SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto del 2/2/2008 Abdelrahim Abdelaziz Shaaban era citato davanti al Tribunale di Roma per rispondere del reato di cui all’art. 13 comma 13 D. L.vo 286/1998. All’udienza dell’ 11/2/2009, nella contumacia dell’imputato, venivano ammesse le prove che non potevano essere assunte nelle udienze successive per l’assenza reiterata ed ingiustificata dei testimoni. Solo il 29/9/2010 era esaminato il teste Davide Gizzi, funzionario dell’Ufficio Immigrazione della Questura di Roma, venivano acquisiti al fascicolo del dibattimento i documenti depositati dalle parti e, su istanza della difesa, il processo era rinviato al 9/5/2011, udienza in cui, sentite le conclusioni del Pm e della difesa, il Giudice dava lettura del dispositivo riservandosi sui motivi.

MOTIVI DELLA DECISIONE

§1 Il fatto

Sulla base della testimonianza del funzionario dell’Ufficio Immigrazione della Questura di Roma e dai documenti acquisiti al fascicolo del dibattimento, è emerso che l’imputato, Abdelrahim Abdelaziz Shaaban il giorno 8/9/2006 si era presentato presso l’Ufficio immigrazione al fine di richiedere “il permesso di soggiorno per lavoro subordinato flussi 2005”.

Compiuti gli accertamenti preliminari, tra cui i riscontri fotodattiloscopici, era risultato che l’uomo, sotto l’alias di Abdelrohim Mostafa (di nazionalità israeliana), era stato colpito da un decreto di espulsione del Questore di Bolzano del 25/9/2003, con ordine di immediato accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ed avvertimento del divieto di reingresso in Italia per 10 anni senza autorizzazione del Ministero degli Interni pena l’arresto da sei mesi ad un anno e nuova espulsione.

Contestualmente, dalla medesima Autorità, era stato emesso nei confronti dello straniero anche l’ordine di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni, con una motivazione prestampata, in lingua italiana, in cui si dava atto dell’ impossibilità di eseguire l’accompagnamento alla frontiera:

- per la necessità di procedere ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità;

- per la necessità di acquisire un valido documento per l’espatrio;

- per indisponibilità di un vettore;

- per impossibilità di trattenimento presso un Centro di Permanenza Temporanea.

Il Questore di Bolzano informava, altresì, lo straniero che qualora si fosse trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine, sarebbe stato punito con la pena dell’arresto da sei mesi ad un anno e si sarebbe proceduto a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e nel caso fosse stato trovato ancora sul territorio dello Stato gli sarebbe stata applicata la pena della reclusione da uno a quattro anni.

Dalla fotocopia dei documenti allegati nell’istanza di permesso di soggiorno risulta che Abdelrahim Abdelaziz Shaaban, sotto dette generalità, era munito di passaporto rilasciato il 10/7/2006 dall’Autorità egiziana e da visto di ingresso rilasciato il 28/8/2006 dal Consolato italiano di Alessandria d’Egitto.

Risulta, quindi, per tabulas che l’imputato, essendo stato espulso dal territorio italiano (con decreto di espulsione del 25/9/2003) ed avendo lasciato lo stesso (vedi passaporto rilasciato in Egitto il 10/7/2006), vi ha poi fatto rientro dopo soli tre anni (quantomeno dall’11/9/2006, data di presentazione dell’istanza di permesso di soggiorno alla Questura di Roma) senza la speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno, realizzando una condotta che appare formalmente riconducibile nell’ambito della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 13 comma 13 D. L.vo n. 286/98.

Va, tuttavia, rilevato che, per configurare una responsabilità penale per il reato indicato, occorre che il decreto del Prefetto (nella specie del Questore che è a tal uopo delegato per la Provincia di Bolzano) con il quale è stata disposta l’espulsione dell’imputato dal territorio dello Stato sia conforme non solo alla disciplina interna, ma anche a quella dell’Unione Europea, quando direttamente applicabile negli Stati membri, ed in primis alla direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, “recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare”, anche detta direttiva rimpatri.

§ 2 La sequenza procedimentale: il d.lgs. n. 286 del 1998 (artt. 13 e 14) e la direttiva rimpatri 2008/115

Nel testo unico in materia di immigrazione è prevista la seguente sequenza procedimentale nei confronti del cittadino di Paese terzo irregolarmente soggiornante in Italia:

- emissione di un decreto di espulsione immediatamente esecutivo[1] da parte del Prefetto (art. 13, comma 2, D.lgs. n. 286/1998; analogo alla cd. decisione di rimpatrio di cui alla direttiva) che nella specie, trattandosi della Provincia di Bolzano, viene però emesso dal Questore. Esso contiene, di solito, e comunque nella specie, anche il divieto di reingresso nel territorio italiano per un termine di dieci anni in assenza di una speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno, corredato dalla previsione della sanzione penale.

