipotesi di rilascio di permesso di soggiorno per motivi familiari: Ź capitato innumerevoli volte che al momento della richiesta di un permesso di questo tipo siano emerse espulsioni a carico dell’istante (caso tipico padre di minore italiano coniugato con cittadina italiana).

Una volta ottenute le indicazioni circa le Prefetture competenti si procedeva ad inoltrare le istanze di revoca senza alcuna difficoltą, se non temporale, nell’ottenere un risultato favorevole.

Il grande vantaggio di queste procedure stava ovviamente nella possibilitą per il richiedente di rimanere sul territorio italiano e ciė, soprattutto, a fronte del divieto di espulsione fissato dall’art. 19 comma 2° lett c T.U. che com’Ź noto antepone ad ogni altra considerazione la tutela del minore (comprensiva del diritto – dovere al mantenimento) e dell’unitą familiare del cittadino italiano.

Viene da chiedersi come sarą conciliabile l’indicazione ministeriale con questa norma: se per gli operatori dovrebbe prediligersi l’effettivitą del diritto all’unitą familiare, per le amministrazioni, per quello che si Ź potuto apprendere, al contrario lo strumento non sarą utilizzabile in alcuna ipotesi.

3) Gli strumenti a disposizione del cittadino straniero regolare in sede di rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno ovvero di rilascio della carta di soggiorno

Varie fasi:

a)     la Questura comunica l’apertura di procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 8 L. 241/90 nel quale indica le ragioni poste alla base del rifiuto e concede un termine di 30 giorni per integrare la documentazione o presentare eventuali memorie (Ź consigliabile ottenere tale comunicazione e sollecitare l’amministrazione in questo senso anziché rimanere in possesso della sola ricevuta a lungo);

b)    lo straniero quasi sempre a mezzo di legale  presenta una memoria nella quale dą atto del possesso dei requisiti richiesti integrando la documentazione o spiegando in maniera dettagliata le varie fasi lavorative (trattandosi quasi sempre della carenza di reddito che lo si ricorda Ź pari ad Ř. 4410 annui);

c)     puė propendersi per l’ eventuale conversione in altro permesso (ad esempio da lavoro in famiglia ex art. 30 comma 1° lett. c) nel caso in cui non sia possibile produrre reddito alcuno per l’anno antecedente la richiesta e per quello in corso (caso di cittadina straniera coniugata con connazionale regolarmente soggiornante in Italia al quale Ź stato concesso un permesso per motivi familiari a seguito di conversione, essendo in possesso dei requisiti per il ricongiungimento familiare ed avendo fatto la richiesta entro un anno dalla scadenza del suo titolo di soggiorno);

d)    in caso di motivo ostativo costituito da precedenti penali si tratterą di valutare se sussistono i presupposti per la richiesta di riabilitazione ovvero della dichiarazione di estinzione del reato (la Questura, al fine di sospendere il termine ed evitare la revoca, consiglia di esibire copia dell’atto con avvenuto deposito e, ovviamente, non appena viene emessa la pronuncia di presentarsi con il provvedimento per il rilascio del permesso)

4) I reati ostativi all’ingresso ed alla permanenza sul territorio italiano

a)     brevi considerazioni sulle preclusioni di natura penalistica introdotte in sede di regolarizzazione dall’art. 33 comma 7 lett c) L. 189/02 e dall’art. 1 comma 8 lett. c) L. 222/02

Un primo aspetto che merita approfondimento riguarda le disposizioni del legislatore nel corso dell’ultima regolarizzazione: il cittadino straniero, com’Ź noto non poteva sperare nel buon esito della sanatoria nel caso in cui  fosse stato denunciato per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p.

Ci siamo trovati di fronte ad un lavoro davvero impegnativo poiché le segnalazioni di reato erano all’ordine del giorno per la maggior parte di coloro per cui era stata inoltrata domanda di regolarizzazione.

E’ stato necessario scavare nelle indicazioni fornite dall’amministrazione, superando difficoltą costituite da certificati penali e carichi pendenti nulli, spesso, risalendo a fatica alla fonte dell’originaria denuncia per scoprire che il procedimento non aveva avuto seguito alcuno e che solo per mancata coordinazione tra le varie amministrazione, quella competente non ne aveva avuto notizia

Ricorrenti poi i casi di omonimia o di errore di trascrizione di un cognome coincidente con quello di un incensurato: da lď la ricerca dei fascicoli processuali originari magari archiviati ormai da tempo e la produzione degli stessi a chi di dovere.

