IL TRIBUNALE

    Ha  pronunziato  la   seguente   ordinanza   di   non   manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 13, comma 13-ter, d.lgs. del 25 luglio 1998 n.286, in relazione  agli articoli 3 e 13 Cost.

Premessa.

    In data 19 marzo 2011, Zitouni  Moncef  nato  il  4  marzo  1981, veniva presentato in stato di arresto dinanzi al presente giudice  ai sensi  dell'art.  558  c.p.p.  per  essere  giudicato  con  il   rito direttissimo per il reato di cui all'art. 13,  comma  13,  d.lgs.  n. 286/1998  perche'  «dopo  essersi  allontanato  volontariamente   dal territorio dello Stato  in  esecuzione  dell'ordine  di  lasciare  il territorio dello stato emesso dal  Questore  di  Padova  in  data  19 agosto 2010, in esecuzione del decreto di espulsione del Prefetto  di Padova   notificatogli   in   pari   data,   in   quanto    cittadino extracomunitario privo del permesso di soggiorno, faceva rientro  nel territorio nazionale senza aver ottenuto la  speciale  autorizzazione del Ministero dell'interno».

    Il *****., ritenutane la rilevanza e la non manifesta  infondatezza ai sensi  dell'art.  23,  legge  11  maggio  1953  n.  87,  sollevava questione di legittimita' costituzionale dell'art. 13, comma  13-ter, d.lgs. cit. che prevede l'arresto obbligatorio dell'autore del  reato di cui all'art. 13, comma 13, d.lgs. cit.
 

Rilevanza della questione di costituzionalita'.

 
    Gli elementi portati all'attenzione del  giudicante  in  sede  di convalida  consentono  di  ritenere  prima   facie   sussistente   la fattispecie  contestata  all'arrestato  in  quanto  questi  e'  stato sorpreso mentre faceva ingresso nel territorio  nazionale  nonostante il decreto di espulsione ritualmente notificatogli in data 19  agosto 2010. Risultano, inoltre,  rispettati  i  termini  di  legge  per  la presentazione dell'arrestato dinanzi al Tribunale.
    La necessita' di procedere alla convalida rende pregiudiziale  la risoluzione del dubbio di legittimita' costituzionale  dell'art.  13,
comma 13-ter,  d.lgs.cit.,  nella  parte  in  cui  prevede  l'arresto obbligatorio  dell'autore  del  fatto,  prescindendo,  dunque,  dalla gravita' del fatto ovvero dalla pericolosita'  del  soggetto  desunta dalla sua personalita' o dalle circostanze del fatto.
 

 
    1.  La  questione   della   legittimita'   costituzionale   della previsione che impone l'arresto dello straniero autore del reato p. e p. dall'art.13, comma 13,  d.lgs.cit.  trova  la  sua  ragione  nelle incongruenze che la disposizione processuale in  questione  introduce nel  complessivo   sistema   repressivo   relativo   all'immigrazione clandestina   e   nei   conseguenti   profili    di    illegittimita' costituzionale che la misura dell'arresto obbligatorio innesta  sotto il profilo  dell'irragionevolezza  e  della  mancanza  di  necessita' dell'intervento dell'autorita' di P.S.

