SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

A seguito dell’arresto operato dalla Polizia Ferroviaria di Roma Termini, in data 10.12.2010, Ebrahim Esamelden è stato presentato dinnanzi a questo giudice per la convalida ed il contestuale giudizio con il rito direttissimo in ordine al reato di cui all’art. 14 comma 5 ter d. leg.vo n. 286/98.

All’udienza dell’11/12/2010 il giudice ha autorizzato l’ufficiale di P.G., Legge Leonardo, a svolgere una relazione orale sui fatti di causa ed ha successivamente provveduto all’interrogatorio dell’arrestato. Sentite le parti è stato convalidato l’arresto e si è disposto procedersi al contestuale giudizio direttissimo. Su richiesta di termini a difesa, previo rilascio della procura speciale da parte dell’Ebrahim al difensore per richiedere il rito abbreviato, il processo era rinviato al 14/3/2011, udienza in cui si fissava altra data per la discussione, stante l’imminente decisione della Corte di Giustizia, sul proposto rinvio pregiudiziale da parte della Corte d’Appello di Trento, avente ad oggetto il reato contestato all’imputato.

Il 9/5/2011, su istanza del procuratore speciale, era disposta con ordinanza, ai sensi degli artt. 558 comma 8 e 452 c.p.p., la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito abbreviato richiesto e, acquisito il fascicolo del Pubblico Ministero, sulla base delle conclusioni delle parti in epigrafe trascritte, veniva pronunciato la sentenza, pubblicata in udienza mediante la lettura del dispositivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Nei confronti dell’imputato deve essere emessa una pronuncia di assoluzione dal reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998, perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

§1 L’integrazione nel caso di specie del reato contestato di cui all’art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998

Sulla base della relazione dell’ufficiale di polizia giudiziaria, Assistente Legge Leonardo, e del verbale di arresto da questi redatto, nonché dei documenti acquisiti al fascicolo del dibattimento, risulta accertato che Ebrahim Esamelden, di asserita nazionalità egiziana, era stato invitato ad allontanarsi dal territorio nazionale entro 5 giorni con ordine di allontanamento del 2 novembre 2010, regolarmente emesso dal Questore di Roma, in base a decreto di espulsione del Prefetto capitolino dello stesso giorno, informandolo che, qualora si fosse trattenuto nello Stato italiano in violazione dell’ordine, sarebbe stato punito con la pena della reclusione da uno a cinque anni e si sarebbe proceduto a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

Il 10/12/2010, durante un servizio di controllo del territorio, l’Ebrahim era stato trovato dalla Polizia di Stato alla Stazione di Roma Termini, privo di documenti di identità, cosicché era stato condotto presso l’Ufficio Immigrazione dove era risultata, attraverso i rilievi fotodattiloscopici, la sua sottoposizione al sopra citato decreto di espulsione, pur con altre generalità, tanto da essere tratto in arresto.

Ne consegue che, in forza di detti elementi di fatto, è stato accertato che l’Ebrahim, essendo stato espulso dal territorio italiano e non avendo lasciato lo stesso senza un giustificato motivo, ha posto in essere una condotta formalmente riconducibile nell’ambito della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 14 comma 5 ter d. lvo. n. 286/98.

Si ritiene necessario, a questo punto, affrontare sinteticamente il tema dell’evoluzione, legislativa ed interpretativa, snodatasi con più interventi multilivello, circa l’ incompatibilità del citato art. 14 co. 5 ter con la fonte di diritto UE, dotata di effetto diretto nei Paesi dell’Unione, costituita dalla direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, “recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare”, anche detta direttiva rimpatri.

