A seguito dellĠarresto operato
dalla Polizia Ferroviaria di Roma Termini, in data 10.12.2010, Ebrahim
Esamelden stato presentato dinnanzi a questo giudice per la convalida ed il
contestuale giudizio con il rito direttissimo in ordine al reato di cui
allĠart. 14 comma 5 ter d. leg.vo n. 286/98.
AllĠudienza dellĠ11/12/2010
il giudice ha autorizzato lĠufficiale di P.G., Legge Leonardo, a svolgere una
relazione orale sui fatti di causa ed ha successivamente provveduto
allĠinterrogatorio dellĠarrestato. Sentite le parti stato convalidato
lĠarresto e si disposto procedersi al contestuale giudizio direttissimo. Su
richiesta di termini a difesa, previo rilascio della procura speciale da parte
dellĠEbrahim al difensore per richiedere il rito abbreviato, il processo era
rinviato al 14/3/2011, udienza in cui si fissava altra data per la discussione,
stante lĠimminente decisione della Corte di Giustizia, sul proposto rinvio
pregiudiziale da parte della Corte dĠAppello di Trento, avente ad oggetto il
reato contestato allĠimputato.
Il 9/5/2011, su
istanza del procuratore speciale, era disposta con ordinanza, ai sensi degli
artt. 558 comma 8 e 452 c.p.p., la prosecuzione del giudizio nelle forme del
rito abbreviato richiesto e, acquisito il fascicolo del Pubblico Ministero,
sulla base delle conclusioni delle parti in epigrafe trascritte, veniva pronunciato
la sentenza, pubblicata in udienza mediante la lettura del dispositivo.
Nei
confronti dellĠimputato deve essere emessa una pronuncia di assoluzione dal
reato di cui allĠart. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998, perch il fatto
non pi previsto dalla legge come reato.
¤1 LĠintegrazione nel caso di specie del
reato contestato di cui allĠart.
14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286 del 1998
Sulla
base della relazione dellĠufficiale di polizia giudiziaria, Assistente Legge
Leonardo, e del verbale di arresto da questi redatto, nonch dei documenti
acquisiti al fascicolo del dibattimento, risulta accertato che Ebrahim Esamelden, di asserita
nazionalit egiziana, era stato invitato ad allontanarsi dal territorio
nazionale entro 5 giorni con ordine di allontanamento del 2 novembre 2010,
regolarmente emesso dal Questore di Roma, in base a decreto di espulsione del
Prefetto capitolino dello stesso giorno, informandolo che, qualora si fosse
trattenuto nello Stato italiano in violazione dellĠordine, sarebbe stato punito
con la pena della reclusione da uno a cinque anni e si sarebbe proceduto a
nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica.
Il
10/12/2010, durante un servizio di controllo del territorio, lĠEbrahim era
stato trovato dalla Polizia di Stato alla Stazione di Roma Termini, privo di
documenti di identit, cosicch era stato condotto presso lĠUfficio
Immigrazione dove era risultata, attraverso i rilievi fotodattiloscopici, la
sua sottoposizione al sopra citato decreto di espulsione, pur con altre
generalit, tanto da essere tratto in arresto.
Ne
consegue che, in forza di detti elementi di fatto, stato accertato che
lĠEbrahim, essendo stato espulso dal territorio italiano e non avendo lasciato
lo stesso senza un giustificato motivo, ha posto in essere una condotta
formalmente riconducibile nellĠambito della fattispecie incriminatrice di cui
allĠart. 14 comma 5 ter d. lvo. n.
286/98.
Si
ritiene necessario, a questo punto, affrontare sinteticamente il tema
dellĠevoluzione, legislativa ed interpretativa, snodatasi con pi interventi
multilivello, circa lĠ incompatibilit del citato art. 14 co. 5 ter con la fonte di
diritto UE, dotata di effetto diretto nei Paesi dellĠUnione, costituita dalla
direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre
2008, Òrecante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno irregolareÓ, anche detta
direttiva rimpatri.
¤
2 La sequenza procedimentale: il
d.lgs. n. 286 del 1998 e la direttiva rimpatri 2008/115
Nel
testo unico in materia di immigrazione prevista la seguente sequenza
procedimentale nei confronti del cittadino di Paese terzo irregolarmente
soggiornante in Italia:
- emissione
di un decreto di espulsione immediatamente esecutivo da parte del Prefetto (art.
