Sentenza n. 2451 del 27 settembre 2007 - depositata il 16
gennaio 2008
(Sezione Unite Penali, Presidente E. Lupo, Relatore G.
Lattanzi)
Ritenuto in fatto
1. Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte
d'appello di Genova ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del
20 settembre 2006 con la quale il Tribunale di Genova, all'esito di un giudizio
abbreviato, ha assolto il cittadino rumeno Paul Magera, alias Paul Barna,
dall'imputazione di ingiustificata permanenza nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine di allontanarsene, impartitogli dal questore di. Udine,
"perch il fatto non sussiste".
Il tribunale genovese, dopo avere affermato che gli atti del
procedimento amministrativo relativo all'espulsione di un cittadino extracomunitario
devono essere congruamente motivati e che l'onere della motivazione non pu
dirsi assolto in presenza della mera ripetizione del dettato normativo o della
vuota adozione di formule di stile, ha ritenuto che nel caso in esame il
provvedimento del questore, essendosi limitato a dare atto che non era
possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea
per mancanza di posti, contenesse una mera ripetizione della formula normativa
e fosse illegittimo.
Perci, il tribunale, disapplicando l'ordine del questore, ha
assolto l'imputato per l'insussistenza del fatto.
Nel ricorso il Procuratore generale ha sostenuto che la sentenza
impugnata ha applicato erroneamente la legge penale: sotto un primo aspetto
perch sarebbe sufficiente il riferimento al provvedimento di espulsione, alla
correlata violazione da parte del destinatario e all'impossibilit di
trattenerlo presso un centro di permanenza temporanea per ritenere assolto,
anche se in maniera estremamente concisa, l'obbligo di motivazione del
provvedimento; sotto un secondo aspetto perch il tribunale ha ritenuto
carente di motivazione l'ordine del questore, per non aver motivato circa
l'impossibilit di eseguire l'espulsione mediante accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica, mentre tale motivazione non sarebbe
stata necessaria.
2. La prima sezione penale ha rimesso il ricorso alle Sezioni
unite, rilevando che Magera cittadino rumeno e che in seguito all'ingresso
della Romania nell'Unione Europea occorre porsi il quesito relativo
all'applicabilit della disciplina dell'art. 2 c.p. e stabilire se risulti
ancora punibile una condotta che oggi non costituisce pi reato.
Come ha ricordato l'ordinanza di rimessione, la prima sezione in
precedenza, con la sentenza 11 gennaio, 2007, Ferlazzo, nell'esaminare una
fattispecie di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina relativa
all'ingresso illegale in Italia di cittadini di uno Stato (la Polonia),
successivamente entrato nell'Unione Europea, aveva ritenuto di trovarsi in
presenza di una vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano la
fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica della
disposizione sanzionatoria penale, bens determinano esclusivamente una
variazione della rilevanza penale del fatto. Per secondo l'ordinanza questa
decisione si ricollega a un orientamento giurisprudenziale non incontrastato,
al quale se ne contrappone un altro che invece riconduce le modificazioni
mediate (relative cio a norme diverse da quella incriminatrice) nell'ambito
dell'art. 2 c.p e riconosce loro un effetto abolitivo della fattispecie che
risulta dalla combinazione della norma penale con quella integratrice.
L'ordinanza ha rilevato che questo secondo orientamento stato seguito anche
dalle Sezioni unite, con la sentenza 23 maggio 1987, Tuzet, relativa alla
qualificazione dell'attivit degli istituti di credito, e da altre decisioni
della Corte di cassazione che possono ritenersi espressione di una linea di
fondo prevalente nella giurisprudenza di legittimit.
Ci posto, la prima sezione ha chiesto alle Sezioni unite di
stabilire se la sopravvenuta circostanza che dal 1 gennaio 2007 la Romania
entrata a far parte dell'Unione Europea giustifichi l'applicazione delle
disposizioni di cui all'art. 2 c.p. e debba, quindi, fare pronunciare
l'assoluzione con la formula "perch il fatto non previsto dalla legge
come reato", nel processo a carico di un cittadino rumeno imputato del
reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter, d. lg. n. 286 del 1998 per
l'inosservanza dell'ordine di lasciare il territorio italiano anteriormente
emesso dal questore a seguito del decreto prefettizio di espulsione.
Considerato in diritto
1. Rispetto alla questione rimessa per la soluzione alle Sezioni
unite preliminare quella, oggetto del ricorso del Procuratore generale,
relativa al contenuto della motivazione del provvedimento del questore che, a
norma dell'art. 14, comma 5 bis, d. lg. n. 286/98, ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. Se
infatti si dovesse convenire con il tribunale che il provvedimento del questore
era illegittimo, che l'imputato non era tenuto ad osservarlo e che quindi non
era avvenuta la violazione costituente reato, la questione sugli effetti da
ricollegare all'ingresso della Romania nell'Unione Europea sarebbe priva di
rilevanza: il fatto sarebbe insussistente e non ci sarebbe ragione di chiedersi
se esso sia ancora preveduto come reato.
E' da aggiungere che, secondo l'indicazione che si trae dalla
sequenza delle formule di proscioglimento contenuta nell'art. 129, comma 1,
c.p.p. e dalla diversa ampiezza degli effetti liberatori per l'imputato, la
formula "il fatto non sussiste" dovrebbe prevalere sulla formula
"il fatto non previsto come reato" (ved. Sez. V, 6 dicembre 2000,
n. 10312/2001, Rossi, rv, 218804; Sez. III, 23 giugno 1993, n. 9096,
Steinhauslin, rv. 195202; Sez. VI, 30 novembre 1990, n. 4508, Pennino, rv.
183894, queste ultime due con riferimento all'art. 152 c.p.p. 1930), e anche
sotto questo aspetto non vi sarebbe ragione di interrogarsi sull'esistenza o
meno dell'abolitio criminis.
Occorre dunque stabilire se il motivo di ricorso proposto dal
Procuratore generale fondato.