§ 2 La sequenza procedimentale: il d.lgs. n. 286 del 1998 e la direttiva rimpatri 2008/115

Nel testo unico in materia di immigrazione è prevista la seguente sequenza procedimentale nei confronti del cittadino di Paese terzo irregolarmente soggiornante in Italia:

- emissione di un decreto di espulsione immediatamente esecutivo da parte del Prefetto (art. 13, comma 2, D.lgs. n. 286/1998; analogo alla cd. decisione di rimpatrio di cui alla direttiva);

- esecuzione dell’espulsione da parte del Questore:

a) con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4, D.lgs. n. 286/1998);

b) ovvero con trattenimento presso un centro di identificazione e di espulsione (art. 14, comma 1, D.lgs. n. 286/1998);

c) ovvero, in caso di impossibilità di trattenimento o di maturazione del termine massimo di trattenimento:

- emissione di un ordine di allontanamento da parte del Questore entro cinque giorni (art. 14, comma 5 bis, D.lgs. n. 286/1998);

- in caso di inottemperanza a detto ordine: arresto obbligatorio, assoggettabilità a custodia cautelare e a procedimento penale con pene sino a quattro anni (art. 14, comma 5 ter) e sino a cinque anni (art. 14, comma 5 quater).

La direttiva rimpatri 2008/115 prevede, invece, nella stessa ipotesi di presenza irregolare, una diversa sequenza procedimentale:

· partenza volontaria della persona irregolarmente dimorante sul territorio in un termine compreso tra 7 e 30 giorni (art. 7 § 1 direttiva 2008/115/CE);

· in caso di mancata collaborazione all’ esecuzione della decisione di rimpatrio, possibilità per gli Stati membri di comprimere, secondo criteri di proporzionalità e di stretta necessità (art. 8 § 4 della direttiva), i diritti di libertà dell’interessato con strumenti di compressione via via crescenti, fino all’uso di misure coercitive;

· se nessuna misura coercitiva può essere efficacemente impiegata gli Stati membri possono trattenere il cittadino, soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento (a condizione che vi sia il pericolo di fuga ovvero nel caso in cui l’interessato eviti o ostacoli la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento). Il trattenimento deve essere assoggettato a periodici riesami (art. 15 § 3) ha una durata massima (art. 15 § 5), eventualmente prorogabile (art. 15 § 6 che delinea i termini massimi per la proroga e le condizioni in cui essa è ammessa);

· cessazione del trattenimento nel caso non vi sia più una ragionevole prospettiva di esecuzione della decisione di rimpatrio (art. 15 § 4 direttiva 2008/115/CE).

§ 3 La Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, come interpretata dalla sentenza della Corte di giustizia UE, 28 aprile 2011, El Dridi (C-61/11 PPU

La giurisprudenza italiana, con una ricchissima attività interpretativa, si è posta il problema della diretta applicabilità nel nostro ordinamento della Direttiva 2008/115/CE e della sua compatibilità con la fattispecie penale in esame, sino a richiedere, con più questioni pregiudiziali, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, una pronuncia chiarificatrice che è intervenuta, in relazione solo ad una tra quelle sollevate (la questione pregiudiziale proposta dalla Corte d’Appello di Trento con procedura d’urgenza), con la sentenza 28 aprile 2011, El Dridi C-61/11 PPU.

Prima di esaminare i punti essenziali di questa, al fine di valutarne l’impatto con riguardo alla definizione del presente processo, si ritiene necessario premettere che l’Italia:

a) ha violato l’obbligo di attuazione della direttiva rimpatri 2008/115, la cui data di scadenza era prevista al 24/12/2010, mantenendo ferma una legislazione, come quella contenuta nel decreto legislativo 286/1998, con essa del tutto in contrasto, perché connotata da condizioni diverse e più restrittive, rispetto al minimum fissato dalla legislazione europea;

b) non si è avvalsa della clausola di riserva prevista dall’art. 2 e, in particolare, per quello che in questa sede interessa, al § 2 lett. b) che consente agli Stati membri di non applicare la direttiva ai soggetti “sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione”; opzione il cui esercizio, considerate le conseguenze restrittive che ne derivano, puo’ esprimersi solo con fonti normative che, in termini inequivoci ed espressi, manifestano la volontà dello Stato membro di escludere determinati soggetti o situazioni dalla disciplina della fonte sovraordinata. Se, dunque, non è stato esplicitamente limitato dallo Stato italiano l’ambito di applicabilità della citata direttiva rimpatri ai casi in cui ciò sarebbe potuto avvenire (espulsione come conseguenza di un reato), ne consegue che la disciplina della stessa è, ad oggi, estesa a tutti i casi di espulsione, senza limitazione alle sole espulsioni amministrative.

