REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1586/2009

Reg.Dec.

N. 9040 Reg.Ric.

ANNO 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9040 del 2008 proposto:

- dal sig. MOTIN Kabir, rappresentato e difeso dall’Avv. Vito De Falco e con lui elettivamente domiciliato in Roma, Via Principe Eugenio, n. 15, presso lo studio dell’Avv. Marco Michele Pacciani

contro

- il Ministero dell’interno (in persona del Ministro pro tempore) e

- la Questura di Forlì - Cesena (in persona del Questore pro tempore), entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12

per l’annullamento o la riforma, previa sospensione dell’efficacia:

della sentenza n. 2990/07 del T.A.R. per l’Emilia-Romagna, depositata in data 19 novembre 2007;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito alla Camera di consiglio del 2 dicembre 2008 il relatore Consigliere Claudio Contessa;

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Kabir Motin riferisce di aver ottenuto in data 10 febbraio 2003 dalla Questura di Roma un permesso di soggiorno rilasciato nell’ambito delle procedure di emersione e regolarizzazione del lavoro irregolare domestico (art. 33 della l. 30 luglio 2002, n. 189 – ‘Modifiche alla normativa in materia di immigrazione e di asilo’ -).

Con provvedimento in data 7 aprile 2005 (fatto oggetto di impugnativa in primo grado) la Questura di Forlì – Cesena rigettava l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno in questione.

Al riguardo, la Questura osservava:

1) che l’odierno appellante era stato rinviato a giudizio in data 4 maggio 2005 [sic] dalla Procura della Repubblica di Roma a seguito di una denuncia per violazione della proprietà intellettuale (veniva citato, al riguardo, l’art. 171 della l. 22 aprile 1941, n. 633) per fatti commessi in data 7 febbraio 2002;

2) che il Prefetto di Roma aveva emesso a suo carico un provvedimento di espulsione in data 27 ottobre 1999;

3) che la connessione dei due fatti in questione (delitto commesso ed espulsione intimata) costituiva impedimento rispetto alla concessione del nulla-osta nell’ambito dell’emersione-legalizzazione di cui alla l. 222 del 2002 e del conseguente rilascio del permesso di soggiorno (rectius: di cui alla l. 189 del 2002, cit. in tema di regolarizzazione dei cittadini extracomunitari irregolari addetti al lavoro domestico).

Il provvedimento in questione veniva impugnato dal sig. Motin Kabir innanzi al T.A.R. per l’Emilia-Romagna il quale, con l’appellata sentenza n. 2990 del 2007, respingeva il ricorso.

Secondo il primo giudice, l’impugnato diniego di rinnovo del permesso rappresentava per la Questura intimata un atto vincolato, atteso che il sig. Kabir Motin non avrebbe comunque potuto accedere alle procedure di emersione e regolarizzazione del lavoro irregolare domestico (art. 33 della l. 30 luglio 2002, n. 189).

Al riguardo, il T.A.R. sottolinea che nei confronti dell’odierno appellante era pendente un procedimento penale per delitto non colposo instaurato in una data (29 settembre 2003) anteriore all’originario permesso di soggiorno (20 dicembre 2003).

Ancora, il primo giudice ha osservato che la norma in base alla quale l’odierno appellante avrebbe dovuto essere escluso dalle procedure di emersione e regolarizzazione del lavoro irregolare del 2002 (ci si riferisce all’art. 33, co. 7, lettera c), l. 189, cit.) resiste alle censure di costituzionalità ventilate dalla difesa dell’odierno appellante.

Ed infatti, a carico del sig. Kabir Motin non sussisteva una mera denuncia per un delitto non colposo riconducibile alle ipotesi delittuose di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. (si fa riferimento, al riguardo, ai principi enunciati dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 febbraio 2005, n. 78), ma risultava pendente un procedimento penale “in cui la denuncia è stata già positivamente, anche se non definitivamente, vagliata dall’Autorità giudiziaria” (sentenza, cit., pag. 5).