Inutile dire che la presenza di un legale Ź divenuta indispensabile in tutti questi casi in cui la regolarizzazione sembrava inevitabilmente compromessa.

In altri, invece, l’espletamento di indagini difensive da parte del legale ed una buona disponibilitą della Procura ha permesso la derubricazione di reati gravi in altri minori non compresi in quelli tassativi degli artt. 380 e 381 c.p.p.

Un caso su tutti : un datore di lavoro che denuncia il proprio dipendente per estorsione ex 629 c.p. quando invece quest’ultimo lo aveva incontrato solo per reclamare il rispetto dei suoi diritti e la corresponsione dello stipendio alla presenza di un testimone. La produzione al p.m. delle informazioni rese al difensore dal teste ai sensi degli artt. 391 bis e ss c.p.p., ha condotto alla riformulazione del capo di imputazione in termini di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ex 392 c.p.

b)   in merito ai reati ostativi previsti dal T.U. vedi relazione Rebibbia punto 1)

c)    rapporti tra detenzione e rinnovo e tra detenzione e svolgimento di attivitą lavorativa

Quando si Ź sottoposti ad un regime carcerario e si Ź in possesso di regolare permesso di soggiorno Ź opportuno che di quest’ultimo venga chiesto il rinnovo attraverso l’ufficio matricola.

Non Ź infatti cosď scontato che il fine pena coincida con l’espulsione dal territorio dello Stato.

 L’art. 5, co. 5 T.U., infatti, prevede che il permesso sia revocato o non rinnovato nei casi in cui vengano a mancare i requisiti previsti per l’ingresso. La condanna per uno dei reati ostativi all’ingresso successiva al rilascio di un permesso di soggiorno e’ quindi motivo valido perché il rinnovo di tale permesso sia negato o, addirittura, perché il permesso stesso, in corso di validitą, sia revocato. Alla revoca segue l’espulsione (art. 13, co. 2 T.U.).

Si noti perė che, per i reati citati, il carattere ostativo al rinnovo del permesso non e’, a parere del Ministero dell’interno, da considerarsi assoluto. Nel Messaggio telegrafico n. 300/C/2003/1851/P/12.222.11/1^ div. del 9.9.2003, si legge infatti:

“Pertanto si ritiene che la condanna per uno dei reati indicati nell'art. 4, co. 3, della legge in oggetto, non comporti automaticamente il rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno, rappresentando la stessa uno degli elementi di valutazione, unitamente ad altri, quali la condotta complessiva del soggetto, il livello del suo inserimento sociale, la sua condizione familiare nel nostro paese, in una prospettiva necessariamente rivolta alle esigenze di prevenzione e di sicurezza pubblica rimesse all'autoritą amministrativa.

Fermi restando gli aspetti di polizia giudiziaria, analogo discorso puė essere portato avanti per tutte le condanne intervenute prima della entrata in vigore della L. 189/02 ed emerse sempre nell'ambito della procedura di rinnovo del permesso di soggiorno in sede di riscontri fotodattiloscopici.”

Quanto poi alla possibilitą di svolgimento di un’attivitą lavorativa durante il regime carcerario o comunque in sede di esecuzione di una pena alternativa, esiste una circolare del Minlavoro 27/93 del 15 marzo 1993 (confermata da Mininterno 02/12/00) con la quale vengono risolte le problematiche connesse al lavoro di cittadini stranieri sottoposti a misura alternativa alla detenzione a fronte di un provvedimento del Tribunale di Sorveglianza (che autorizzi lo svolgimento di attivitą lavorativa).

A tal fine Ź stata concordata una procedura di avviamento al lavoro con gli uffici provinciali del lavoro i quali rilasceranno apposito atto prescindendo dal possesso di permesso di soggiorno ed indipendentemente dall’iscrizione nelle liste di collocamento. Tale atto avrą validitą pari al periodo indicato nel provvedimento del Tribunale di Sorveglianza.