Il procedimento argomentativo seguito dalla Corte di Giustizia (da ora CGE), per pervenire alla declaratoria di incompatibilità dell’art. 14 comma 5-ter del D. Lvo 286/1998 rispetto alla direttiva rimpatri, parte proprio dallo scopo perseguito dalla disciplina europea, scopo costituito dall’ “attuazione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità” (§ 31), con il limite per  lo Stato membro di derogare soltanto prevedendo condizioni più favorevoli per lo straniero (§ 33).

Perché detto scopo possa concretamente essere perseguito dagli Stati membri, la CGE, ponendo fine ad un dibattito apertosi nella giurisprudenza e nella dottrina italiana, ha riconosciuto effetto diretto agli articoli 15 e 16 della direttiva[1], che disciplinano la misura del trattenimento (“Trattenimento ai fini dell’allontanamento”). Per fare questo, la Corte ha richiamato i suoi precdenti, secondo cui, allorché lo Stato non abbia recepito, o non abbia recepito correttamente, una direttiva entro il termine previsto – come appunto è il caso dell’Italia, ma non solo -, i singoli sono legittimati ad invocare, contro lo Stato, le disposizioni della direttiva che appaiano incondizionate e sufficientemente precise (§ 46), come indubbiamente sono gli articoli 15 e 16, lì dove fissano requisiti, modalità e limiti del trattenimento. Al riguardo si riporta testualmente il § 47 della sentenza El Didri: “…gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115,…., come si evince dal punto 40 della presente sentenza, sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano mettere in atto”.

Da ciò consegue che il giudice italiano, che è allo stesso tempo giudice dell’Unione Europea, è tenuto a riconoscere allo straniero i diritti che il legislatore avrebbe dovuto garantirgli entro il termine fissato per il recepimento della direttiva, ovverosia entro il 24/12/2010, mediante l’applicazione di questa.

Ma il nucleo davvero significativo della citata sentenza, ai fini della presente decisione, riguarda l’incidenza della direttiva rimpatri sul sistema penalistico degli Stati membri, tra cui ovviamente il nostro.

La CGE sottolinea, al § 53, come il diritto dell’Unione, pur non incidendo sulla legislazione penale e di procedura penale, che è, infatti, rimessa alla competenza degli Stati membri, possa comunque riverberare i propri effetti su tale ambito giuridico che non deve “compromettere la realizzazione degli obiettivi di una direttiva e …privare quest’ultima dell’effetto utile” (§ 55).

Con specifico riguardo poi agli ordinamenti interni “in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, [gli Stati membri ] devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione” (così la seconda parte del § 54 della sentenza della CGE).

L’eventuale norma penale che non realizzi l’effetto utile della direttiva, consistente nell’esecuzione del rimpatrio dello straniero irregolare, e contrasti con essa, dovrà essere disapplicata, rectius non applicata, da parte del giudice interno; fatto, comunque, salvo il diritto dello Stato membro di adottare, ai sensi dell’art. 8 n. 4 della direttiva, anche misure coercitive (indicate come “accompagnamento coattivo alla frontiera”).

Solo quando queste non abbiano raggiunto il loro risultato, ovverosia il rimpatrio, subentrerà anche il diritto di prevedere sanzioni penali - necessariamente non detentive - nei confronti dello straniero inottemperante, dotate della capacità di dissuasione dal continuare a soggiornare illegalmente nel territorio dello Stato (§ 52).

Seguendo sempre il percorso interpretativo tracciato dalla CGE, è di tutta evidenza che l’eventuale sanzione penale detentiva, peraltro conseguenza di una semplice condotta di mancata cooperazione dello straniero alla procedura di rimpatrio, ad esempio con l’inosservanza all’ordine di allontanamento (quasi sempre, come nel caso in esame, senza alcun previo tentativo da parte dello Stato di provvedere all’accompagnamento coattivo alla frontiera o ad altre forme coercitive più gradate), si pone, per la sua stessa natura, in contrasto con l’effetto utile stabilito dagli articoli 15 e 16 della direttiva (§§ 55-59), alla luce del principio di leale cooperazione tra Stati membri e Unione.