L'ordine del questore allo straniero di lasciare entro cinque
giorni il territorio dello Stato segue il decreto di espulsione del prefetto e
presuppone che non sia stato possibile eseguire tempestivamente l'espulsione e
neppure trattenere lo straniero presso un centro di permanenza, ovvero che siano
trascorsi i termini di permanenza (art. 14, comma 5 bis, d.lg. n. 286/98), e
secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione, a norma
dell'art. 3, comma 1, 1. n. 241 del 1990, l'ordine deve essere motivato: la
mancanza di motivazione ne comporta l'illegittimit e rende inconfigurabile la
violazione prevista come reato dall'art. 14, comma 5 ter, d.lg n. 286 cit.
(ved. Sez. I, 21 dicembre 2006, n. 1575/2007, Tanase; Sez. I, 6 dicembre 2006,
n. 1076/2007, Ismellari; Sez. I, 28 marzo 2006, n. 13314, Hado; Sez. I, 15
dicembre 2005, n. 5217/2006, Beji Lofti; Sez. I, 22 aprile 2005, n. 19722,
Popescu, rv. 232223).
Nel caso in esame l'ordine stato motivato considerando, quanto
all'impossibilit di eseguire l'espulsione, che non era immediatamente
disponibile vettore aereo o altro mezzo di trasporto e, quanto
all'impossibilit di trattenere lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea, che vi era mancanza di posti disponibili.
La sentenza non ha mosso rilievi riguardo al primo presupposto ma
ha giudicato carente la motivazione sul secondo, in quanto espressiva di mera
ripetizione della formula normativa. Ci posto, deve ritenersi frutto di un
evidente equivoco l'affermazione del ricorrente che l'ordine era stato ritenuto
dal tribunale illegittimo anche perch il questore non aveva motivato circa
l'impossibilit di eseguire l'espulsione mediante accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica, e quindi privo di rilevanza il
motivo volto a sostenere che tale motivazione non era necessaria. L'altro
motivo, con il quale il ricorrente ha negato che potesse ritenersi
sostanzialmente mancante la motivazione sul secondo presupposto, non invece
frutto di un equivoco e risulta fondato, perch non vero che la motivazione
sulla impossibilit del trattenimento presso un centro di permanenza temporanea
stata meramente ripetitiva della formula legislativa.
Il questore nel suo provvedimento ha precisato che l'impossibilit
dipendeva dalla mancanza di posti disponibili e, come gi stato altre volte
ritenuto (ved. Sez. I, 28 marzo 2006, n. 13314, FIado), tanto basta per dare
ragione dell'esistenza del presupposto in questione, senza che occorrano
spiegazioni ulteriori.
La motivazione ha la funzione di dimostrare la corrispondenza tra
la fattispecie concreta e la fattispecie astratta, che legittima il
provvedimento, e di indicare i dati materiali e le ragioni che hanno fatto
ritenere esistente la fattispecie concreta, funzione che, a seconda dei casi,
pu richiedere uno svolgimento diffuso o poche parole (sent. 26 novembre 2003,
n. 23/2008, Gatto, la quale ha ritenuto correttamente motivato un decreto del
pubblico ministero che, ai tini dell'art. 268., comma 3, c.p.p., aveva fatto
riferimento alla indisponibilit di linee), e, nel caso in esame, la
considerazione del questore che non vi erano posti disponibili dimostrava, con
poche ma concludenti parole, l'impossibilit di trattenere lo straniero in un
centro di permanenza temporanea.
Perci erroneamente il tribunale ha ritenuto illegittimo l'ordine
del questore e di conseguenza inesistente la violazione addebitata; resta da
stabilire se il fatto sia ancora previsto come reato.
2. Come ha ricordato l'ordinanza di rimessione, questa Corte ha
ritenuto che non potesse trovare applicazione l'art. 2 c.p. in un caso di
favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di "stranieri" (si
trattava di polacchi), divenuti, nel corso del giudizio, cittadini europei,
perch, a suo avviso, si era verificata una vicenda successoria di norme extrapenali
che non integrano la fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una
modifica della disposizione sanzionatoria penale, bens determinano
esclusivamente una variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza
dalla emanazione del successivo provvedimento normativo di adesione del nuovo
paese all'U.E., limitatamente ai casi che possono rientrare nel nuovo
provvedimento, senza fare venire meno il disvalore penale del fatto
anteriormente commesso (Sez. I, 11 gennaio 2007, n. 1815, Ferlazzo, rv.
236028).
L'ordinanza ha aggiunto che un orientamento analogo in precedenza
era stato espresso da Sez. VI, 16 dicembre 2004, n. 9233/2005, Buglione, rv.
230950, relativa all'applicazione di una misura cautelare personale per
favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di cittadine lettoni, che dopo
l'ingresso in Italia avevano perso la qualit di straniere per l'adesione del
loro Paese all'Unione Europea.
A questi precedenti, citati nell'ordinanza, si possono aggiungere,
nello stesso senso, sempre in tema di favoreggiamento (ma questa volta di
rumeni), Sez., I, 8 maggio 2007, n. 22805, Mathe e Sez. I, 15 giugno 2007, n.
29728, Afloarei.
Invece Sez. I, 22 novembre 2006, n. 42412, Balota, rv. 235584 ha
preso in considerazione il reato previsto dall'art. 14, comma 5 ter, d. lg. n.