La giurisprudenza recente (Cass. n. 30130/03) ha tuttavia escluso lo straniero clandestino dall’accesso all’affidamento in prova e alle altre misure alternative extra murarie, quindi quanto detto dovrebbe continuare a valere unicamente per coloro che sono in possesso di permesso di soggiorno in corso di validitą o comunque in sede di rinnovo (quindi si ribadisce la possibilitą di rinnovo in regime di detenzione)

d)   possibilitą concrete per colui che abbia scontato la pena

Quali sono le disposizioni invocabili? In linea di principio in caso di rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno potranno essere richiamate le seguenti disposizioni:

-       art. 5 comma 5 (nuovi elementi che consentano il rilascio o rinnovo del permesso);

-       art. 5 comma 6 (gravi motivi umanitari);

-       art. 5 comma 9 (esistenza di requisiti per altro tipo di permesso e conseguente conversione, articolo di fatto disatteso);

-       richiesta asilo;

-       art. 31 comma 3 (rilascio di permesso per motivi familiari);

-       art. 18 (rilascio di permesso per motivi di protezione sociale);

-       art. 28 D.P.R. 394/99 (rilascio di permesso per cure mediche per donne in stato di gravidanza);

-       art. 19 e 28 cit. (rilascio di permesso per gli stranieri per i quali sussiste il divieto di espulsione).

5) L’espulsione come misura di sicurezza/sanzione sostitutiva alla detenzione e sanzione alternativa alla detenzione

vedi relazione Rebibbia punti nn 2/3/4

6) Le recenti pronunce della Corte Costituzionale: come hanno inciso sull’impianto della Bossi – Fini e quali rimedi sono stati predisposti per far fronte alla dichiarazione di incostituzionalitą degli artt. 14 comma 5 quinquies e 13 comma 5 bis T.U.

Con sentenza n. 223/04 la C.C. ha dichiarato l’illegittimitą costituzionale, per violazione degli art. 3 (irragionevole trattamento rispetto alle altre norme contravvenzionali) e 13 Cost (non Ź un caso eccezionale di necessitą ed urgenza che puė legittimare l’autoritą amministrativa ad adottare provvedimenti provvisori che incidano sullo status libertatis),  dell’art. 14 comma 5 quinquies D. Lgs 286/98 nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5 ter  dello stesso art. 14 Ź obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.

Tale conclusione si basa in sintesi sulla natura del reato (trattasi di contravvenzione) per cui Ź prevista tale misura precautelare, sul fatto poi che quest’ultima Ź fine a se stessa non essendo mai possibile che si trasformi in una misura cautelare (alla luce dei criteri dell’art. 280 c.p.p.).

L’arresto si risolve in questi casi in una limitazione provvisoria della libertą personale priva di qualsiasi funzione processuale ed Ź pertanto irragionevole.

Con sentenza n. 222/04 la C.C. ha dichiarato l’illegittimitą costituzionale dell’art. 13 comma 5 bis del D. Lgs 286/98, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie del diritto di difesa.

La Corte sottolinea che se lo straniero viene allontanato coattivamente dal territorio nazionale prima che il giudice possa pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libertą personale, si vanifica la garanzia contenuta nel terzo comma dell’art. 13 Cost. ovvero la perdita di effetti del provvedimento in caso di mancata convalida nelle successive 48 ore.

Unitamente alla libertą personale, quindi, viene violato il diritto di difesa dello straniero (artt 24 e 111 Cost) poiché non si prevede che egli venga ascoltato con l’assistenza di un difensore.

Lo scorso venerdď il Consiglio dei Ministri ha approvato l’art. 1 del decreto legge che necessariamente modifica la Bossi – Fini colpita dalle pronunce anzidette.

Si Ź affidato al Giudice di Pace la competenza per i giudizi di convalida delle espulsioni: egli si esprimerą solo dopo aver sentito il difensore dell’imputato salvando in tal modo il diritto di difesa ed il contraddittorio tra le parti. Questo l’iter: il Questore ha 48 ore per comunicare l’espulsione al Giudice il quale ha altre 48 ore per decidere mentre lo straniero Ź trattenuto in un CPT.

Infine si sottolinea che lo stesso giorno, dopo due anni di attesa, il Consiglio dei Ministri ha finalmente varato anche i regolamenti attuativi della Bossi – Fini.

 Avv. C. Tiziana Pedonese