- esecuzione dell’espulsione da parte del Questore:

a) con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4, D.lgs. n. 286/1998);

b) ovvero, se ciò non è possibile, anche per fattori estranei alla volontà dello straniero quali la difficoltà nell’identificazione o la mancanza di documenti per il viaggio, con trattenimento presso un centro di identificazione e di espulsione (art. 14, comma 1, D.lgs. n. 286/1998);

c) ovvero, in caso di impossibilità di trattenimento o di maturazione del termine massimo di trattenimento di 180 giorni, anche in questo caso per fattori estranei alla volontà dello straniero, come la mancanza di posti disponibili:

- emissione di un ordine di allontanamento dallo Stato da parte del Questore entro cinque giorni (art. 14, comma 5 bis, D.lgs. n. 286/1998);

- in caso di inottemperanza a detto ordine: arresto obbligatorio, assoggettabilità a misura cautelari coercitive e a procedimento penale con pene sino a quattro anni (art. 14, comma 5 ter) e sino a cinque anni (art. 14, comma 5 quater), e l’emanazione di un nuovo ordine di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, che, nell’ipotesi in cui non possa essere eseguito, potrà determinare l’emanazione di un nuovo ordine di allontanamento del Questore, la cui violazione comporterà l’irrogazione di una ulteriore sanzione penale (art. 14 comma 5 ter terzo e ultimo periodo), con possibilità di una rinnovata applicazione di una misura cautelare, generandosi così una catena potenzialmente infinita di provvedimenti restrittivi della libertà personale finchè non venga a cessare la permanenza in Italia dello straniero.

Come si puo’ notare dalla lettura dell’art. 14 comma 5 ter terzo periodo il SECONDO nuovo ordine di espulsione con accompagnamento alla frontiera puo’ essere emesso dal Prefetto “SALVO che lo straniero si trovi in stato di detenzione in carcere”;

- in caso di reingresso nel territorio italiano, entro 10 anni, senza autorizzazione del Ministro dell’Interno: arresto obbligatorio, assoggettabilità a misura cautelari coercitive e a procedimento penale con pene sino a quattro anni (art. 13, comma 13) e l’emanazione di un nuovo ordine di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo della forza pubblica;

- in caso di SECONDO reingresso: arresto obbligatorio, assoggettabilità a misura cautelari coercitive e a procedimento penale con pene sino a cinque anni (art. 13, comma 13 bis seconda parte), ma questa volta la norma non impone l’emissione di nuovo ordine di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera.

La direttiva rimpatri 2008/115 prevede, invece, nella stessa ipotesi di presenza irregolare, una diversa sequenza procedimentale:

· partenza volontaria della persona irregolarmente dimorante sul territorio in un termine compreso tra 7 e 30 giorni (art. 7 § 1 direttiva 2008/115/CE);

· in caso di mancata collaborazione all’ esecuzione della decisione di rimpatrio, possibilità per gli Stati membri di comprimere, secondo criteri di proporzionalità e di stretta necessità (art. 8 § 4 della direttiva), i diritti di libertà dell’interessato con strumenti di compressione via via crescenti, fino all’uso di misure coercitive;

· se nessuna misura coercitiva può essere efficacemente impiegata gli Stati membri possono trattenere il cittadino, soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento (a condizione che vi sia il pericolo di fuga ovvero nel caso in cui l’interessato eviti o ostacoli la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento). Il trattenimento deve essere assoggettato a periodici riesami (art. 15 § 3) ha una durata massima (art. 15 § 5), eventualmente prorogabile (art. 15 § 6 che delinea i termini massimi per la proroga e le condizioni in cui essa è ammessa);

· cessazione del trattenimento nel caso non vi sia più una ragionevole prospettiva di esecuzione della decisione di rimpatrio (art. 15 § 4 direttiva 2008/115/CE), prospettiva che potrebbe venire meno anche semplicemente per la incapacità o l’impossibilità per lo Stato di provvedervi;

· divieto di ingresso, autonomo dalla decisione di rimpatrio, per non più di cinque anni (art. 11 § 2 direttiva 2008/115/CE, salvo il caso dello straniero che costituisca grave minaccia), quando non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria o non sia stato ottemperato all’obbligo di rimpatrio o in altri casi (art. 11 § 1 direttiva 2008/115/CE)

Anche da una semplice lettura delle sopra indicate sequenze procedimentali emerge, in modo evidente, il contrasto tra i due sistemi. Nell’ordinamento italiano è previsto un provvedimento espulsivo immediatamente esecutivo con accompagnamento alla frontiera (art. 13 commi 3 e 4) mentre in quello europeo è stabilita una pluralità di modi per eseguire l’allontanamento, che va dalla partenza volontaria all’accompagnamento coattivo, connotati da una gradualità e proporzionalità crescente.