    2.  In  ossequio  al  dettato  dell'art.13  Cost.   secondo   cui l'intervento provvisorio dell'autorita'  di  pubblica  sicurezza  con misure restrittive della liberta' personale  puo'  essere  consentito dalla legge solo in casi eccezionali di  necessita'  ed  urgenza,  il legislatore del codice di procedura penale-  ha  limitato  il  potere della polizia giudiziaria di'  disporre  autonomamente  l'arresto  di autori di  reato  in  relazione  alla  gravita'  del  reato  e  della sussistenza- di speciali  esigenze  di.  tutela  della  collettivita' (cfr. art. 2, n.32 della legge delega n.16 febbraio 1987  n.  81).  E tali  criteri,  com'e'  noto,  hanno  trovato  specificazione   nella previsione di ipotesi di arresto obbligatorio e facoltativo ad  opera della polizia giudiziaria collegate in via generale all'entita' della pena  prevista  per  il  reato  per  cui  si  procede   ovvero,   con un'elencazione tassativa, all'ipotesi di reato contestata (artt.  380 e 381 c.p.p.).
    Mentre nel caso dell'arresto facoltativo, si chiede all'autorita' di pubblica sicurezza e,  quindi,  al  giudice  della  convalida,  di valutare elementi quali la gravita'  del  reato  e  la  pericolosita' dell'autore,  nel  caso  dell'arresto  obbligatorio,   invece,   tale giudizio viene anticipato una volta  per  tutte  dal  legislatore  in
relazione alla gravita' del reato commesso per il quale si  ritengono presuntivamente presenti  le  ragioni  eccezionali  di  tutela  della collettivita' che impongono la misura precautelare.
    Il legislatore del  Testo  Unico  sull'immigrazione  ha,  dunque, incluso in quest'ultima categoria il reato di cui  all'art.13,  comma 13, d.lgs.cit. per il quale, e' prevista l'applicazione della  misura dell'arresto obbligatorio in flagranza.      Come piu'  volte  sottolineato  dalla  Corte  Costituzionale,  e' competenza del legislatore, nell'ambito  dell'ampia  discrezionalita' di cui gode e per soddisfare le finalita' di politica  legislativa  a cui e' chiamato a dare concretezza, individuare le ipotesi in cui  e' necessario,  per  fare  fronte  a  quelle  eccezionali  esigenze   di necessita' ed urgenza, sottrarre ogni discrezionalita'  all'autorita' di  pubblica  sicurezza  e  prevedere   obbligatoriamente   l'arresto dell'autore del reato.
    Le disposizioni, pero', devono risultare coerenti con gli  stessi fini che il legislatore legittimamente individua,  giacche'  qualora, invece, rispetto a tali fini si rivelino  radicalmente  inadeguate  o inutili, ne derivera' necessariamente un vizio di  ragionevolezza  e, soprattutto, la mancanza del presupposto della  necessita'  richiesto dall'art. i 3, comma terzo, Cost. perche'  la  legge  consenta  -  in questo caso imponga - l'adozione  in  via  provvisoria  provvedimenti restrittivi della liberta' personale ad opera della p. g. 
    Ora, nel caso di  specie,  tale  coerenza  non  puo'  non  essere giudicata alla luce del complessivo sistema amministrativo a  cui  la sanzione penale accede e, in particolare, tenendo conto del fatto  1) che la legge gia' in via amministrativa prevede una efficace reazione dell'autorita' rispetto all'ingresso e alla permanenza illegale dello straniero nel territorio nazionale e 2) che i beni-interessi a cui in questo modo - cioe' in via amministrativa  -  si'  offre  protezione, sono, evidentemente, i medesimi che si  assumono  messi  in  pericolo dall'autore del reato di cui all'art.13, comma 13, d.lgs.cit. per cui e' prevista la misura dell'arresto obbligatorio.
    Proprio dal confronto con il  sistema  amministrativo  congegnato nei casi di violazione della normativa sull'immigrazione emerge  come la misura precautelare dell'arresto obbligatorio sia  sostanzialmente inutile  ovvero  contraddittoria  e  controproducente  rispetto  alle stesse  finalita'  perseguite  dal   legislatore,   comportando,   di conseguenza, una non necessaria restrizione della liberta' personale.
    E, infatti, gli artt.13 e 14 del t.u. sull'immigrazione prevedono che lo  straniero  sprovvisto  delle  condizioni  per  permanere  nel territorio nazionale debba essere senz'altro espulso ovvero, se  cio' non e' possibile, -  perche'  occorre  procedere  al  soccorso  dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identita' o nazionalita', ovvero all'acquisizione di documenti per il  viaggio, ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo  di  trasporto idoneo - che sia trattenuto  per  il  tempo  strettamente  necessario presso i Centri di Identificazione ed Espulsione  per  un  tempo  che puo' raggiungere i 180 giorni.
    Si vede, dunque, come il sistema amministrativo  prevede  in  via generale una regolamentazione che consente all'autorita' di  p.s.  di far fronte alle esigenze che si presentano in relazione alla presenza dello straniero irregolare o clandestino nel territorio nazionale  in termini ben piu' efficaci rispetto alla risposta che puo' offrire  il sistema (pre)cautelare  penale:  mentre  per  via  amministrativa  si introduce una procedura che conduce all'espulsione o immediata ovvero
conseguente agli accertamenti sull'identita' e  alla  predisposizione dei documenti, con  la  misura  precautelare,  invece,  si  impedisce l'immediata espulsione dello straniero e, comunque, si ostacolano  di fatto le attivita' propedeutiche all'espulsione.
    D'altra parte, va considerato  che  il  legislatore,  consapevole della possibile sovrapposizione  tra  procedimenti  amministrativi  e penali rispetto ad uno stesso soggetto e consapevole, altresi', della maggiore efficacia della risposta amministrativa, mostra  chiaramente di dare priorita' in via generale e per qualsiasi ipotesi di reato al sistema amministrativo di espulsione (cfr. art. 13, commi 3  e  3-bis d.lgs. cit.) e anzi di ritenere le esigenze di repressione penale del tutto cessate una volta eseguita l'espulsione dello straniero  (cfr., in  particolare,  la  speciale  causa  di  non  punibilita'  prevista dall'art.13, comma 3-quater, d.lgs. cit.). Si comprende, dunque, come la coerenza del sistema venga meno nel momento in cui -  sebbene  sia previsto  un  procedimento  amministrativo  che  gia'   consente   il trattenimento dello straniero irregolare o clandestino in vista della sua immediata espulsione e sebbene tale procedimento e  le  finalita' ad esso sottese siano privilegiate rispetto al procedimento penale  e siano addirittura considerate in via generale in grado  di  assorbire le  esigenze  della  repressione  penale  -  si   imponga   l'arresto dell'autore di quelle violazioni che mettono in  pericolo  proprio  i medesimi beni-interessi  peri'  quali  e'  gia'  predisposto  in  via
generale e preferenziale il procedimento amministrativo che una volta portato a termine determina l'improcedibilita' dell'azione penale.
    In questi casi, la previsione dell'arresto obbligatorio si rivela del tutto inadeguata in quanto interviene  restringendo  la  liberta' personale di un soggetto che gia' in via amministrativa e' soggetto o all'espulsione immediata ovvero al trattenimento  per  un  tempo  che puo' raggiungere i 180 giorni nei C.I.E. La  previsione  dell'arresto obbligatorio si rivela, inoltre, irragionevole perche' contrasta  con la  netta  preferenza  mostrata  dal  legislatore   per   l'immediata applicazione dei provvedimenti amministrativi per soddisfare  proprio quelle medesime esigenze che sono sottese alle incriminazioni di  cui agli artt. 13 e 14 d.lgs. cit.
    Ne' una valida ragione della previsione dell'arresto obbligatorio si puo' rintracciare nella eventualita'  che  nei  C.I.E.  non  siano disponibili i posti per alloggiare Io straniero ovvero in quella  che si  presentino  ulteriori  esigenze  di  tutela  della  collettivita' diverse  rispetto  a  quelle  per  le  quali  interviene  il  sistema
amministrativo  di  espulsione  e   trattenimento   degli   stranieri irregolari e clandestini.
    In effetti, prescindendo dalla  legittimita'  di  un  impiego  in chiave meramente strumentale della misura  precautelare  e  cautelare rispetto alle esigenze amministrative, proprio il carattere del tutto eventuale di tali circostanze - la mancanza di posti nei  C.I.E.,  la presenza di esigenze di tutela della collettivita' ulteriori rispetto a quelle considerate dalla legislazione sull'immigrazione clandestina e da essa adeguatamente soddisfatte - rendono evidente come la misura
dell'arresto obbligatorio non sia proporzionata e  necessaria  e  che tale misura restrittiva  della  liberta'  personale  dovrebbe  essere limitata  alle  sole  ipotesi   concrete   in   cui   tali   esigenze effettivamente si verifichino secondo  i  criteri  direttivi  di  cui all'art.381, comma quarto, c.p.p.
    Ne consegue, dunque, l'irragionevolezza e la sproporzione di  una disposizione che prevede obbligatoriamente  una  misura  precautelare che ex ante - e salve eventuali esigenze riscontrabili a  seguito  di una valutazione del caso concreto - si rivela non necessaria.