13, comma 2, D.lgs. n. 286/1998; analogo alla cd. decisione di rimpatrio di
cui alla direttiva);
- esecuzione
dellĠespulsione da parte del Questore:
a) con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4,
D.lgs. n. 286/1998);
b) ovvero con trattenimento
presso un centro di identificazione e di espulsione (art. 14, comma 1, D.lgs.
n. 286/1998);
c) ovvero, in caso di
impossibilit di trattenimento o di maturazione del termine massimo di
trattenimento:
-
emissione di un ordine di allontanamento da parte del Questore entro cinque giorni
(art. 14, comma 5 bis, D.lgs. n. 286/1998);
- in
caso di inottemperanza a detto ordine: arresto obbligatorio, assoggettabilit a
custodia cautelare e a procedimento penale con pene sino a quattro anni (art.
14, comma 5 ter) e sino a cinque anni (art. 14, comma 5 quater).
La direttiva rimpatri 2008/115 prevede,
invece, nella stessa ipotesi di presenza irregolare, una diversa sequenza
procedimentale:
á partenza
volontaria della persona irregolarmente dimorante sul
territorio in un termine compreso tra 7 e 30 giorni (art. 7 ¤ 1 direttiva
2008/115/CE);
á in
caso di mancata collaborazione allĠ esecuzione della decisione di
rimpatrio, possibilit per gli Stati membri di comprimere, secondo criteri di
proporzionalit e di stretta necessit (art. 8 ¤ 4 della direttiva), i diritti
di libert dellĠinteressato con strumenti di compressione via via crescenti, fino
allĠuso di misure coercitive;
á se
nessuna misura coercitiva pu essere efficacemente impiegata gli Stati membri
possono trattenere il cittadino, soltanto per preparare il rimpatrio
e/o effettuare lĠallontanamento (a
condizione che vi sia il pericolo di fuga ovvero nel caso in cui lĠinteressato
eviti o ostacoli la preparazione del rimpatrio o dellĠallontanamento). Il
trattenimento deve essere assoggettato a periodici riesami (art. 15 ¤ 3) ha una
durata massima (art. 15 ¤ 5), eventualmente prorogabile (art. 15 ¤ 6 che
delinea i termini massimi per la proroga e le condizioni in cui essa ammessa);
á cessazione
del trattenimento nel caso non vi sia pi una ragionevole
prospettiva di esecuzione della decisione di rimpatrio (art. 15 ¤ 4 direttiva
2008/115/CE).
¤ 3 La
Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre
2008, come interpretata dalla sentenza della Corte di giustizia UE, 28 aprile
2011, El Dridi (C-61/11 PPU
La
giurisprudenza italiana, con una ricchissima attivit interpretativa, si
posta il problema della diretta applicabilit nel nostro ordinamento della
Direttiva 2008/115/CE e della sua compatibilit con la fattispecie penale in
esame, sino a richiedere, con pi questioni pregiudiziali, alla Corte di
Giustizia dellĠUnione Europea, una pronuncia chiarificatrice che intervenuta,
in relazione solo ad una tra quelle sollevate (la questione pregiudiziale proposta
dalla Corte dĠAppello di Trento con procedura dĠurgenza), con la sentenza 28
aprile 2011, El Dridi C-61/11 PPU.
Prima di
esaminare i punti essenziali di questa, al fine di valutarne lĠimpatto con
riguardo alla definizione del presente processo, si ritiene necessario premettere che lĠItalia:
a) ha violato lĠobbligo
di attuazione della direttiva rimpatri 2008/115, la cui data di scadenza era
prevista al 24/12/2010, mantenendo ferma una legislazione, come quella contenuta
nel decreto legislativo 286/1998, con essa del tutto in contrasto, perch connotata
da condizioni diverse e pi restrittive, rispetto al minimum fissato dalla
legislazione europea;
b) non si avvalsa
della clausola di riserva prevista dallĠart. 2 e, in particolare, per quello che in questa sede
interessa, al ¤ 2 lett. b) che consente agli Stati
membri di non applicare la direttiva ai soggetti Òsottoposti
a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in
conformit della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizioneÓ; opzione il cui
esercizio, considerate le conseguenze restrittive che ne derivano, puoĠ esprimersi
solo con fonti normative che, in termini inequivoci ed espressi, manifestano la
volont dello Stato membro di escludere determinati soggetti o situazioni dalla
disciplina della fonte sovraordinata.