La sentenza in questione veniva fatta oggetto di gravame da parte del sig. Kabir Motin, che ne contestava la legittimità sotto molteplici profili, ed in particolare:

- per eccesso di potere per erroneità nei presupposti legittimanti il provvedimento;

- per violazione di legge: errata applicazione di legge: l. 222 del 2002, art. 1, co. 8; art. 5, co. 3-bis; art. 5, comma 5, art. 5-bis; art. 13, T.U. 286 del 1998; art. 6, comma 3, d.lgs. 286 del 1998;

- per violazione art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 6 della l. 15 del 2005 e dell’art. 7

All’udienza pubblica del 2 dicembre 2008 nessuno compariva alla Camera di consiglio ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal sig. Kabir Motin, cittadino del Bangladesh, avverso la sentenza del T.A.R. Emilia - Romagna con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento della Questura di Forlì – Cesena che ha rigettato l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno a suo tempo rilasciato nell’ambito delle procedure di emersione e regolarizzazione del lavoro irregolare domestico (art. 33 della l. 30 luglio 2002, n. 189).

2. Il Collegio ritiene che nel caso di specie sussistano le condizioni per adottare una pronuncia in forma semplificata ai sensi degli articoli 4 e 9 della l. 21 luglio 2000, n. 205.

3. Con il primo motivo di ricorso, il sig. Kabir Motin lamenta che illegittimamente la Questura appellata (con deduzione sostanzialmente confermata dal primo giudice) abbia ritenuto sussistere a suo carico il motivo ostativo alla regolarizzazione di cui è menzione alla lettera c) del comma 7 dell’art. 33, l. 189, cit. (si tratta della previsione secondo cui alla procedura in questione non possono accedere – fra gli altri – coloro che risultano denunciati per uno dei reati di cui all’art. 381, c.p.p. – ossia, dei reati per i quali sia previsto l’arresto facoltativo in flagranza -).

Al contrario, pur essendo incontestato in atti che il sig. Kabir Motin avesse subito un procedimento penale per i reati di cui agli artt. 648 c.p. (ricettazione) e 171-ter della l. 633 del 1941, cit. (abusiva duplicazione, riproduzione o trasmissione di opere dell’ingegno a fini di lucro), la Questura avrebbe omesso di considerare che, all’esito del giudizio penale:

- l’odierno appellante era stato assolto dell’accusa di ricettazione;

- il reato accertato a carico dell’appellante era quello di cui al comma 1 di cui all’art. 171-ter, cit. (per il quale è prevista la reclusione da sei mesi a tre anni e la multa da euro 2.582 ad euro 15.493, con conseguente impossibilità di procedere all’arresto facoltativo in flagranza ex art. 381 c.p.p.) e non già l’ipotesi aggravata di cui al comma 2 del medesimo art. 171-ter (in relazione alla quale è ammesso l’arresto facoltativo in flagranza, essendo prevista una pena reclusiva da uno a quattro anni).

Pertanto, l’appellante osserva che non sussistesse nella specie il motivo ostativo alla regolarizzazione di cui è menzione all’art. 33, co. 7, lettera c), l. 189, cit., con la conseguenza che il diniego di rinnovo a lui opposto dalla Questura risulterebbe fondato su un’erronea presupposizione in fatto ed in diritto.

Del resto, la mera sussistenza di una denuncia a suo carico per un reato in materia di tutela della proprietà intellettuale non potrebbe comunque rappresentare motivo ostativo alla regolarizzazione sia perché vi osta il principio di diritto sancito dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 febbraio 2005, n. 78; sia perché la stessa normativa italiana in materia di apposizione del marchio SIAE risulterebbe ex se di dubbia legittimità comunitaria.

Ancora, il provvedimento di diniego impugnato in prime cure risulterebbe illegittimo per non avere la Questura valutato la complessiva situazione personale del sig. Kabir Motin ai sensi del comma 5 dell’art. 5, d.lgs. 286 del 1998.