    3. Conferma i dubbi di costituzionalita' sopra  rappresentati  la circostanza che la previsione dell'arresto  facoltativo  e'  prevista dal legislatore in relazione a  fattispecie  di  reato  che  gia'  in astratto  presuppongono  una  concreta  pericolosita'  del   soggetto rispetto all'integrita' di beni-interessi  penalmente  rilevanti:  in
particolare, per il reato  di  evasione,  anche  se  commesso  usando violenza o minaccia verso le persone (art. 385, comma secondo, c.p.), l'arresto e' facoltativo sebbene in questo  caso  la  valutazione  di pericolosita' dell'arrestato sia, in qualche modo, insita  nel  fatto che il soggetto si  trovava  gia'  ristretto  in  stato  di  custodia cautelare ovvero deve scontare una pena detentiva.

    4. Per le considerazione sopra esposte  deve,  dunque,  ritenersi non   manifestamente   infondata   la   questione   di   legittimita' costituzionale dell'art.  13,  comma  13-ter,  d.lgs.n.  286/1998  in relazione agli artt. 3 e 13 Cost.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza; Solleva questione di legittimita' costituzionale dell'art. 13, comma 13-ter, d.lgs. n. 286/1998 per contrasto con gli artt. 3 e 13 della Costituzione; Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli atti dello stesso alla Corte costituzionale, Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della cancelleria al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.

Il giudice: D'Andria