Se, dunque, non stato esplicitamente limitato dallo Stato italiano
lĠambito di applicabilit della citata direttiva rimpatri ai casi in cui ci
sarebbe potuto avvenire (espulsione come conseguenza di un reato), ne consegue
che la disciplina della stessa , ad oggi, estesa a tutti i casi di espulsione,
senza limitazione alle sole espulsioni amministrative.
Il
procedimento argomentativo seguito dalla Corte di Giustizia (da ora CGE), per
pervenire alla declaratoria di incompatibilit dellĠart. 14 comma 5-ter del D.
Lvo 286/1998 rispetto alla direttiva rimpatri, parte proprio dallo scopo perseguito dalla
disciplina europea, scopo costituito dallĠ Òattuazione di unĠefficace
politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni
affinch le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno
rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignitÓ (¤ 31), con il
limite per lo Stato membro di derogare soltanto prevedendo condizioni pi
favorevoli per lo straniero (¤ 33).
Perch
detto scopo possa concretamente essere perseguito dagli Stati membri, la CGE,
ponendo fine ad un dibattito apertosi nella giurisprudenza e nella dottrina
italiana, ha riconosciuto effetto diretto agli articoli 15 e 16 della
direttiva[1],
che disciplinano la misura del trattenimento (ÒTrattenimento ai fini
dellĠallontanamentoÓ). Per fare questo, la Corte ha richiamato i suoi precdenti,
secondo cui, allorch lo Stato non abbia recepito, o non abbia recepito
correttamente, una direttiva entro il termine previsto – come appunto
il caso dellĠItalia, ma non solo -, i singoli sono legittimati ad invocare,
contro lo Stato, le disposizioni della direttiva che appaiano incondizionate e
sufficientemente precise (¤ 46), come indubbiamente sono gli articoli 15 e 16,
l dove fissano requisiti, modalit e limiti del trattenimento. Al riguardo si
riporta testualmente il ¤ 47 della sentenza El Didri: ÒÉgli artt. 15 e 16
della direttiva 2008/115,É., come si evince dal punto 40 della presente
sentenza, sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere
ulteriori specifici elementi perch gli Stati membri li possano mettere in attoÓ.
Da
ci consegue che il giudice italiano, che allo stesso tempo giudice dellĠUnione
Europea, tenuto a riconoscere allo straniero i diritti che il legislatore
avrebbe dovuto garantirgli entro il termine fissato per il recepimento della
direttiva, ovverosia entro il 24/12/2010, mediante lĠapplicazione di questa.
Ma
il nucleo davvero significativo della citata sentenza, ai fini della presente
decisione, riguarda lĠincidenza della direttiva rimpatri sul sistema
penalistico degli Stati membri, tra cui ovviamente il nostro.
La
CGE sottolinea, al ¤ 53, come il diritto dellĠUnione, pur non incidendo sulla
legislazione penale e di procedura penale, che , infatti, rimessa alla
competenza degli Stati membri, possa comunque riverberare i propri effetti su
tale ambito giuridico che non deve Òcompromettere la realizzazione degli
obiettivi di una direttiva e Éprivare questĠultima dellĠeffetto utileÓ (¤ 55).
Con
specifico riguardo poi agli ordinamenti interni Òin tema di immigrazione
clandestina e di soggiorno irregolare, [gli Stati membri ] devono fare in modo
che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dellĠUnioneÓ (cos la seconda
parte del ¤ 54 della sentenza della CGE).
LĠeventuale
norma penale che non realizzi lĠeffetto utile della direttiva, consistente
nellĠesecuzione del rimpatrio dello straniero irregolare, e contrasti con essa,
dovr essere disapplicata, rectius non applicata, da parte del giudice interno;
fatto, comunque, salvo il diritto dello Stato membro di adottare, ai sensi
dellĠart. 8 n. 4 della direttiva, anche misure coercitive (indicate come Òaccompagnamento
coattivo alla frontieraÓ).