286/98, in un caso singolare: il Tribunale monocratico di Crotone, con
provvedimento del 1 febbraio 2006, aveva negato la convalida dell'arresto di
un cittadino rumeno per la violazione dell'ordine di lasciare il territorio dello
Stato rilevando che l'arrestato avrebbe dovuto ritenersi in via analogica
cittadino europeo, perch era previsto che il 1 gennaio 2007 la Romania
sarebbe entrata a far parte dell'Unione Europea. Il provvedimento stato
annullato in quanto, secondo la Corte di cassazione, il delitto dell'art. 14,
comma 5 ter, cit. si perfeziona con la mera realizzazione della condotta,
sicch non rilevano n la previsione di un futuro ingresso dello Stato di
appartenenza del cittadino extracomunitario nell'Unione europea, n l'adesione
in itinere del suo Paese d'origine all'Unione. La Corte ha aggiunto che
l'arrestato non si sarebbe potuto giovare del regime di cui all'art. 2 c.p.
neppure successivamente, perch il perfezionamento dell'adesione avrebbe dato
luogo a una vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano la
fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica della
disposizione sanzionatoria penale, bens determinano esclusivamente una
variazione del contenuto del precetto con decorrenza dalla emanazione del
successivo provvedimento ... senza fare venire meno il disvalore penale del
fatto anteriormente commesso.
Inoltre, in vari altri casi la Corte di cassazione ha deciso
ricorsi relativi al reato dell'art. 14, comma 5 ter, lg. n. 286/98 senza
neppure prospettarsi la possibilit che in seguito alla perdita della qualit
di straniero, che l'imputato aveva al momento del fatto, potesse essersi
verificata un'aboliti criminis (ved., ad esempio, Sez. I, 27 febbraio 2007, n.
9345, Trandafir; Sez. 1, 14 marzo 2007, n. 19096, lordache; Sez. I, 27 marzo
2007, n. 17576, Todeanca).
Tenuto conto delle decisioni finora intervenute, deve riconoscersi
che, nella giurisprudenza della Corte di cassazione, sulla punibilit dei reati
previsti dagli artt. 12 e 14 d.. lg. n. 286/98, relativi a stranieri che
successivamente abbiano acquistato la cittadinanza europea, non ravvisabile
alcun contrasto; vero per che, come ha rilevato l'ordinanza di rimessione,
esistono orientamenti difformi sugli effetti che in genere pu determinare sul
trattamento penale la modificazione di una norma extrapenale (nel senso di
norma esterna alla fattispecie penale, che potrebbe anche essere una norma
penale, come avviene nel caso di calunnia o di associazione per delinquere), cui
quella penale faccia in qualche modo riferimento, e che se si dovesse
accogliere l'opinione che questa modificazione si risolve sempre in un fenomeno
di successione di leggi penali si dovrebbe concludere che, diversamente da
quanto stato ritenuto dalle ricordate decisioni, l'acquisto della qualit di
cittadino europeo fa escludere, a norma dell'art. 2, comma 2, c.p., la
punibilit dei reati previsti dal d. lg. n. 286/98, commessi precedentemente.
3. In seguito all'entrata in vigore, il 1 gennaio 2007, del
Trattato di adesione della Romania all'Unione Europea (1. 9 gennaio 2006, n.
16) ha perso efficacia il decreto di espulsione emesso dal prefetto a norma
dell'art. 13 d. lg. n. 286/98, ed venuto meno l'obbligo per l'imputato di
lasciare il territorio dello Stato, in ottemperanza all'ordine impartito a suo
tempo dal questore, e correlativamente cessato il reato previsto dall'art.
14, comma 5 ter, d. lg. n. 286/98. Poich per il reato era gi stato commesso
c' da chiedersi se ne permanga, o meno, la punibilit.
La risposta deve essere ricercata facendo riferimento ai criteri
gi affermati in tema di successione di leggi penali da queste Sezioni unite
con la sentenza 26 marzo 2003, n. 25887, Giordano. In quella sentenza le
Sezioni unite hanno escluso la possibilit di accogliere la teoria della doppia
punibilit in concreto e hanno affermato che per individuare il campo di
applicazione del secondo comma dell'art. 2 c.p. non ci si pu limitare a
considerare se il fatto, punito in base alla legge anteriore, sia punito, o
meno, anche in base a quella posteriore. Perci non pu escludersi che un
fatto, divenuto non punibile per la legge extrapenale posteriore, rimanga
punibile per la legge anteriore, vigente al momento della sua commissione.
L'indagine sugli effetti penali della successione di leggi
extrapenali va condotta facendo riferimento alla fattispecie astratta e non al
fatto concreto: non basta riconoscere che oggi il fatto commesso dall'imputato
non costituirebbe pi reato, ma occorre prendere in esame la fattispecie e
stabilire se la norma extrapenale modificata svolga in collegamento con la
disposizione incriminatrice un ruolo tale da far ritenere che, pur essendo
questa rimasta letteralmente immutata, la fattispecie risultante dal
collegamento tra la norma penale e quella extrapenale sia cambiata e in parte
non sia pi prevista come. reato. In questo caso ci si trova in presenza di
.un'abolitio criminis parziale, analoga a quella che si verifica quando la
stessa disposizione penale ad essere modificata con l'esclusione d una
porzione di fattispecie che prima ne faceva parte (si pensi ad esempio alle
modificazioni subite dal reato di abuso d'ufficio o da quello di false
comunicazioni sociali).
La successione avvenuta tra norme extrapenali non incide invece
sulla fattispecie astratta, ma comporta pi semplicemente un caso in cui in
concreto il reato non pi configurabile, quando rispetto alla norma
incriminatrice la modificazione della norma extrapenale comporta solo una nuova
e diversa situazione di fatto.
In altre parole, nel caso in esame occorre stabilire se la qualit
di appartenenti all'Unione Europea, acquistata dai cittadini della Romania e
degli altri Stati che sono di recente entrati a far parte dell'Unione, ha
inciso sulla fattispecie dell'art. 14, comma 5 ter, d. 1g. n. 286/98, con
effetto retroattivo o ha solo dato luogo a una modificazione della situazione
di fatto, che ha reso lecita la loro permanenza in Italia dal momento
dell'ingresso dei rispettivi Stati nell'Unione.