D’altra parte, se l’obbiettivo dello Stato, di fronte ad una condizione di accertata irregolarità del cittadino di Paese terzo, è quello dell’allontanamento di questi dal territorio, risulta non solo incompatibile con il sistema dell’Unione, ma anche palesemente irragionevole, costoso ed inefficace, il farraginoso meccanismo previsto dall’art. 14 (arresto obbligatorio; giudizio direttissimo, applicabilità della custodia cautelare durante il processo, irrogazione di una pena detentiva fino a 4/5 anni) che si inserisce, peraltro, in via incidentale, nell’ambito del procedimento amministrativo di espulsione, non consentendo l’obiettivo finale dell’allontanamento dello straniero, cui lo Stato è, invece, tenuto in forza della direttiva (§ 59).

E’ utile al riguardo riportare testualmente i § 58 e 59 della sentenza che, si ritiene, costituiscano il nucleo della pronuncia:

“58 Ne consegue che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti.

59 Una tale pena, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. In particolare, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 42 della sua presa di posizione, una normativa nazionale quale quella oggetto del procedimento principale può ostacolare l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardare l’esecuzione della decisione di rimpatrio”

La ragione del sistema coercitivo scelto dal legislatore italiano è ben esplicitata nella Presa di posizione dell’Avvocato generale Jan Mazak, del I aprile 2011, nel processo El Didri in cui, dopo essere stato individuato il punto in comune tra la direttiva 2008/115 ed il decreto legislativo n. 286/998 (prevedere la possibilità che il cittadino di un paese terzo che soggiorna irregolarmente nel territorio di uno Stato membro non ottemperi all’ordine dell’autorità pubblica di lasciare il territorio nazionale nel termine prescritto), si conclude che le conseguenze che derivano dall’inottemperanza all’ordine sono profondamente diverse:

- nel sistema della direttiva 2008/115 può determinare, ai sensi dell’art. 15, n. 1, il trattenimento del cittadino di un paese terzo quale misura necessaria per eseguire la decisione di rimpatrio e sempreché non possano essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive;

- nel decreto legislativo n. 286/1998 detto comportamento è qualificato come reato punibile con la pena della reclusione da uno a quattro anni e la relativa sanzione detentiva, per ciò solo, non puo’ avere i connotati del trattenimento di cui all’art. 15 della direttiva, perché non finalizzata al rimpatrio, ma alla sua stessa espiazione.

Detto diverso trattamento trova la propria ratio nella prevalenza per lo Stato italiano, “di punire la violazione di un ordine dell’autorità che costituisce una grave lesione dell’ordine pubblico e, di conseguenza, tale pena non è una misura coercitiva destinata a dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, ma costituisce una reazione repressiva dell’ordinamento giuridico, subordinata alla verifica della mancanza di un giustificato motivo per la violazione di un ordine dell’autorità” (così la Presa di pozione al § 40).

In questo modo viene disvelato come il “diritto penale dell’immigrazione”, ed in particolare l’art 14 commi 5 ter e quater, non sia altro che lo strumento attraverso il quale si compie una prova di forza tra l’Autorità, che impone l’ordine di rimpatrio, e lo straniero che non lo rispetta, con la conseguente criminalizzazione dell’ inottemperanza che viene punita con una pena detentiva capace di prevalere sull’ opposta esigenza di eseguire il rimpatrio.

Nella scelta tra interessi divergenti costituiti, da un lato, dall’esercizio della potestà punitiva dello Stato, con conseguente trattenimento dello straniero irregolare per l’esecuzione della pena detentiva e, dall’altro lato, da un’efficace politica di rimpatrio degli stranieri irregolari, lo Stato italiano, con il sistema di cui all’art. 14 del Testo Unico Immigrazione, sceglie inequivocabilmente il primo, con inevitabile e deliberato travolgimento del secondo.