Solo
quando queste non abbiano raggiunto il loro risultato, ovverosia il rimpatrio, subentrer
anche il diritto di prevedere sanzioni penali - necessariamente non
detentive - nei confronti dello straniero inottemperante, dotate della capacit
di dissuasione dal continuare a soggiornare illegalmente nel territorio dello
Stato (¤ 52).
Seguendo
sempre il percorso interpretativo tracciato dalla CGE, di tutta evidenza che lĠeventuale
sanzione penale detentiva, peraltro conseguenza
di una semplice condotta di mancata cooperazione dello straniero alla procedura
di rimpatrio, ad esempio con lĠinosservanza allĠordine di allontanamento (quasi
sempre, come nel caso in esame, senza alcun previo tentativo da parte dello
Stato di provvedere allĠaccompagnamento coattivo alla frontiera o ad altre
forme coercitive pi gradate), si pone, per la sua stessa natura, in contrasto
con lĠeffetto utile stabilito dagli articoli 15 e 16 della direttiva (¤¤
55-59), alla luce del principio di leale cooperazione tra Stati membri e
Unione.
DĠaltra
parte, se lĠobbiettivo dello Stato, di fronte ad una condizione di accertata
irregolarit del cittadino di Paese terzo, quello dellĠallontanamento di
questi dal territorio, risulta non solo incompatibile con il sistema
dellĠUnione, ma anche palesemente irragionevole, costoso ed inefficace, il
farraginoso meccanismo previsto dallĠart. 14 (arresto obbligatorio; giudizio
direttissimo, applicabilit della custodia cautelare durante il processo,
irrogazione di una pena detentiva fino a 4/5 anni) che si inserisce, peraltro,
in via incidentale, nellĠambito del procedimento amministrativo di espulsione, non
consentendo lĠobiettivo finale dellĠallontanamento dello straniero, cui lo
Stato , invece, tenuto in forza della direttiva (¤ 59).
EĠ utile al riguardo riportare testualmente i ¤
58 e 59 della sentenza che, si ritiene, costituiscano il nucleo della
pronuncia:
Ò58
Ne consegue che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare
allĠinsuccesso delle misure coercitive adottate per procedere
allĠallontanamento coattivo conformemente allĠart. 8, n. 4, di detta
direttiva, una pena detentiva, come quella prevista allĠart. 14, comma 5‑ter,
del decreto legislativo n. 286/1998, solo perch un cittadino di un paese
terzo, dopo che gli stato notificato un ordine di lasciare il territorio di
uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine scaduto, permane
in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare
ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a
produrre i suoi effetti.
59 Una tale
pena, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalit di
applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dellĠobiettivo
perseguito da detta direttiva, ossia lĠinstaurazione di una politica efficace
di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno
sia irregolare. In particolare, come ha rilevato lĠavvocato generale al
paragrafo 42 della sua presa di posizione, una normativa nazionale quale quella
oggetto del procedimento principale pu ostacolare lĠapplicazione delle misure
di cui allĠart. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardare
lĠesecuzione della decisione di rimpatrioÓ
La
ragione del sistema coercitivo scelto dal legislatore italiano ben
esplicitata nella Presa di posizione dellĠAvvocato generale Jan Mazak, del I
aprile 2011, nel processo El Didri in cui, dopo essere stato individuato il
punto in comune tra la direttiva 2008/115 ed il decreto legislativo n. 286/998
(prevedere la possibilit che il cittadino di un paese terzo che soggiorna
irregolarmente nel territorio di uno Stato membro non ottemperi allĠordine
dellĠautorit pubblica di lasciare il territorio nazionale nel termine
prescritto), si conclude che le conseguenze che derivano dallĠinottemperanza
allĠordine sono profondamente diverse:
- nel sistema della direttiva
2008/115 pu determinare, ai sensi dellĠart. 15, n. 1, il
trattenimento del cittadino di un paese terzo quale misura necessaria per eseguire
la decisione di rimpatrio e semprech non possano essere efficacemente
applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive;
- nel decreto
legislativo n. 286/1998 detto comportamento qualificato come reato
punibile con la pena della reclusione da uno a quattro anni e la relativa
sanzione detentiva, per ci solo, non
puoĠ avere i connotati del trattenimento di cui allĠart. 15 della direttiva, perch
non finalizzata al rimpatrio, ma alla sua stessa espiazione.