3.1. Il motivo in questione, che può essere esaminato in modo unitario nonostante la complessità delle ragioni dedotte, è fondato e meritevole di accoglimento.

Al riguardo il Collegio ritiene condivisibile l’argomento con cui si lamenta il carattere incongruo dell’operato dell’Amministrazione (sostanzialmente confermato dal T.A.R.) per la parte in cui ha individuato asserite ragioni ostative all’originario rilascio del permesso di soggiorno (art. 33, co. 7, lettere a) e c) della l. 189 del 2002), ritenendole, altresì, idonee a supportare ex se un diniego di rinnovo del permesso medesimo.

In tal modo operando, l’Amministrazione ha violato il disposto del comma 5 dell’art. 5, d.lgs. 286 del 1998 secondo cui il rinnovo del permesso non può essere rifiutato (inter alia) laddove siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio.

Si ritiene al riguardo che, laddove un permesso di soggiorno venga rilasciato in un momento successivo al determinarsi di condizioni asseritamente ostative (e nonostante la presenza di tali condizioni), l’Amministrazione competente non potrà poi legittimamente rifiutare il rinnovo del permesso medesimo semplicemente limitandosi a richiamare le stesse ragioni ostative (a suo tempo non valutate), ma dovrà procedere ad una più complessiva valutazione di tutte le circostanze rilevanti nel caso di specie.

Al riguardo, questo Consiglio di Stato ha avuto già modo di affermare che deve escludersi che la Questura possa disporre il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno in sostanziale disapplicazione del precedente provvedimento di regolarizzazione della posizione lavorativa, dovendo ogni eventuale riesame dello stesso essere informato alle regole per l'adozione del contrarius actus, con ogni effetto sull'organo competente, sul necessario contraddittorio con l'interessato e sull'attualità dell'interesse pubblico al ritiro del precedente atto di segno positivo (Sez. VI, sent. 23 dicembre 2005, n. 7382).

3.2. Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto sin qui esposto, il Collegio rileva altresì che a conclusioni diverse non potrebbe giungersi neppure laddove si ammettesse (ipotesi, per altro, denegata) che nel caso di specie l’Amministrazione potesse valutare ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno la sussistenza delle condizioni ostative di cui alla lettera c) del comma 7 dell’art. 33 della l. 189 del 2002 (ci si riferisce alla sussistenza di un reato per il quale è prevista la misura dell’arresto obbligatorio o facoltativo ai sensi degli artt. 380 e 381 c.p.p.).

Ed infatti, come correttamente osservato dalla difesa dell’appellante, a carico del sig. Kabir Motin non sussisteva neppure un reato riconducibile alle ipotesi di cui all’art. 381 c.p.p. (in particolare, un reato punibile con una pena reclusiva superiore nel massimo a tre anni), atteso che la figura delittuosa a lui in concreto ascritta era quella di cui al comma 1 dell’art. 171-ter, l. 633 del 1941 (abusiva duplicazione, riproduzione o trasmissione di opere dell’ingegno a fini di lucro, per la quale è prevista la reclusione fino a tre anni) e non anche l’ipotesi aggravata di cui al comma 2 del medesimo articolo (ipotesi per la quale è prevista la reclusione da uno a quattro anni, e quindi anche l’arresto facoltativo in flagranza).

4. L’accoglimento del ricorso in appello per le ragioni dinanzi esaminate sub 3 assorbe ogni altra ragione di doglianza, e segnatamente gli argomenti connessi all’omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo concluso con il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno impugnato in primo grado.

5. In base a quanto esposto, il ricorso in oggetto deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso in primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento in tale sede impugnato.

Il Collegio ritiene che nel caso di specie sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso in primo grado ed annulla il provvedimento impugnato in prime cure.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 2 dicembre 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, Rel.

Presidente

Giuseppe Barbagallo

Consigliere Segretario

Claudio Contessa Vittorio Zoffoli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il...17/03/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Maria Rita Oliva

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria