SENTENZA N. 228 DEL 04/02/2011 – TAR
TOSCANA
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
la Toscana (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 338
del 2009, proposto da:
Egware May Jacpor, rappresentato e difeso
dall'avv. Andrea Callaioli, con domicilio eletto presso Grazia Doni in Firenze,
p.zza Beccaria 1;
contro
Questura di Pisa, in persona del Questore
p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di
Firenze, domiciliataria per legge;
per l'annullamento, previa sospensione,
del decreto Cat. A.12/2008-Div. P.A.S. - Imm.
n. 116/IV Sez. emesso dal Questore di Pisa il giorno 7 ottobre 2008, e
notificato in data 11 dicembre 2008, mediante il quale stata respinta l'istanza
di rilascio del permesso di soggiorno, e di ogni altro atto connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di
Questura di Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20
gennaio 2011 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
Riferisce la ricorrente di aver fatto ingresso
nel territorio nazionale il 12 gennaio 2008 munita di regolare visto
dĠingresso, in forza di richiesta nominativa di assunzione, ai sensi del DPCM
15 febbraio 2006.
Presentatasi allo Sportello unico
dellĠimmigrazione di Pisa per il rilascio del permesso di soggiorno, veniva sottoposta ai
rituali rilievi fotodattiloscopici a seguito dei quali emergeva che, nei suoi
confronti, era stato emesso, in data 1 marzo 2002, dal Prefetto di Milano decreto
di espulsione, eseguito con accompagnamento coattivo alla frontiera.
Ritenuta lĠostativit di tale provvedimento,
la Questura di Pisa, con il decreto in epigrafe, rigettava lĠistanza della
deducente volta la rilascio del titolo di soggiorno.
Contro tale atto ricorre la sig.ra Jacpor
chiedendone lĠannullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e
deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione di legge con riferimento agli articoli
7 e 10 bis della l. n. 241/1990.
2. Violazione dellĠarticolo 13, comma 14,
del d.lgs. n. 286/1998.
3. Eccesso di potere per lacunosit,
contraddittoriet ed eccessiva lentezza dellĠistruttoria. Violazione dellĠarticolo
5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998.
Si costituita in giudizio lĠAmministrazione
intimata opponendosi allĠaccoglimento del gravame.
Con ordinanza n.
297 depositata il 17 aprile 2009 veniva accolta la domanda
incidentale di sospensione dellĠefficacia dellĠatto impugnato.
Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2011 il
ricorso stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in esame viene impugnato lĠatto
in epigrafe con cui il Questore di Pisa ha respinto lĠistanza di rilascio
del permesso di soggiorno avanzata dalla ricorrente, in quanto segnalata, con
diverse generalit, come non ammissibile nel cd. territorio Schengen, perch espulsa in data in
data 1 marzo 2002, dal Prefetto di Milano, con accompagnamento coattivo alla frontiera.
Il ricorso fondato.
Condivisibile si palesa, in primo luogo, la
censura di cui al primo motivo con la quale si deduce lĠomessa comunicazione di
avvio del procedimento e la conseguente impossibilit dellĠinteressata di
parteciparvi onde far valere le proprie ragioni prima dellĠemissione del
provvedimento conclusivo.
Incontestata in punto di fatto la circostanza,
sufficiente rilevare che lĠomissione di tale incombenza pu ritenersi
giustificata solo nellĠipotesi in cui sussistano particolari esigenze di
celerit nella conclusione del procedimento che nella fattispecie non risultano
esternate dallĠAmministrazione.
La giurisprudenza, sul punto, pacifica nel
ritenere che le circostanze che incidono sulla possibilit di realizzare nel
procedimento la partecipazione del privato vadano valutate in modo rigoroso al
fine di non vanificare la portata stessa del principio
(Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2002, n.
1901; id., 3 febbraio 2004, n. 330).
N pu ritenersi, considerata la natura
ampiamente discrezionale dellĠatto impugnato, che nella fattispecie possa
trovare applicazione lĠarticolo 21 octies della l. n. 241/1990 che ne elide gli effetti
vizianti allorquando sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato, non avendo la Questura
fornito alcuna indicazione in tale senso
(T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 8
aprile 2010, n. 1076).
Ugualmente fondata appare la censura di cui al
secondo motivo con cui si contesta la violazione dellĠarticolo 13 del d.lgs.
n. 286/1998
in quanto le disposizioni vigenti allĠepoca del provvedimento di espulsione adottato nei suoi
confronti prevedevano il divieto per lo straniero espulso di rientrare nel
territorio nazionale prima del decorso di cinque anni dal suo effettivo
allontanamento dallo Stato e non di quello di dieci anni, come stabilito con la
novella introdotta dalla l. n. 189/2002, entrata in vigore successivamente alla
espulsione, effettivamente eseguita il 1Ħ marzo 2002, come risulta dai documenti
depositati dalla Questura in esito allĠistruttoria disposta dal Collegio.
La questione gi stata affrontata da questa
Sezione con argomentazioni dalle quali non si rinvengono motivi per
discostarsi.
Si , infatti, ritenuto che Òai fini del
diniego del permesso di soggiorno la P.A. non pu applicare la normativa sopravvenuta,
recante lĠestensione a dieci anni dellĠefficacia ostativa derivante dallĠespulsione, per le seguenti ragioni:
a) per il principio secondo cui, in mancanza
di una specifica diversa previsione (non esistente nella fattispecie in esame),
la legge dispone solo per lĠavvenire, sicch lĠefficacia ostativa decennale pu
riguardare soltanto i provvedimenti di espulsione adottati dopo le modifiche
apportate allĠarticolo 13 cit. dalla l. n. 189/2002;
b) per il principio tempus regit actum, in
base al quale la norma sopravvenuta non pu incidere sugli atti gi adottati e
sui relativi effetti;
c) per la regola costituzionale secondo cui, tra
le diverse possibili interpretazioni di una norma e dei relativi effetti, deve
darsi prevalenza a quella maggiormente aderente al principio di ragionevolezza,
nel caso di specie legata altres allĠaffidamento dello straniero sulle
statuizioni contenute nellĠatto di espulsione (recante lĠindicazione
dellĠeffetto ostativo quinquennale)Ó
(T.A.R. Toscana, sez. II, 5 gennaio 2011,
n. 20; nello stesso senso, T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 marzo 2010, n. 1210).
Per le considerazioni che precedono, assorbite
le altre censure, il ricorso deve essere accolto conseguendone lĠannullamento
dellĠatto impugnato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza
come da liquidazione fattane in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e per lĠeffetto annulla lĠatto impugnato.
Condanna la Questura di Pisa al pagamento
delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in Û 3.000,00, oltre
IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorit amministrativa.
Cos deciso in Firenze nella camera di
consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/02/2011
IL SEGRETARIO
(Articolo 89, co. 3, codice processo amministrativo)