L'ordinanza di rimessione alle Sezioni unite ha prospettato la
possibilit che nel caso in esame la punibilit venga esclusa in applicazione
del quarto comma dell'art. 2 c.p., anzich del secondo comma dello stesso
articolo, con l'opportuno effetto in tal caso di rendere inoperante la vicenda,
successoria rispetto alle condanne divenute irrevocabili. Per il quarto comma
dell'art. 2 c.p., come si desume dal suo contenuto dispositivo e si ritiene
generalmente, riguarda la modificazione delle incriminazioni e non la loro
abolizione, riguarda cio l'ipotesi in cui, in seguito a una successione di
leggi penali, il fatto continua a costituire reato ma trattato in modo
diverso, e pone la regola che in tale ipotesi deve applicarsi la disposizione
pi favorevole, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Nel
caso in esame occorre invece stabilire se l'incriminazione sia stata o meno
abolita in seguito alla modificazione della legge extrapenale, e una risposta
affermativa non pu non comportare anche il superamento delle eventuali
sentenze irrevocabili di condanna, di cui, a norma del secondo comma dell'art.
2 c.p., dovrebbero cessare l'esecuzione e gli effetti penali.
4. Sulla questione relativa agli effetti della successione di
leggi extrapenali in giurisprudenza sono emerse opinioni diverse e i vari casi
che si sono presentati sono stati risolti ora muovendo dell'affermazione di
principio che l'art. 2, comma 2, c.p. si applica anche rispetto alla
successione di leggi extrapenali, ora, invece, dall'affermazione opposta. Se
per si considerano attentamente i diversi casi passati al vaglio della
giurisprudenza ci si rende conto che per la loro soluzione non ci si pu
affidare all'affermazione di principio che tutte le modificazioni di dati
normativi esterni, implicati dalla fattispecie penale, sono da trattare come un
fenomeno di successione di leggi penali o all'affermazione opposta.
Anche nella dottrina le opinioni sono diverse e si articolano
variamente tra due estremi. Da un lato c' la tesi di chi ritiene che ogni
disposizione che rileva nella descrizione della fattispecie penale finisce, ai
fini dell'art. 2 c.p., a connotarsi penalmente e a far assumere rilevanza alle
modificazioni che la riguardano; dal lato opposto la tesi di chi invece
convinto che le modificazioni di leggi diverse da quella penale non rilevino se
il nucleo penale della fattispecie non cambia. Le modificazioni secondo questa
tesi sono assimilabili a quelle relative ai presupposti di fatto e quindi danno
origine a una diversit di fatti concreti, rimanendo prive di rilevanza ai fini
del secondo comma dell'art. 2 c.p.
In mezzo coloro che distinguono tra leggi extrapenali le cui
modificazioni sono rilevanti e leggi le cui modificazioni non lo sono, da
individuare anche facendo ricorso a criteri valutativi, per riuscire a
differenziare i casi in cui la modificazione ha determinato, anche per il
passato, il venir meno della lesivit del fatto da quelli in cui invece non ha
determinato questo effetto.
Al primo dei due estremi si colloca una tesi estremamente lineare,
la quale dalla premessa che il significato del termine "fatto" nel
primo e nel secondo comma dell'art. 2 c.p. deve essere uguale deduce che
qualunque modificazione mediata, se da un lato non pu avere l'effetto di
rendere punibile un fatto che prima non lo era, dall'altro non pu non far
cessare la punibilit di un fatto che prima lo era.
Se per "fatto" ai fini dell'art. 2, comma 1, c.p. si
deve ... assumere il fatto storicamente determinato in tutti gli aspetti
rilevanti ai fini dell'applicazione di una disposizione incriminatrice si
detto non si vede perch lo stesso concetto non debba pi valere ai fini
dell'art. 2, comma 2, c.p..
La tesi suggestiva, per dubbio che il "fatto"
dell'art. 2, comma 1, c.p. sia quello storicamente determinato in tutti i suoi
aspetti rilevanti, ivi compresi quelli disciplinati dalle norme extrapenali.
E' vero che la modificazione di una norma extrapenale non potrebbe
dar luogo a un'applicazione retroattiva, ma non sembra che ci dipenda dal concetto
di "fatto" accolto dall'art. 2, comma 1. c.p.p., perch assai
difficile ipotizzare che un fatto divenuto reato per la successiva
modificazione di una legge extrapenale possa essere integrato da condotte
precedenti, posto che in precedenza potevano esistere, e non sempre, gli
elementi di fatto, ma non anche le qualificazioni normative presupposte dalla
norma penale.
Venendo al caso oggetto di giudizio si immagini una situazione in
cui uno Stato cessi di far parte dell'Unione Europea. 11 cittadino di questo
Stato diviene uno straniero (nel senso precisato dall'art. 1 d.lg. n. 286/98)
ma impossibile ipotizzare che possa essersi verificata in precedenza una
condotta riconducibile all'art. 14, comma 5 ter d.1g. n. 286/98 (secondo la
sequenza: provvedimento di espulsione del prefetto, impossibilit di eseguire
immediatamente l'espulsione e di trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea, provvedimento del questore e infine violazione) che
potrebbe essere resa punibile in mancanza della regola dell'art. 2, comma 1,
c.p.
Ma alla stessa conclusione deve giungersi nei casi in cui il fatto
commesso prima della modificazione potrebbe essere identico a quello che
successivamente integrerebbe un reato.
Si pensi all'abuso d'ufficio, per la cui integrazione occorre una
violazione di legge o di regolamento, e si pensi a un atto amministrativo
adottato in conformit di una legge che successivamente venga modificata. In
seguito alla modificazione l'atto non sarebbe pi conforme alla legge e c' da
chiedersi, se in mancanza della regola del primo comma dell'art. 2 c.p. (e
dell'art. 25, comma 2, Cost.), la precedente condotta del pubblico ufficiale
potrebbe diventare punibile come abuso d'ufficio. La risposta dovrebbe essere
certamente negativa perch l'atto non stato adottato in violazione di legge e
la successiva modificazione legislativa non pu mutare questo dato di fatto.