Detto
diverso trattamento trova la propria ratio nella prevalenza per lo
Stato italiano, Òdi punire la violazione di un ordine dellĠautorit che
costituisce una grave lesione dellĠordine pubblico e, di conseguenza, tale pena
non una misura coercitiva destinata a dare esecuzione alla decisione di
rimpatrio, ma costituisce una reazione repressiva dellĠordinamento giuridico,
subordinata alla verifica della mancanza di un giustificato motivo per la
violazione di un ordine dellĠautoritÓ (cos la Presa di pozione al ¤ 40).
In
questo modo viene disvelato come il Òdiritto penale dellĠimmigrazioneÓ, ed in
particolare lĠart 14 commi 5 ter e
quater, non sia altro che lo strumento attraverso il quale si compie una prova
di forza tra lĠAutorit, che impone lĠordine di rimpatrio, e lo straniero che
non lo rispetta, con la conseguente criminalizzazione dellĠ inottemperanza che viene
punita con una pena detentiva capace di prevalere sullĠ opposta esigenza di eseguire
il rimpatrio.
Nella
scelta tra interessi divergenti costituiti, da un lato, dallĠesercizio della
potest punitiva dello Stato, con conseguente trattenimento dello straniero
irregolare per lĠesecuzione della pena detentiva e, dallĠaltro lato, da
unĠefficace politica di rimpatrio degli stranieri irregolari, lo Stato
italiano, con il sistema di cui allĠart. 14 del Testo Unico Immigrazione,
sceglie inequivocabilmente il primo, con inevitabile e deliberato travolgimento
del secondo.
Se
a ci si aggiunge che, nel caso in esame, nei confronti di Ebrahim Esamelden non era stato neanche tentato
lĠaccompagnamento coattivo alla frontiera o il trattenimento presso un Centro
di identificazione al fine di provvedere successivamente al suo rimpatrio, di
tutta evidenza che la sanzione penale detentiva , in sostanza, lĠunico
strumento predisposto dallĠordinamento interno per fare fronte alla presenza
irregolare dellĠimputato inottemperante; con tutto ci che ne consegue in
termini di irragionevolezza del sistema e di ovvia incompatibilit con la
procedura dei rimpatri prevista dalla direttiva 2008/115, per come interpretata
dalla Corte di Giustizia con la sentenza El Didri.
Se
poi uno Stato membro prevede, come il caso delle fattispecie penali di cui
allĠart. 14 comma 5 ter e quater D. Lvo 286/98, che lo straniero venga privato della
propria libert personale in ragione della mancata cooperazione ad una
procedura espulsiva, disegnata secondo condizioni deteriori e diverse rispetto
a quelle tassativamente stabilite dagli articoli 15 e 16 della direttiva,
chiaro che lĠincompatibilit tra il sistema sovraordinato del diritto
dellĠUnione e la legislazione penale interna involge non solo il profilo
finalistico, ma anche quello procedimentale. Da ci consegue lĠobbligo per il
giudice italiano, anche giudice dellĠUnione, di disapplicare lĠart. 14 co. 5 ter e quater, assolvendo
gli imputati dalla relativa imputazione, con la formula dellĠessere il fatto
non pi previsto dalla legge come reato, ai sensi dellĠart. 2 co. 2 c.p. in
quanto Ònessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge
posteriore,
non costituisce reatoÓ (vedi ¤ che segue e, da ultimo, Corte di
Cassazione Sez. I pen del 28/4/2011 nn. 1590/2011, 1594/2011 e 1606/2011 e Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato del 10/5/2011).