Se a ciò si aggiunge che, nel caso in esame, nei confronti di Ebrahim Esamelden non era stato neanche tentato l’accompagnamento coattivo alla frontiera o il trattenimento presso un Centro di identificazione al fine di provvedere successivamente al suo rimpatrio, è di tutta evidenza che la sanzione penale detentiva è, in sostanza, l’unico strumento predisposto dall’ordinamento interno per fare fronte alla presenza irregolare dell’imputato inottemperante; con tutto ciò che ne consegue in termini di irragionevolezza del sistema e di ovvia incompatibilità con la procedura dei rimpatri prevista dalla direttiva 2008/115, per come interpretata dalla Corte di Giustizia con la sentenza El Didri.

Se poi uno Stato membro prevede, come è il caso delle fattispecie penali di cui all’art. 14 comma 5 ter e quater D. Lvo 286/98, che lo straniero venga privato della propria libertà personale in ragione della mancata cooperazione ad una procedura espulsiva, disegnata secondo condizioni deteriori e diverse rispetto a quelle tassativamente stabilite dagli articoli 15 e 16 della direttiva, è chiaro che l’incompatibilità tra il sistema sovraordinato del diritto dell’Unione e la legislazione penale interna involge non solo il profilo finalistico, ma anche quello procedimentale. Da ciò consegue l’obbligo per il giudice italiano, anche giudice dell’Unione, di disapplicare l’art. 14 co. 5 ter e quater, assolvendo gli imputati dalla relativa imputazione, con la formula dell’essere il fatto non più previsto dalla legge come reato, ai sensi dell’art. 2 co. 2 c.p. in quanto “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato” (vedi § che segue e, da ultimo, Corte di Cassazione Sez. I pen del 28/4/2011 nn. 1590/2011, 1594/2011 e 1606/2011 e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10/5/2011).

Infatti, dai due angoli visuali esaminati, finalistico e procedimentale, non vi è dubbio che l’art. 14, commi 5 ter e quater, abbia subìto una radicale modifica dall’applicazione della direttiva rimpatri 2008/115, come interpretata dalla sentenza della Corte di Giustizia. Anzi, andando oltre, ed accogliendo la logica funzionalistica che informa complessivamente detta pronuncia, si deve ritenere che siano tutte le disposizioni del Testo Unico sull’immigrazione, relative al procedimento espulsivo, ad essere state direttamente incise dalla normativa europea, non solo nella parte in cui, per come disegnate dal legislatore interno, compromettono la realizzazione dell’obiettivo utile perseguito dall’art. 8 n.1 (eseguire la decisione di rimpatrio dello straniero irregolare); ma anche per la mancata, e pur obbligatoria, gradualità procedurale che costituisce, peraltro, il presupposto dell'elemento normativo della fattispecie penale oggetto del presente processo, ma non solo.

Al riguardo si richiama il § 50 della sentenza lì dove sostiene che “…la procedura di allontanamento prevista dalla normativa italiana in discussione nel procedimento principale differisce notevolmente da quella stabilita da detta direttiva”.

§ 4 La formula assolutoria

Dalle sopra esposte argomentazioni consegue l’assoluzione di Ebrahim Esamelden dal reato ascrittogli perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, in forza di una legge successiva costituita, appunto, dalla direttiva europea come interpretata dalla sentenza El Didri della CGE che al § 61  espressamente conclude che: “Alla luce di quanto precede, al giudice del rinvio, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, spetterà disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5‑ter, di tale decreto legislativo (v., in tal senso, sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punto 24; 22 maggio 2003, causa C‑462/99, Connect Austria, Racc. pag. I‑5197, punti 38 e 40, nonché 22 giugno 2010, cause riunite C‑188/10 e C‑189/10, Melki e Abdeli, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43)…”.

E’, peraltro, l'art. 164 del Trattato di C.E.E[2] ad imporre al giudice nazionale, e non solo a quello del rinvio, di attenersi alla conclusione resa dalla Corte di Giustizia, in quanto l’interpretazione del diritto dell’Unione da parte di tale Corte ha efficacia vincolante per tutte le autorità (giurisdizionali o amministrative) degli Stati membri, perché si incorpora nella norma interpretata e ne integra il precetto con efficacia immediata e retroattiva, come avviene a seguito dell’accoglimento di una questione di legittimità costituzionale (così Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10/5/2011 citata).