Come stato esattamente precisato da Sez. I, 15 gennaio 2003, n. 10656,
Villani (per escludere che il reato possa venir meno per effetto della
modificazione della norma extrapenale) la violazione di legge nella fattispecie
dell'art. 323 c.p. costituisce un "requisito di fatto", e il fatto in
quanto tale, una volta accaduto, non pu subire modificazioni.
Perci non pu concludersi che il concetto di "fatto"
accolto dal primo comma dell'art. 2 c.p. necessariamente comprensivo di tutti
gli elementi normativi extrapenali e che questo concetto recepito anche dal
secondo comma dello stesso articolo.
E' vero che c' una corrispondenza tra il primo e il secondo comma
dell'art. 2 c.p., ma questa corrispondenza si riscontra nei casi in cui, come
si vedr, la legge extrapenale, per il ruolo che svolge nella fattispecie o per
sua natura, in grado di operare retroattivamente. E' in questi casi infatti
che l'innovazione, per lo sbarramento del primo comma, non pu avere un effetto
di incriminazione retroattiva, mentre pu avere l'effetto abolitivo previsto
dal secondo comma. In realt l'art. 2 c.p. non offre argomenti per sostenere
che, bench nella rubrica si riferisca letteralmente solo alla legge penale,
detti delle regole da valere anche per tutte le leggi extrapenali, richiamate
in qualche modo dalla disposizione incriminatrice; leggi che possono essere le
pi varie e possono venire in considerazione anche indirettamente, attraverso
una pluralit di rinvii, dalla legge penale a quella extrapenale e da questa ad
altre leggi.
Ad esempio, come si visto, per l'integrazione della fattispecie
dell'abuso di ufficio l'art. 323 c.p. richiede genericamente la violazione di
norme di legge o di regolamento e un rinvio di un'ampiezza cos smisurata
rende arduo sostenere che qualunque modificazione di tali norme, intervenuta
dopo la loro violazione, possa costituire una parziale abolitio crirninis.
Conclusione questa che del resto la giurisprudenza rifiuta decisamente,
escludendo che una modificazione del genere abbia rilevanza ai fini dell'art. 2
c.p. (Sez. VI, 15 gennaio 2003, n. 10656, Villani; Sez. II, 2 dicembre 2003, n.
4296, Stellaccio).
Di recente il d.lg. 10 agosto 2007, n. 154 ha modificato alcuni
articoli della 1. n. 286/98 in attuazione della direttiva 2004/114/CE, relativa
alle condizioni di . ammissione dei cittadini di Paesi terzi per motivi di
studio, scambio di alunni, tirocinio non retribuito o volontariato, e non
sembra sostenibile che la punibilit per la violazione dell'ordine di lasciare
lo Stato a suo tempo legittimamente dato dal questore al cittadino di un Paese
terzo possa diventare non punibile perch successivamente la legge sopravvenuta
ne avrebbe potuto legittimare la sua permanenza nel territorio dello Stato.
La fattispecie dell'art. 14, comma 5 ter, d.lg. n. 286/98
rimasta immutata e la modificazione intervenuta nella disciplina dei permessi
pu incidere sulla condizione dello straniero, consentendogli di ottenere un
permesso che prima gli era precluso, ma non pu far venir meno la punibilit di
un fatto gi commesso.
Diversa a quanto pare dovrebbe essere la conclusione se a cambiare
fosse proprio la definizione di straniero contenuta nell'art. I d.lg. n.
286/98. Se dalla categoria venisse escluso il cittadino di uno Stato in attesa
di adesione all'Unione sarebbe la stessa thttispecie penale a risultare diversa
e a vedersi sottrarre una parte della sua sfera di applicazione, secondo lo
schema tipico dell'abolizione parziale, riconducibile all'art. 2, comma 2, c.p.
(Sez. un. 26 marzo 2003, n. 25887, Giordano).
In un caso del genere dall'ambito della precedente fattispecie
verrebbe esclusa una sottoclasse, quella relativa ai cittadini dei Paesi
candidati all'ingresso nell'Unione Europea, e rispetto a questa sottoclasse si
potrebbe parlare di abolitio criminis, come avviene quando in una vicenda di
successione di leggi penali una fattispecie pi ampia viene sostituita con una
pi limitata (si pensi alla modificazione del reato di abuso di ufficio o di
quello di false comunicazioni sociali, dei quali la giurisprudenza ha avuto
occasione di occuparsi ampiamente), facendo venire meno la punibilit dei fatti
che, pur integrando precedentemente il reato, non rientrano nella nuova
fattispecie.
Lo stesso dovrebbe dirsi se dalla pi ristretta categoria degli
stranieri che devono essere espulsi, individuata dall'art. 13, comma 2, d.lg.
n. 286/98, venisse escluso lo straniero che si trattenuto nel territorio
dello Stato in assenza della comunicazione di cui all'art. 27, comma 1 bis, o
senza aver richiesto il permesso di soggiorno nei termini prescritti, nei cui
confronti, in ipotesi, una legge successiva introducesse un regime meno
rigoroso di quello stabilito nei confronti dello straniero entrato nel
territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera. Anche in questo
caso verrebbe ad essere modificata la fattispecie dell'art. 14, comma 5 ter,
cit. attraverso una ridefinizione della categoria delle persone alle quali
applicabile la normativa sull'espulsione.
Al contrario, la cittadinanza dell'uno o dell'altro Stato, membro
oppure no dell'Unione Europea, rispetto alla fattispecie 14, comma 5 ter, d.lg.
n. 286/98 non d luogo a sottoclassi, non designa nell'ambito della categoria
una parte con caratteristiche specifiche, ma individua pi semplicemente
l'appartenenza all'una o all'altra categoria, cio a quella dei cittadini
extracomunitari o dei cittadini comunitari. L'essere rumeno o albanese
significa oggi essere o non essere cittadino dell'Unione Europea, perci, ai
fini del reato in questione, l'ingresso di uno Stato nell'Unione, cos come in
ipotesi la sua esclusione, non d luogo a una successione di leggi riconducibile
all'art. 2, comma 2, c.p., non modifica, sia pure in modo mediato, la
fattispecie penale, ma costituisce un mero d.ato di fatto, anche se frutto di
un'attivit normativa.
5. Come si visto, nell'ambito della fattispecie penale le norme
extrapenali non svolgono tutte la stessa funzione e, nel caso delle norme
penali in bianco, possono addirittura costituire il precetto, anche se in
questo caso, vista la funzione che svolgono, si parla forse impropriamente di
norme extrapenali; perci occorre operare una distinzione tra le norme
integratrici della fattispecie penale e quelle che tali non possono essere
considerate.
E' una distinzione alla quale si ricorre anche nell'applicazione
del terzo comma dell'art. 47 c.p., per decidere se un errore su una legge diversa
da quella penale escluda o meno la punibilit, e non questa la sede per
stabilire se ai fini dell'art. 2 e dell'art. 47 c.p. la qualificazione di una
norma. extrapenale debba essere la stessa; qui sufficiente considerare che
nell'art. 47 c.p. il legislatore ha riconosciuto l'esistenza di leggi diverse
da quelle penali, alle quali ha ricollegato un diverso trattamento dell'errore,
e non arbitrario pensare che anche agli effetti dell'art. 2 c.p. le leggi
diverse da quelle penali possano avere trattamenti diversi. E' da aggiungere
che la retroattivit, mentre per le norme penali di favore rappresenta la
regola (art. 2, commi 2, 3 e 4, c.p.), anche se pu subire deroghe (Corte
cost., 23 novembre 2006, n. 393), per le norme diverse da quelle penali costituisce
un'eccezione (art. 11 disposizioni sulla legge in generale), sicch una nuova
iegge extrapenale pu avere, di regola, un effetto retroattivo solo se integra
la fattispecie penale, venendo a partecipare della sua natura, e ci avviene,
come nel caso delle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale
pu sostituire idealmente la parte della disposizione penale che la richiama.
Ad esempio nell'art. 14, comma 5 ter, d.lg. 286/98, come gi stato rilevato,
le parole "lo straniero" ben potrebbero essere sostituite con le
parole "il cittadino di Stato non appartenente all'Unione Europea e
l'apolide" (secondo l'indicazione dell'art. 1 d.lg. n. 286/98), e si
verificherebbe certamente una successione di leggi penali se questa definizione
cambiasse, escludendo l'apolide o il cittadino di Stati di cui previsto
l'ingresso nell'Unione.
Analogamente le parole "minori" o "minorenni",
che figurano in numerose disposizioni del codice penale, potrebbero essere
sostituite con le parole "persone che non hanno compiuto il diciottesimo
anno di et", perci l'art. 2, comma 1, c.c. sulla maggiore et ben pu
essere considerato una disposizione integratrice dei precetti penali che si
riferiscono a maggiorenni o a minorenni. E tale infatti la giurisprudenza ha considerato
la disposizione civilistica quando stata modificata dall'art. 1 1. 8 marzo
1975, n. 39, che ha ridotto il limite della maggiore et da ventuno a diciotto
anni: la vicenda stata ricondotta nell'ambito dell'art. 2 c.p. ed stata
esclusa la punibilit dei fatti di sottrazione consensuale di minorenni (art.
573 c.p.) commessi nei confronti di persone di et. tra i diciotto e i ventuno
anni prima che il limite della maggiore et venisse ridetto (Sez. VI, 11 aprile
1975; n. 8940, Centone, rv. 130790; Sez. VI, 29 dicembre 1977, n. 3791, Amato,
rv. 138463).
In casi come questi si pu parlare di modificazioni mediate della
norma incriminatrice, da trattare., alla stregua dell'art. 2 c.p., come una
successione di norme penali.
6. Oltre che rispetto alle norme integratrici di quelle penali,
l'art. 2 c.p. pu trovare applicazione rispetto a norme extrapenali che siano
esse stesse, esplicitamente o implicitamente, retroattive, quando nella
fattispecie penale non rilevano solo per la qualificazione di un elemento ma
per l'assetto giuridico che realizzano, come pu accadere per le norme penali
richiamate dalla norma incriminatrice (e da considerare perci alla stregua di
norme extrapenali, nel senso di norme esterne a quella penale descrittiva del
reato).
Sotto questo aspetto si pu ricordare che una recente decisione ha
escluso la configurabilit del reato di associazione per delinquere per
l'avvenuta depenalizzazione del reato fine, rilevando, tra l'altro, che
l'abrogatio criminis svuota di contenuto penalmente rilevante le finalit del
sodalizio (Sez. I, 9 marzo, 2005, n. 13382, Screti, rv. 232491). In questo
caso l'effetto retroattivo della norma abolitrice del reato ha inciso sulla
fattispecie associativa privandola del scopo della, commissione di fatti-reato.
Si pensi al caso ancora pi semplice di fatti delittuosi successivamente
divenuti leciti e addirittura, in ipotesi, apprezzati positivamente (come
potrebbe avvenire per delitti collegati a un particolare regime politico, poi
abbattuto). Una volta divenuti non punibili questi fatti non ci sarebbe ragione
di punire chi si associato per commetterli, e se fosse intervenuta condanna
sia per i delitti scopo sia per quello associativo la revoca non potrebbe certo
riguardare solo i primi. L'effetto abolitivo del reato associativo
conseguenza necessaria dell'effetto retroattivo dell'abolizione del reato
scopo.
Diverso il caso della calunnia, che secondo la giurisprudenza
consolidata rimane insensibile all'abolizione del reato oggetto
dell'incolpazione (Sez. VI, 8 aprile 202, n. 14352, Ba.ssetti, rv. 226425; Sez.
VI, 2.1 maggio 1999, n. 8827, Zini, rv. 214674; Sez. VI, 21 novembre 1988, n.