Infatti,
dai due angoli visuali esaminati, finalistico e procedimentale, non vi dubbio
che lĠart. 14, commi 5 ter e quater, abbia subto una radicale modifica dallĠapplicazione
della direttiva rimpatri 2008/115, come interpretata dalla sentenza della Corte
di Giustizia. Anzi, andando oltre, ed accogliendo la logica funzionalistica che
informa complessivamente detta pronuncia, si deve ritenere che siano tutte le disposizioni
del Testo Unico sullĠimmigrazione, relative al procedimento espulsivo, ad
essere state direttamente incise dalla normativa europea, non solo nella parte
in cui, per come disegnate dal legislatore interno, compromettono la realizzazione
dellĠobiettivo utile perseguito dallĠart. 8 n.1 (eseguire la decisione di
rimpatrio dello straniero irregolare); ma anche per la mancata, e pur obbligatoria, gradualit procedurale
che costituisce, peraltro, il presupposto dell'elemento normativo della
fattispecie penale oggetto del presente processo, ma non solo.
Al
riguardo si richiama il ¤ 50 della sentenza l dove sostiene che ÒÉla
procedura di allontanamento prevista dalla normativa italiana in discussione
nel procedimento principale differisce notevolmente da quella stabilita da
detta direttivaÓ.
¤
4 La formula assolutoria
Dalle
sopra esposte argomentazioni consegue lĠassoluzione di Ebrahim Esamelden dal
reato ascrittogli perch il fatto non pi previsto dalla legge come reato, in
forza di una legge successiva costituita, appunto, dalla direttiva europea come
interpretata dalla sentenza El Didri della CGE che al ¤ 61 espressamente
conclude che: ÒAlla luce di quanto precede, al giudice del rinvio,
incaricato di applicare, nellĠambito della propria competenza, le disposizioni
del diritto dellĠUnione e di assicurarne la piena efficacia, spetter
disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria
al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente lĠart. 14, comma 5‑ter,
di tale decreto legislativo (v., in tal senso, sentenze 9 marzo 1978, causa
106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punto 24; 22 maggio 2003, causa C‑462/99,
Connect Austria, Racc. pag. I‑5197, punti 38 e 40, nonch 22
giugno 2010, cause riunite C‑188/10 e C‑189/10, Melki e Abdeli, non
ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43)ÉÓ.
EĠ,
peraltro, l'art. 164 del Trattato di C.E.E[2]
ad imporre al giudice nazionale, e non solo a quello del rinvio, di attenersi
alla conclusione resa dalla Corte di Giustizia, in quanto lĠinterpretazione del
diritto dellĠUnione da parte di tale Corte ha efficacia vincolante per tutte le
autorit (giurisdizionali o amministrative) degli Stati membri, perch si
incorpora nella norma interpretata e ne integra il precetto con efficacia
immediata e retroattiva, come avviene a seguito dellĠaccoglimento di una
questione di legittimit costituzionale (cos Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato del 10/5/2011 citata).
In
questa logica lĠeffetto di tale diretta applicazione non quindi la
caducazione della norma interna incompatibile, bens la mancata doverosa applicazione
di questĠultima da parte del giudice nazionale al caso di specie[3].
Motivi riservati in
40 giorni
P.Q.M.
Visto lĠart. 530
c.p.p.
assolve
Ebrahim
Esamelden dal reato ascrittogli perch il fatto non pi previsto dalla legge
come reato.
Motivi riservati in
40 giorni
Roma 9/5/2011
Il
Giudice
[1] CAPO IV
TRATTENIMENTO AI FINI DELL'ALLONTANAMENTO
Articolo 15
Trattenimento
1. Salvo se nel caso concreto
possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno
coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo
sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o
effettuare l'allontanamento, in particolare quando:
a) sussiste un rischio di fuga o
b) il cittadino del paese terzo
evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell'allontanamento.
Il trattenimento ha durata
quanto pi breve possibile ed mantenuto solo per il tempo necessario
all'espletamento diligente delle modalit di rimpatrio.
2. Il trattenimento disposto
dalle autorit amministrative o giudiziarie.
Il trattenimento disposto per
iscritto ed motivato in fatto e in diritto.
Quando il trattenimento
disposto dalle autorit amministrative, gli Stati membri:
a) prevedono un pronto riesame
giudiziario della legittimit del trattenimento su cui decidere entro il pi
breve tempo possibile dall'inizio del trattenimento stesso,
b) oppure accordano al cittadino
di un paese terzo interessato il diritto di presentare ricorso per sottoporre
ad un pronto riesame giudiziario la legittimit del trattenimento su cui
decidere entro il pi breve tempo possibile dall'avvio del relativo
procedimento. In tal caso gli Stati membri informano immediatamente il
cittadino del paese terzo in merito alla possibilit di presentare tale
ricorso.
Il cittadino di un paese terzo
interessato liberato immediatamente se il trattenimento non legittimo.
3. In ogni caso, il
trattenimento riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del
cittadino di un paese terzo interessato o d'ufficio. Nel caso di periodi di
trattenimento prolungati il riesame sottoposto al controllo di un'autorit
giudiziaria.
4. Quando risulta che non esiste
pi alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine
giuridico o per altri motivi o che non sussistono pi le condizioni di cui al
paragrafo 1, il trattenimento non pi giustificato e la persona interessata
immediatamente rilasciata.
5. Il trattenimento mantenuto
finch perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo
necessario ad assicurare che l'allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato
membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non pu superare i
sei mesi.
6. Gli Stati membri non possono
prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non
superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei
casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo,
l'operazione di allontanamento rischia di durare pi a lungo a causa:
a) della mancata cooperazione da
parte del cittadino di un paese terzo interessato, o
b) dei ritardi nell'ottenimento
della necessaria documentazione dai paesi terzi.
Articolo 16
Condizioni di trattenimento
1. Il trattenimento avviene di
norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non
possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro
di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i
cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari.
2. I cittadini di paesi terzi
trattenuti hanno la possibilit — su richiesta — di entrare in
contatto, a tempo debito, con rappresentanti legali, familiari e autorit
consolari competenti.
3. Particolare attenzione
prestata alla situazione delle persone vulnerabili. Sono assicurati le
prestazioni sanitarie d'urgenza e il trattamento essenziale delle malattie.
4. I pertinenti e competenti
organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi hanno
la possibilit di accedere ai centri di permanenza temporanea di cui al
paragrafo 1, nella misura in cui essi sono utilizzati per trattenere cittadini
di paesi terzi in conformit del presente capo. Tali visite possono essere
soggette ad autorizzazione.
5. I cittadini di paesi terzi
trattenuti sono sistematicamente informati delle norme vigenti nel centro e dei
loro diritti e obblighi. Tali informazioni riguardano anche il loro diritto, ai
sensi della legislazione nazionale, di mettersi in contatto con gli organismi e
le organizzazioni di cui al paragrafo 4.
[2] Si veda ampia
motivazione della sentenza della Cassazione, Sez. 7, Sent. n. 21579/08 in
ordine alla fattispecie penale di cui allĠart. 171 ter comma secondo lett. a)
della legge 633 del 1941, in tema di detenzione di materiale privo del
contrassegno S.I.A.E. per contrasto con la disciplina europea a seguito della
sentenza della Corte di Giustizia Europea 8.11.2007 causa nĦ C-20/05, ric.
Schwibbert, secondo cui le
disposizioni nazionali che hanno stabilito, successivamente allĠentrata in
vigore della direttiva comunitaria n. 189 del 1983, definita nella sentenza
norma Òad effetto direttoÓ,
lĠobbligo di apporre sui supporti il contrassegno Siae, costituiscono una
regola tecnica che, ove non notificata alla Commissione, inopponibile al
privato; ci al fine di consentire alla Commissione della Comunit Europea di
disporre di informazioni complete per verificare la compatibilit dellĠobbligo
con il principio di libera circolazione delle merci.
[3] In ordine
allĠincidenza obbligatoria, diretta e sovraordinata della disciplina disegnata
dal legislatore dellĠUnione Europea, come interpretata dalla CGE, si vedano in
particolare:
Corte
Costituzionale sentenze nn. 168/1991,389/1989 e 170/1984;
Paragrafi
26 e 27 sentenza Corte di Giustizia Seconda Sezione 29/4/1999 c 224/97 E.
Ciola;
nonch le
gi citate sentenze della Corte di Cassazione (Sez. I pen del 28/4/2011 nn.
1590/2011, 1594/2011 e 1606/2011)
e dellĠ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10/5/2011