§ 3 la Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, come interpretata dalla sentenza della Corte di giustizia UE, 28 aprile 2011, El Dridi (C-61/11 PPU)

La giurisprudenza italiana, con una ricchissima attività interpretativa, si è posta il problema della diretta applicabilità nel nostro ordinamento della Direttiva 2008/115/CE e della sua compatibilità con le fattispecie penali previste dal D. Lvo 286/1998, sino a richiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con più questioni pregiudiziali (tutte relative all’art. 14 comma 5 ter), una pronuncia chiarificatrice che è intervenuta, in relazione solo ad una tra quelle sollevate (la questione pregiudiziale proposta dalla Corte d’Appello di Trento con procedura d’urgenza), con la sentenza 28 aprile 2011, El Dridi C-61/11 PPU.

Prima di esaminare i punti essenziali di questa, al fine di valutarne l’impatto anche con riguardo alla definizione del presente processo, si ritiene necessario premettere che l’Italia:

a) ha violato l’obbligo di attuazione della direttiva rimpatri 2008/115, la cui data di scadenza era prevista al 24/12/2010, mantenendo ferma una legislazione, come quella contenuta nel decreto legislativo 286/1998, con essa del tutto in contrasto, perché connotata da condizioni diverse e più restrittive, rispetto al minimum fissato dalla legislazione europea;

b) non si è avvalsa della clausola di riserva prevista dall’art. 2 e, in particolare, per quello che in questa sede interessa, al § 2 lett. b) che consente agli Stati membri di non applicare la direttiva ai soggetti “sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione”; opzione il cui esercizio, considerate le conseguenze restrittive che ne derivano, puo’ esprimersi solo con fonti normative che, in termini inequivoci ed espressi, manifestano la volontà dello Stato membro di escludere determinati soggetti o situazioni dalla disciplina della fonte sovraordinata. Se, dunque, non è stato esplicitamente limitato dallo Stato italiano l’ambito di applicabilità della citata direttiva rimpatri ai casi in cui ciò sarebbe potuto avvenire (espulsione come conseguenza di un reato), ne consegue che la disciplina della stessa è, ad oggi, estesa a tutti i casi di espulsione, senza limitazione alle sole espulsioni amministrative.

§ 3.1: l’ incompatibilità della sanzione penale prevista dagli artt. 13 commi 13 e 13 bis con il sistema sovraordinato europeo

Il procedimento argomentativo seguito dalla Corte di Giustizia (da ora CGE), per pervenire alla declaratoria di incompatibilità dell’art. 14 comma 5-ter del D. Lvo 286/1998 rispetto alla direttiva rimpatri, parte proprio dallo scopo perseguito dalla disciplina europea, scopo costituito dall’ “attuazione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità” (§ 31), con il limite per  lo Stato membro di derogare soltanto prevedendo condizioni più favorevoli per lo straniero (§ 33).

Perché detto scopo possa concretamente essere perseguito dagli Stati membri, la CGE, ponendo fine ad un dibattito apertosi nella giurisprudenza e nella dottrina italiana, ha espressamente riconosciuto effetto diretto agli articoli 15 e 16 della direttiva[2], che disciplinano la misura del trattenimento (“Trattenimento ai fini dell’allontanamento”). Per fare questo, la Corte ha richiamato i suoi precedenti, secondo cui, allorché lo Stato non abbia recepito, o non abbia recepito correttamente, una direttiva entro il termine previsto – come appunto è il caso dell’Italia, ma non solo -, i singoli sono legittimati ad invocare, contro lo Stato, le disposizioni della direttiva che appaiano incondizionate e sufficientemente precise (§ 46), come indubbiamente sono gli articoli 15 e 16, lì dove fissano requisiti, modalità e limiti del trattenimento. Al riguardo si riporta testualmente il § 47 della sentenza El Didri: “…gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115,…., come si evince dal punto 40 della presente sentenza, sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano mettere in atto”.

Altrettanto incondizionato e sufficientemente preciso si ritiene, per le stesse motivazioni, anche l’art. 11 della direttiva, che non era oggetto della questione sottoposta all’esame della CGE, e che riguarda il divieto di ingresso (vedi infra).

Da ciò consegue che il giudice italiano, che è allo stesso tempo giudice dell’Unione Europea, è tenuto a riconoscere allo straniero i diritti che il legislatore avrebbe dovuto garantirgli entro il termine fissato per il recepimento della direttiva, ovverosia entro il 24/12/2010, mediante l’applicazione di questa.

Ma il nucleo davvero significativo della citata sentenza, anche ai fini della presente decisione, riguarda le ricadute della direttiva rimpatri, più complessivamente, sul sistema penalistico degli Stati membri, tra cui ovviamente il nostro.

La CGE sottolinea, al § 53, come il diritto dell’Unione, pur non incidendo sulla legislazione penale e di procedura penale, che è, infatti, rimessa alla competenza degli Stati membri, possa comunque riverberare i propri effetti su tale ambito giuridico che non deve “compromettere la realizzazione degli obiettivi di una direttiva e …privare quest’ultima dell’effetto utile” (§ 55).

Con specifico riguardo poi agli ordinamenti interni “in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, [gli Stati membri ] devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione” (così la seconda parte del § 54 della sentenza della CGE).

L’eventuale norma penale che non realizzi l’effetto utile della direttiva, consistente nell’esecuzione del rimpatrio dello straniero irregolare, e contrasti con essa, dovrà essere disapplicata, rectius non applicata, da parte del giudice interno; fatto, comunque, salvo il diritto dello Stato membro di adottare, ai sensi dell’art. 8 n. 4 della direttiva, anche misure coercitive (indicate come “accompagnamento coattivo alla frontiera”).

Solo quando queste non abbiano raggiunto il loro risultato, ovverosia il rimpatrio, subentrerà anche il diritto di prevedere sanzioni penali - necessariamente non detentive - nei confronti dello straniero inottemperante, dotate della capacità di dissuasione dal continuare a soggiornare illegalmente nel territorio dello Stato (§ 52).

Seguendo sempre il percorso interpretativo tracciato dalla CGE, è di tutta evidenza che l’eventuale sanzione penale detentiva, conseguenza o di una semplice condotta di mancata cooperazione dello straniero alla procedura di rimpatrio (con l’inosservanza all’ordine di allontanamento: art. 14) o di una violazione di carattere formale (come il successivo rientro prima del termine senza autorizzazione del Ministro dell’Interno art. 13), quasi sempre, come nel caso in esame, senza alcun previo tentativo da parte dello Stato di provvedere all’accompagnamento coattivo alla frontiera o ad altre forme coercitive più gradate, si pone, per sua stessa natura, in contrasto con l’effetto utile stabilito dagli articoli 15 e 16 della direttiva (§§ 55-59), alla luce del principio di leale cooperazione tra Stati membri e Unione.

D’altra parte, se l’obbiettivo dello Stato, di fronte ad una condizione di accertata irregolarità del cittadino di Paese terzo che abbia fatto rientro senza autorizzazione ministeriale nello Stato, è quello dell’allontanamento di questi dal territorio, risulta non solo incompatibile con il sistema dell’Unione, ma anche palesemente irragionevole, costoso ed inefficace, il farraginoso meccanismo previsto dall’art. 13 commi 13 e 13 bis (arresto obbligatorio; giudizio direttissimo, applicabilità della custodia cautelare durante il processo, irrogazione di una pena detentiva fino a 4/5 anni) che si inserisce, peraltro, in via incidentale, nell’ambito del procedimento amministrativo di espulsione, non consentendo l’obiettivo finale dell’allontanamento dello straniero, cui lo Stato è, invece, tenuto in forza della direttiva (§ 59).

E’ utile al riguardo riportare testualmente i § 58 e 59 della sentenza che, si ritiene, costituiscano il nucleo della pronuncia:

“58 Ne consegue che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti.

59 Una tale pena, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. In particolare, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 42 della sua presa di posizione, una normativa nazionale quale quella oggetto del procedimento principale può ostacolare l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardare l’esecuzione della decisione di rimpatrio”

La ragione del sistema coercitivo scelto dal legislatore italiano è ben esplicitata nella Presa di posizione dell’Avvocato generale Jan Mazak, del I aprile 2011, nel processo El Didri in cui, dopo essere stato individuato il punto in comune tra la direttiva 2008/115 ed il decreto legislativo n. 286/998 (prevedere la possibilità che il cittadino di un paese terzo che soggiorna irregolarmente nel territorio di uno Stato membro non ottemperi all’ordine dell’autorità pubblica di lasciare il territorio nazionale nel termine prescritto), si conclude che le conseguenze che derivano dall’inottemperanza all’ordine sono profondamente diverse:

- nel sistema della direttiva 2008/115 può determinare, ai sensi dell’art. 15, n. 1, il trattenimento del cittadino di un paese terzo quale misura necessaria per eseguire la decisione di rimpatrio e sempreché non possano essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive;

- nel decreto legislativo n. 286/1998 detto comportamento è qualificato come reato punibile con la pena della reclusione da uno a quattro anni e la relativa sanzione detentiva, per ciò solo, non puo’ avere i connotati del trattenimento di cui all’art. 15 della direttiva, perché non finalizzata al rimpatrio, ma alla sua stessa espiazione.

Detto diverso trattamento trova la propria ratio nella prevalenza per lo Stato italiano, “di punire la violazione di un ordine dell’autorità che costituisce una grave lesione dell’ordine pubblico e, di conseguenza, tale pena non è una misura coercitiva destinata a dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, ma costituisce una reazione repressiva dell’ordinamento giuridico, subordinata alla verifica della mancanza di un giustificato motivo per la violazione di un ordine dell’autorità” (così la Presa di pozione al § 40).

Lo stesso avviene nell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 13 comma 13 (e 13 bis seconda parte) del D. Lvo 286/1998 in cui lo straniero:

- è espulso dallo Stato italiano;

- viene rimpatriato (volontariamente o a mezzo di accompagnamento coattivo) con obbligo di non tornare entro 10 anni o comunque per un periodo non inferiore a 5 anni (articolo 13 comma 14) salva la speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno;

- fa rientro nel territorio prima del termine fissato dal Prefetto senza autorizzazione.

In detto caso la norma prevede, in prima battuta, che lo straniero deve essere punito, previo arresto obbligatorio e rito direttissimo, con la pena da uno a quattro anni di reclusione e solo una volta scontata la sanzione “è nuovamente espulso con accompagnamento immediato alla frontiera”.

L’art. 13 comma 13 bis seconda parte (seconda trasgressione al reingresso) dopo avere previsto la sanzione (da uno a cinque anni di reclusione) non fa neanche menziona della successiva espulsione a differenza del comma che lo precede.

In questo modo viene disvelato come il “diritto penale dell’immigrazione”, ed in particolare gli artt. 13, commi 13 e 13 bis, e 14, commi 5 ter e quater, non sia altro che lo strumento attraverso il quale si compie una prova di forza tra l’Autorità, che impone l’ordine di non rientro nel territorio italiano (art. 13) o di rimpatrio (art. 14), e lo straniero che non lo rispetta, con la conseguente criminalizzazione della trasgressione (art. 13) o dell’ inottemperanza (art. 14) che viene punita con una pena detentiva capace di prevalere sull’opposta esigenza di eseguire l’espulsione.

Nella scelta tra interessi divergenti costituiti, da un lato, dall’esercizio della potestà punitiva dello Stato, con conseguente trattenimento dello straniero irregolare per l’esecuzione della pena detentiva e, dall’altro lato, da un’efficace politica di rimpatrio degli stranieri irregolari, lo Stato italiano, con il sistema di cui agli artt. 13 e 14 del Testo Unico Immigrazione, sceglie inequivocabilmente il primo, con inevitabile e deliberato travolgimento del secondo.

Se a ciò si aggiunge che, nel caso in esame, nei confronti di Abdelrahim Abdelaziz Shaaban non era stato neanche tentato l’accompagnamento coattivo alla frontiera o il trattenimento presso un Centro di identificazione al fine di provvedere successivamente al suo rimpatrio, è di tutta evidenza che la sanzione penale detentiva è, in sostanza, l’unico strumento predisposto dall’ordinamento interno per fare fronte alla presenza irregolare dell’imputato che prima ha persino ottemperato, volontariamente e con mezzi propri, all’espulsione, e poi ha trasgredito l’ordine di rientro per violazione del termine e assenza dell’autorizzazione; con tutto ciò che ne consegue in termini di irragionevolezza del sistema e di ovvia incompatibilità con la finalità perseguita dalla direttiva 2008/115, per come interpretata dalla Corte di Giustizia con la sentenza El Didri.

§ 3.2: l’ incompatibilità del procedimento amministrativo di cui all’art. 13 commi 3 e 4 presupposto della fattispecie penale di cui all’art. 13 comma 13 e 13 bis seconda parte D. Lvo 286/98

Valutato il profilo dell’ incompatibilità finalistica e di sistema dell’art. 13 comma 13 con la direttiva rimpatri, si passa adesso ad esaminare il profilo della ritenuta incompatibilità procedimentale, con la medesima disciplina dell’UE (sinteticamente riportata al § 2 cui si rinvia): a) del decreto di espulsione emesso il 25/9/2003 dal Questore di Bolzano (Autorità competente per la provincia di Bolzano in luogo del Prefetto), con divieto di reingresso in Italia per 10 anni senza autorizzazione del Ministero degli Interni; b) del contestuale ordine di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni, emesso dalla medesima Autorità nei confronti di Abdelrahim Abdelaziz Shaaban.

A fronte di un sistema europeo improntato sulla gradualità crescente nell’uso delle misure coercitive (vedi artt. 7, 8 e 15 della direttiva rimpatri) che vanno dalla partenza volontaria all’accompagnamento coattivo (ultima e più grave forma di allontanamento), proprio in ragione del contemperamento tra efficace azione di controllo dei flussi migratori e tutela dei diritti di libertà dei cittadini di Paesi terzi; l’art. 13 della disciplina interna prevede, invece, l’immediata esecuzione del provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ed applicazione, quindi, della massima forma coercitiva prevista dalla direttiva, senza alcuna gradualità e proporzionalità rispetto, peraltro, al medesimo interesse perseguito. Il sistema del D. L.vo 286/1998 è strutturato secondo condizioni deteriori e diverse rispetto a quelle tassativamente stabilite dagli articoli 15 e 16 della direttiva, con una incompatibilità tra il sistema sovraordinato del diritto dell’Unione e l’ordinamento interno che involge non solo il profilo finalistico, ma prima ancora quello procedimentale.

Infatti, da questi due angoli visuali, non vi è dubbio che l’art. 13, commi 3,4 e 13, così come tutte le disposizioni del Testo Unico sull’immigrazione relative al procedimento espulsivo, abbia subìto una radicale modifica dall’applicazione della direttiva rimpatri 2008/115, come interpretata dalla sentenza della Corte di Giustizia, proprio nella logica funzionalistica che informa complessivamente detta pronuncia.

Da un lato si ravvisa una evidente compromissione dell’obiettivo perseguito dall’art. 8 n.1, rappresentato dal privilegiare l’esecuzione della decisione di rimpatrio dello straniero irregolare rispetto a forme di coercizione della sua libertà personale che la ostacolano e violano il principio di proporzione (vedi il § che precede); dall’altro lato emerge l’assenza della obbligatoria gradualità procedurale del regime espulsivo che costituisce, peraltro, il presupposto dell'elemento normativo della fattispecie penale oggetto del presente processo.

Al riguardo si richiama il § 50 della sentenza lì dove sostiene che “…la procedura di allontanamento prevista dalla normativa italiana in discussione nel procedimento principale differisce notevolmente da quella stabilita da detta direttiva”.

In questo modo la Corte di Giustizia ha voluto sancire un principio interpretativo che va ben oltre l’esame del solo articolo 14 e che coinvolge e travolge il sistema della legislazione interna nel regime delle espulsioni, lì dove manca del tutto una forma graduale e proporzionale delle stesse in un crescendo di limitazioni e coartazioni delle volontà dello straniero irregolare che non puo’ mai giungere, comunque, fino all’applicazione di una sanzione penale detentiva incompatibile con l’obiettivo.

§ 3.3: l’ incompatibilità del sistema di reingresso dell’art. 13 comma 13 D. Lvo 286/98 con l’art. 11 della direttiva rimpatri

Un ulteriore profilo di contrasto viene ravvisato anche tra l’art. 13 comma 13 del D. Lvo 286/1998, in cui l’ordine di espulsione del Prefetto contiene il divieto di reingresso nello Stato (per un periodo di 10 anni senza la speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno, salva la possibilità di prevedere un termine più breve ma comunque non inferiore a 5 anni) e l’art. 11 della direttiva rimpatri.

Quest’ultima, da ritenersi norma ad effetto diretto avuto riguardo alla specificità e precisione del suo contenuto che non richiede ulteriori adempimenti ed interventi da parte dello Stato membro, stabilisce una disciplina in tema di reingresso che, diversamente dalla nostra, non prevede alcuna automaticità tra decisione di rimpatrio e divieto di reingresso.

Infatti, ai sensi del citato art. 11, detto divieto puo’ essere previsto in tre ipotesi:

a) quando non è stato concesso un periodo per la partenza volontaria (vedi art. 7 § 4 che fa riferimento ai casi di straniero sostanzialmente pericoloso[3]);

b) quando lo straniero non ha ottemperato, nel termine, all’ordine di rimpatrio;

c) negli altri casi.

Il divieto di reingresso, peraltro, oltre a tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto non puo’ durare oltre cinque anni (art. 11 § 2), salvo che il cittadino costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale.

Anche tra dette disposizioni (art. 13 del D. L.vo 286/1998 e art. 11 della direttiva rimpatri), che hanno lo stesso ambito applicativo, in quanto riguardano il medesimo caso - quello cioè dell’ordine dato allo straniero irregolarmente presente di non rientrare nello Stato - vi è un insanabile contrasto, avuto riguardo al contenuto di maggiore favore previsto dalla disciplina europea che, per ciò solo, ne determina un’applicabilità retroattiva[4].

Si pensi, in particolare:

- alla mancanza di automaticità tra decisione di rimpatrio e divieto di reingresso;

- alla previsione di un obbligo di reingresso solo in casi in cui lo straniero ha dato prova, in concreto, di una condotta gravemente negativa e dimostrativa di una volontà di pervicace violazione degli ordini dell’Autorità in relazione alla permanenza irregolare (rischio di fuga, domanda di soggiorno fraudolenta, soggetto pericoloso);

- ad una durata del divieto di reingresso valutata tenendo conto del caso concreto e che, comunque, non puo’ superare il termine massimo di cinque anni;

- alla revocabilità del divieto quando lo straniero dimostri di avere ottemperato volontariamente ad una decisione di rimpatrio (art. 11 § 4).

A questo ultimo riguardo si sottolinea che, nel caso oggetto del presente processo, si perverrebbe al paradosso che, se non fosse disapplicato l’atto amministrativo presupposto della fattispecie penale di cui all’art. 13 comma 13 del D. Lvo 286/1998, Abdelrahim Abdelaziz Shaaban sarebbe passibile di essere sottoposto ad una sanzione penale detentiva grave, in relazione proprio all’ipotesi in cui la direttiva 115 prevede, in capo agli Stati membri, la revocabilità del divieto del rimpatrio.

Infatti, come risulta dagli atti, l’imputato aveva ottemperato volontariamente all’ordine di espulsione ed aveva dimostrato documentalmente di avere fatto ritorno nel proprio Paese, l’Egitto.

§ 3.4: effetti dell’ incompatibilità del sistema previsto dall’art. 13 del D. Lvo 286/98

Il sopravvenuto ritenuto contrasto della disciplina espulsiva prevista dal D. L.vo 286/98 con la direttiva rimpatri impone al Giudice la non applicazione, per sopravvenuta illegittimità, dell’art. 13 di tale D. L.vo che attribuisce al Prefetto e al Questore la potestà amministrativa sulla base della quale sono emessi l’ordine di espulsione e l’intimazione a lasciare il territorio dello Stato, atti-presupposto per l’applicazione della fattispecie penale in questa sede contestata.

Per pervenire a detta conclusione non si ignora che la dottrina e la giurisprudenza amministrativistica sostengano che nella materia valga il principio del tempus regit actum in forza del quale “la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alle norme di legge in vigore al momento della sua emanazione, non essendo configurabile un’illegittimità sopravvenuta a seguito di norme successive, a meno che la stessa non sia espressamente prevista da una specifica norma dell’ordinamento ovvero non sopravvengono norme di sanatoria anche in favore di situazioni su cui l’amministrazione ha già provveduto”[5].

Tuttavia, il problema dell’incidenza dello ius superveniens sugli atti amministrativi va rivisitata proprio alla luce della primazia della fonte europea direttamente applicabile sul diritto interno che impone, non solo ai giudici nazionali, ma anche alle amministrazioni, di dare piena e completa attuazione al diritto dell’UE, compiendo ogni atto necessario a tal fine.

Al riguardo è bene richiamare due decisioni della Corte di Giustizia Europea che delineano in modo chiaro ed univoco il percorso interpretativo e la gerarchia delle fonti da rispettare:

a) “non è in alcun modo possibile sostenere che la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi efficacia diretta e che è compito dei giudici nazionali garantire, debba negarsi agli stessi singoli nel caso in cui la controversia abbia ad oggetto la validità di un atto amministrativo. L’esistenza di una siffatta tutela non può dipendere dalla natura della disposizione di diritto interno contrastante con il diritto comunitario”[6];

b) “il principio del primato del diritto comunitario esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore”[7].

Se, per ragioni quantomeno di logica, sull’Autorità giudiziaria grava l’obbligo di equiparare l’atto amministrativo alla norma nazionale in contrasto con il diritto dell’Unione, anche perché altrimenti “si creerebbe una discriminazione alla rovescia a danno delle norme nazionali”[8], è di tutta evidenza che anche il provvedimento amministrativo dovrà essere disapplicato ove non conforme alla disciplina europea “indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore” ad essa.

A ciò bisogna aggiungere che l’ordine di espulsione e la sua esecuzione sono atti per i quali non è applicabile il principio amministrativistico del tempus regit actum, sebbene siano stati adottati antecedentemente al mutamento della normativa dell’UE. Invero, il suddetto principio esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento. Tale la circostanza non si verifica nella specie in quanto l’assetto prodotto da detti atti permane per il solo fatto di costituire il presupposto applicativo di fattispecie incriminatici capaci di determinare l’irrogazione di sanzioni penali, peraltro detentive[9].

In conclusione, se l’espulsione dello straniero non può più essere disposta secondo la procedura prevista dagli artt. 13 e 14 dec. leg. 286/98, in quanto la stessa è in contrasto con le disposizioni dell’UE per le ragioni esposte, non è sanzionabile penalmente un soggetto che non ha ottemperato alle prescrizioni contenute in un precedente provvedimento amministrativo emanato sulla base di tali norme, poiché altrimenti lo stesso sarebbe ingiustamente discriminato rispetto agli altri stranieri che siano raggiunti oggi dal medesimo provvedimento e che non potrebbero essere puniti per la violazione delle prescrizioni contenute nello stesso. Inoltre, una soluzione diversa sarebbe anche in contrasto con il principio di offensività in quanto la fattispecie penale continuerebbe a tutelare l’esercizio di una funzione amministrativa, che non può più estrinsecarsi nelle forme previste dalla stessa norma penale (in questi termini vedi Tribunale di Cagliari, sentenza del 14/1/2011, imp. Silla Mody, con riferimento all’art. 14 comma 5 ter e Tribunale di Napoli sentenza del 18/2/2011, imp. Perera Siriwardana Muthuporuthotage Dilidu Prasad Rapita, con riferimento all’art. 13 comma 13).

§ 4 La formula assolutoria

Dalle sopra esposte argomentazioni consegue l’assoluzione dell’imputato dal reato di cui all’art. 13 comma 13 D. L.vo 286/1998 perché il fatto non sussiste, previa disapplicazione dell’ atto amministrativo complesso e presupposto, costituito dal decreto di espulsione contenente il divieto di reingresso e dall’ordine di allontanamento del Questore di Bolzano, emessi entrambi il 25/9/2003.

Detti atti sono divenuti illegittimi perché emessi nel rispetto delle disposizioni dettate dall’art. 13 D. Lvo 286/1998, in materia di immediata esecutività del decreto di espulsione mediante accompagnamento coattivo e di divieto di reingresso nello Stato prima di dieci anni senza autorizzazione del Ministro dell’Interno; disposizioni da ritenersi incompatibili con la sopravvenuta direttiva dell’UE 2008/115, direttamente applicabile nel nostro ordinamento.