12673, Caronna, rv. 180011). Nella calunnia intatti rileva la qualificazione
come reato del fatto oggetto dell'incolpazione, nel momento in cui avvenuta,
e non l'assetto giuridico realizzato dalla norma incriminatrice, sicch
l'abrogazione di questa non in grado di incidere sul reato precedentemente
commesso. Ci che conta ai fini della calunnia l'incolpa.zione di un
innocente, in modo tale che a suo carico possa iniziare un procedimento penale,
e, una volta avvenuta l'incolpazione, l'eventuale successiva abolizione del
reato addebitato resta priva di effetti. L'abolizione potrebbe anche avvenire
quando il procedimento non solo iniziato ma ha anche gravemente pregiudicato
l'incolpato e in un caso del genere la lesione sarebbe evidentemente
irretrattabile.
Esemplare in proposito il caso giudicato da Sez. 111, 7 aprile
1951, Ottazzi (in Giust. pen.. 1951, II, c. 1073). L'imputato, con denuncia
presentata alle autorit politiche e di polizia fasciste dell'epoca, aveva
incolpato falsamente una persona di appartenere al Comitato di liberazione
nazionale e questa era rimasta .incarcerata fino alla liberazione del territorio
nazionale. Il fatto che l'appartenenza al Comitato di liberazione nazionale
avesse cessato di costituire reato e fosse divenuta titolo di onore non ha
impedito alla Cassazione di ritenere ancora punibile la calunnia, perch la
successiva esclusione legislativa del reato incolpato (abolitio criminis) un
posterius del tutto irrilevante, che non elimina l'inganno teso
all'amministrazione della giustizia deviata dalle sue fu.nzioni ordinarie merc
la incolpazione di un fatto che all'epoca costituiva reato, s tanto meno
elimina il grave danno subito dall'incolpato.
7. L'applicazione dell'art. 2 c.p. rispetto a leggi extrapenali
non integratrici del precetto penale e prive di retroattivit sarebbe
ingiustificata e potrebbe dar luogo a uno sfasamento tra la disciplina
extrapenale e que!a penale, se per la seconda dovesse valere la regola della
retroattivit, esclusa invece per la prima. Sfasamento che da Sez. V, l I
maggio 2006, n. 21197, Formaggia, rv. 234113, in un caso particolare, stato
evitato respingendo la tesi che un'avvenuta evasione dell'iva all'importazione
fosse divenuta non punibile perch l'entrata in vigore del Mercato unico
europeo a far data dal 1 gennaio 1993 ha l'atto decadere per il commercio
intracomunitario tutta la disciplina relativa alle attivit di esportazione e
importazione. La Corte ha respinto la tesi con l'affermazione che
l'abolizione delle barriere doganali ... non ha fatto venir meno la punibilit
delle condotte di contrabbando commesse anteriormente, permanendo comunque il
debito derivante dall'obbligazione tributaria gi evasa.
Insomma, se, nonostante la modificazione normativa, l'imposta, per
il passato, continuava ad essere dovuta non poteva non costituire reato la sua
evasione. Il cambiamento avvenuto nella normativa extrapenale, modificando il
contesto giuridico, ha determinato un.a diversit del fatto e non della
fattispecie: da quando non pi dovuta l'imposta non pi configurabile il
reato, ferma per rimanendone la configurabilit fino al momento in cui. invece
l'imposta era dovuta.
A fondamento della regola della retroattivit della norma penale
di favore e delle norme extrapenali che la integrano stato richiamato in
dottrina il principio di parit di trattamento, sancito dall'art. 3 Cost., e il
richiamo certamente corretto, con l'avvertenza per che l'art. 3 Cost.
riguarda situazioni uguali e legittima, all'opposto, trattamenti diversi quando
le situazioni da regolare sono diverse. Generalmente la novazione della norma
extrapenale, che non sia retroattiva o meramente ricognitiva di un mutamento
gi avvenuto, segna il punto di passaggio tra due contesti giuridici (con
correlate situazioni di fatto) che si sono succeduti nel tempo, sicch fare
applicazione ai primi dei trattamento penale valido per i secondi
significherebbe applicare la nuova norma a una situazione diversa da quella
alla quale essa si riferisce.
8. Prima di concludere che nella previsione dell'art. 2, comma 3,
c.p., oltre alle modificazioni di norme extrapenali integratrici della norma penale,
rientrano quelle di altre norme extrapenali, solo se si tratta di norme
retroattive, occorre considerare un precedente in senso diverso delle stesse
Sezioni unite. Si tratta della sentenza 23 maggio 1987 16 luglio 1987, Tuzet,
nella quale le Sezioni unite, dopo aver premesso che per legge incriminatrice
deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della
descrizione del fatto, hanno riconosciuto effetto retroattivo a una novazione
legislativa che aveva fatto venir meno per i dipendenti bancari la qualit di
incaricati di pubblico servizio, e hanno conseguentemente dichiarato non
punibile un reato di peculato commesso precedentemente.
Va detto che alle Sezioni unite non era stata sottoposta
specificamente la questione relativa alle modifl cazioni mediate della norma
penale e che la sentenza non ha approfondito il tema ma si limitata ad alcune
affermazioni di principio, dopo aver riconosciuto che la giurisprudenza ... in
materia di successione di norme integratrici si mantiene oscillante e sembra
influenzata nelle opposte soluzioni dalla specificit dei casi.
E all'influenza della specificit del caso non si sono sottratte
neppure le Sezioni unite.
La sentenza Tuzet era chiamata ad affrontare una questione
risalente, relativa alla qualificazione dei dipendenti degli istituti di
credito, che una precedente sentenza delle Sezioni unite (10 ottobre 1981 19
novembre 1981, Carfi) aveva risolto riconoscendo loro la qualit di incaricati
di pubblico servizio. La soluzione non era rimasta immune da critiche; la
questione non si era sopita e ne erano state inutilmente investite anche la
Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunit europee. La prima
(sent. 1 luglio 1983, n. 205) aveva concluso con un non liquet, in quanto la
questione di legittimit costituzionale sollevata coinvolgeva scelte in tema di
diritto penale dell'impresa bancaria che spettavano alla discrezionalit del
legislatore, mentre la seconda (sent. 7 aprile 1987) aveva dichiarato che n
le disposizioni, n l'obiettivo della direttiva n. 77/780 si oppongono a che
sia conferita ai dipendenti degli enti creditizi la qualit di "pubblico
ufficiale" o di "persona incaricata di un pubblico servizio" ai
fini dell'applicazione del diritto penale di uno Stato membro.
Cos la questione era ritornata alle Sezioni unite, che con la
sentenza Tuzet hanno mutato orientamento, affermando che per effetto della
direttiva comunitaria n. 77/780 e delle norme di attuazione (l. 5 marzo 1985,
n. 74 e d.P.R. 27 giugno 1985, n. 350) era cambiata la regolamentazione degli
istituti di credito e correlativamente i dipendenti avevano perso la qualit di
incaricati di pubblico servizio. La modificazione normativa non aveva per
impedito ad altre decisioni della Corte di cassazione (Sez. VI, 13 novembre
1985, Ercolano; Sez. II, 20 marzo 1986, Di Gianni) di ribadire il precedente
orientamento, mentre la sentenza Tuzet, come stato rilevato in dottrina, era
giunta a una conclusione diversa operando un ribaltamento della tesi emersa nella
decisione Carfi, attraverso un discreto ma sistematico smantellamento dei
principali elementi di prova ... addotti dalle Sezioni unite del 1981 a favore
della soluzione "panpublicistica".
Insomma la diversa qualificazione data ai dipendenti bancari dalla
sentenza Tuzet, pi che di una modificazione normativa, era stato il frutto di
una diversa interpretazione, alla quale le Sezioni unite avevano inteso
riconoscere valore retroattivo, come avviene normalmente per le operazioni
interpretative.
Perci dalla sentenza Tuzet non possono trarsi argomenti decisivi
per sostenere che tutte le modifiche mediate della norma penale sono
riconducibili all'art. 2, comma 2, c.p., n pu condividersi la tesi che, come
stata riconosciuta efficacia retroattiva alla perdita, da parte dei
dipendenti bancari, della qualit di persone incaricate di un pubblico
servizio, analogamente deve riconoscersi efficacia retroattiva alla perdita, da
parte dei cittadini rumeni, della qualit di stranieri.
9. Le norme che hanno modificato lo status dei rumeni, facendoli
diventare cittadini dell'Unione Europea, non possono, come si detto,
considerarsi integratrici della nonna penale, n possono operare
retroattivamente.
L'adesione di uno Stato all'Unione Europea non costituisce un dato
formale ma giunge al termine di un percorso di non breve periodo che lo Stato
candidato tenuto a compiere sotto il controllo dell'Unione per adeguare le
proprie strutture economiche, sociali e ordinamentali ai parametri stabiliti. E
l'adesione a sua volta produttiva di rilevanti effetti, uno dei quali
costituito dalla libert, per i cittadini dello Stato, di circolare all'interno
dell'Unione. Perci non pu ritenersi che i cittadini rumeni, ai tini penali,
vadano trattati come se fossero sempre stati cittadini dell'Unione e che i
reati commessi quando essi per il nostro ordinamento erano stranieri siano
divenuti non punibili in forza dell'art. 2, comma 2, c.p. La situazione di
.fatto e di diritto antecedente all'adesione e quella successiva sono diverse e
richiedono quindi logicamente trattamenti, anche penali, diversi.
Se si dovesse ritenere il contrario, rispetto ai cittadini degli
Stati in attesa di entrare a far parte dell'Unione Europea si verificherebbe
una situazione paradossale, che darebbe luogo a .procedimenti penali inutili,
per reati destinati a venire meno nel momento in cui diventerebbe efficace
l'adesione. Inoltre, come stato giustamente rilevato, la consapevolezza
dell'agente che di l a breve il proprio Stato entrer nella CE lo indurrebbe a
trasgredire senza timore alcuno l'art. 14, comma 5 d.lg. 286 del 1998,
confidando poi nella successiva abolitio criminis.
E' da aggiungere che esiste una regolamentazione dell'ingresso,
del soggiorno in Italia e dell'allontanamento dei cittadini dell'Unione
Europea, diversa da quella prevista per gli stranieri e pi volte modificata
nel tempo (d.P.R. 30 dicembre 1965, n. 1656; d.P.R. 18 gennaio 2002, n. 54; d.
lg, 6 febbraio 2007, n. 30 e, da ultimo, d.i. 29 dicembre 2007), e che l'essere
in un dato momento cittadino dell"Unione o straniero comporta
l'applicazione dell'una o dell'altra normativa. Perci pu ben darsi il caso di
una persona soggetta ad espulsione, in quanto straniera, ma che avrebbe anche
potuto essere allontanata, ricorrendone le condizioni, se fosse stata cittadino
dell'Unione. Ci significa che alla diversa qualit della persona si collegano
due statuti diversi (anche per quanto riguarda il trattamento penale) e che al
cambiamento della qualit consegue il cambiamento dello statuto, il quale non
pu operare retroattivamente. In conclusione deve escludersi che l'adesione
della Romania all'Unione Europea abbia determinato l'abolizione del reato
previsto dall'art. 14, comma 5 ter, d.lg. n. 286/98, commesso dai cittadini
rumeni prima del 1 gennaio 2007, giorno di entrata in vigore del trattato di
adesione.
E' quindi esclusa l'assoluzione dell'imputato perch il fatto non
pi. previsto come reato, e poich i Tribunale di Genova ha erroneamente
ritenuto l'insussistenza del fatto, la sentenza impugnata deve essere annullata
con rinvio alla Corte di appello di Genova, perch, a norma dell'art. 569,
comma 4, c.p.p., proceda al giudizio di appello.
P.Q.M.
La Corte di cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Genova