In questa logica l’effetto di tale diretta applicazione non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata doverosa applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie[3].

Motivi riservati in 40 giorni

P.Q.M.

Visto l’art. 530 c.p.p.

assolve

Ebrahim Esamelden dal reato ascrittogli perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

Motivi riservati in 40 giorni

Roma 9/5/2011

Il Giudice

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[1] CAPO IV

TRATTENIMENTO AI FINI DELL'ALLONTANAMENTO

Articolo 15

Trattenimento

1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento, in particolare quando:

a) sussiste un rischio di fuga o

b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell'allontanamento.

Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all'espletamento diligente delle modalità di rimpatrio.

2. Il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative o giudiziarie.

Il trattenimento è disposto per iscritto ed è motivato in fatto e in diritto.

Quando il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative, gli Stati membri:

a) prevedono un pronto riesame giudiziario della legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall'inizio del trattenimento stesso,

b) oppure accordano al cittadino di un paese terzo interessato il diritto di presentare ricorso per sottoporre ad un pronto riesame giudiziario la legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall'avvio del relativo procedimento. In tal caso gli Stati membri informano immediatamente il cittadino del paese terzo in merito alla possibilità di presentare tale ricorso.

Il cittadino di un paese terzo interessato è liberato immediatamente se il trattenimento non è legittimo.

3. In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d'ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un'autorità giudiziaria.

4. Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata.

5. Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l'allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi.

6. Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l'operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa:

a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o

b) dei ritardi nell'ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi.

Articolo 16

Condizioni di trattenimento

1. Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari.

2. I cittadini di paesi terzi trattenuti hanno la possibilità — su richiesta — di entrare in contatto, a tempo debito, con rappresentanti legali, familiari e autorità consolari competenti.

3. Particolare attenzione è prestata alla situazione delle persone vulnerabili. Sono assicurati le prestazioni sanitarie d'urgenza e il trattamento essenziale delle malattie.

4. I pertinenti e competenti organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi hanno la possibilità di accedere ai centri di permanenza temporanea di cui al paragrafo 1, nella misura in cui essi sono utilizzati per trattenere cittadini di paesi terzi in conformità del presente capo. Tali visite possono essere soggette ad autorizzazione.

5. I cittadini di paesi terzi trattenuti sono sistematicamente informati delle norme vigenti nel centro e dei loro diritti e obblighi. Tali informazioni riguardano anche il loro diritto, ai sensi della legislazione nazionale, di mettersi in contatto con gli organismi e le organizzazioni di cui al paragrafo 4.

[2] Si veda ampia motivazione della sentenza della Cassazione, Sez. 7, Sent. n. 21579/08 in ordine alla fattispecie penale di cui all’art. 171 ter comma secondo lett. a) della legge 633 del 1941, in tema di detenzione di materiale privo del contrassegno S.I.A.E. per contrasto con la disciplina europea a seguito della sentenza della Corte di Giustizia Europea 8.11.2007 causa n° C-20/05, ric. Schwibbert, secondo cui le disposizioni nazionali che hanno stabilito, successivamente all’entrata in vigore della direttiva comunitaria n. 189 del 1983, definita nella sentenza norma “ad effetto diretto”, l’obbligo di apporre sui supporti il contrassegno Siae, costituiscono una regola tecnica che, ove non notificata alla Commissione, è inopponibile al privato; ciò al fine di consentire alla Commissione della Comunità Europea di disporre di informazioni complete per verificare la compatibilità dell’obbligo con il principio di libera circolazione delle merci.

[3] In ordine all’incidenza obbligatoria, diretta e sovraordinata della disciplina disegnata dal legislatore dell’Unione Europea, come interpretata dalla CGE, si vedano in particolare:

Corte Costituzionale sentenze nn. 168/1991,389/1989 e 170/1984;

Paragrafi 26 e 27 sentenza Corte di Giustizia Seconda Sezione 29/4/1999 c 224/97 E. Ciola;

nonché le già citate sentenze della Corte di Cassazione (Sez. I pen del 28/4/2011 nn. 1590/2011, 1594/2011 e 1606/2011) e dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10/5/2011