Se all’autorità giudiziaria è preclusa l’applicazione (inapplicazione) delle norme che disciplinano il procedimento amministrativo di espulsione e di reingresso di cui all’art. 13, per la supremazia del diritto dell’Unione sul diritto interno ritenuto confliggente, ne consegue che la stessa Autorità giudiziaria deve provvedere alla disapplicazione degli atti amministrativi emessi nella sua osservanza e che, costituendone il presupposto, fanno venire meno l’integrazione del fatto materiale tipico del delitto contestato.

Motivi riservati in 30 giorni

P.Q.M.

Visto l’art. 530 c.p.p.

ASSOLVE

Abdelrahim Abdelaziz Shaaban, sedicente, dal reato ascrittogli, previa disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto, perché il fatto non sussiste.

Motivi riservati in 30 giorni

Roma 9/5/2011

Il Giudice

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[1] Eccezione: l’ ipotesi, prevista dall’art. 13 comma 5 dec. leg. n. 286/98, dello straniero trattenutosi nel territorio italiano con permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni di cui non sia stato chiesto il rinnovo, per la quale è prevista un’intimazione a lasciare il territorio entro 15 giorni. Anche in tal caso non è stabilita alcuna proroga del termine per la partenza volontaria.

[2] Articolo 15

Trattenimento

1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento, in particolare quando:

a) sussiste un rischio di fuga o

b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell'allontanamento.

Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all'espletamento diligente delle modalità di rimpatrio.

2. Il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative o giudiziarie.

Il trattenimento è disposto per iscritto ed è motivato in fatto e in diritto.

Quando il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative, gli Stati membri:

a) prevedono un pronto riesame giudiziario della legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall'inizio del trattenimento stesso,

b) oppure accordano al cittadino di un paese terzo interessato il diritto di presentare ricorso per sottoporre ad un pronto riesame giudiziario la legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall'avvio del relativo procedimento. In tal caso gli Stati membri informano immediatamente il cittadino del paese terzo in merito alla possibilità di presentare tale ricorso.

Il cittadino di un paese terzo interessato è liberato immediatamente se il trattenimento non è legittimo.

3. In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d'ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un'autorità giudiziaria.

4. Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata.

5. Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l'allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi.

6. Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l'operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa:

a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o

b) dei ritardi nell'ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi.

Articolo 16

Condizioni di trattenimento

1. Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari.

2. I cittadini di paesi terzi trattenuti hanno la possibilità — su richiesta — di entrare in contatto, a tempo debito, con rappresentanti legali, familiari e autorità consolari competenti.

3. Particolare attenzione è prestata alla situazione delle persone vulnerabili. Sono assicurati le prestazioni sanitarie d'urgenza e il trattamento essenziale delle malattie.

4. I pertinenti e competenti organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi hanno la possibilità di accedere ai centri di permanenza temporanea di cui al paragrafo 1, nella misura in cui essi sono utilizzati per trattenere cittadini di paesi terzi in conformità del presente capo. Tali visite possono essere soggette ad autorizzazione.

5. I cittadini di paesi terzi trattenuti sono sistematicamente informati delle norme vigenti nel centro e dei loro diritti e obblighi. Tali informazioni riguardano anche il loro diritto, ai sensi della legislazione nazionale, di mettersi in contatto con gli organismi e le organizzazioni di cui al paragrafo 4.

[3] Art. 7 § 4 della direttiva . “Se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se l'interessato costituisce un pericolo per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale, gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a sette giorni.”

[4] Corte di Giustizia Europea 29.04.1999, C-224/97

[5] Consiglio di Stato 17.10.2003 n. 6361

[6] Corte di Giustizia Europea 29.04.1999, C-224/97 cit: il caso oggetto della citata sentenza appare, sul punto, esemplare. Un soggetto austriaco, nel 1990, otteneva l’autorizzazione dall’amministrazione locale di allestire 200 posti barca sul lago di Costanza, dovendo però limitare la loro fruibilità a non oltre 60 soggetti residenti all’estero. Nel 1996, al privato veniva comminata una sanzione amministrativa per aver violato tale divieto, risultando essere 62 i posti barca messi a disposizione di persone non residenti in Austria. La Corte di Giustizia ha ritenuto che il provvedimento autorizzatorio, pur se legittimo nel 1990, fosse divenuto contrastante con il diritto comunitario a partire dall’adesione alla U.E. dell’Austria (avvenuta nel 1995), cosicché esso andava disapplicato “nella valutazione della legittimità di un’ammenda irrogata per inosservanza di tale divieto dopo la data di adesione”.

[7] Corte di Giustizia Europea 09.09.2003, C-198/01.

[8] Consiglio di Stato 21.02.2005, n. 579.

[9] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria - sentenza 10 maggio 2011 n. 8