12 luglio 2004

La vicenda dei cittadini africani raccolti dalla nave tedesca Cap Anamur e poi sbarcati a Porto Empedocle dopo una lunga attesa a bordo della stessa nave in acque internazionali a seguito di un diniego allo sbarco poi revocato da parte del Governo italiano dal punto di vista giuridico è l’occasione per mettere in luce che:

1) il contrasto all’immigrazione clandestina ha come limite il diritto d’asilo previsto dall’art. 10, comma 3 Cost., perché il diniego all’accesso al mare territoriale italiano per poter richiedere asilo finisce col violare il diritto soggettivo a ottenere l’asilo nel territorio della Repubblica di cui è titolare ogni straniero a cui non sia effettivamente garantito nel proprio Paese anche una sola delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana. In tal senso il D. M. Interno 14 luglio 2003 in materia di contrasto dell’immigrazione clandestina via mare prevede procedure per il respingimento al di fuori delle acque territoriali italiane di navi che trasportino persone che sono intenzionate a chiedere asilo rischiano di eludere il diritto d’asilo. Infatti l’art. 7 del citato decreto interministeriale sembra prevedere che la Marina, qualora rintracci un natante che trasporta migranti che tentano di entrare irregolarmente in Italia dopo aver effettuato l'identificazione "di bandiera" dello stesso qualora l'imbarcazione sia in buone condizioni, possa rinviare il natante al porto di partenza.

Quest’ultima misura è un atto di oggettivo respingimento alla frontiera marittima, si configura come una misura collettiva di espulsione di stranieri come tale vietata dall’art. 4 del Prot. n. 4 alla Conv. Eur. Dir. Uomo, firmato a Strasburgo il 16 settembre 1963, reso esecutivo con D.P.R. 14 aprile 1982, e in ogni caso sembra essere assunta senza che si preveda di procedere a una identificazione dei migranti e senza che sia possibile disporre quindi di una cognizione, anche sommaria, delle singole posizioni individuali dei migranti e dei motivi del loro tentato ingresso in Italia.

È evidente che l'attuazione di siffatte misure di respingimento impedirebbero a priori l'accesso alla procedura di asilo da parte di potenziali richiedenti asilo presenti sui natanti proprio quando invece i dati recenti della cronaca confermano la presenza assai frequente tra gli stranieri coinvolti in tali sbarchi, di rifugiati o di altri stranieri in fuga da situazioni di guerra o violenza generalizzata.

Pertanto l'impedimento materiale all'accesso al territorio nazionale dei potenziali richiedenti asilo che giungono via mare e il loro respingimento in forma anonima e collettiva senza che sia previsto l’obbligo di curarsi in alcun modo delle possibili conseguenze di tale atto appare illegittimo perché viola il principio di non respingimento dei richiedenti asilo entrati illegalmente nel territorio dello Stato (principio di non refoulement), previsto dall’art. 33 della Convenzione di Ginevra sullo status di rifugiato, ratificata e resa esecutiva con legge 24 luglio 1954, n. 772, vìola l’analogo principio di non respingimento previsto dall’art. 19, comma 1 T.U. e viola il divieto di trattamenti inumani e degradanti previsto dall’art. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

2) Quanta alla determinazione dello Stato competente all’esame delle domande di asilo nell’incertezza circa la circostanza che gli stranieri abbiano compiuto un effettivo transito attraverso le acque territoriali di un altro Paese membro dell’Unione europea si deve anzitutto ricordare che il Regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio, del 18 febbraio 2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l'esame di una domanda d'asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo prevede all’art. 5, comma 2 una norma generale in base alla quale “la determinazione dello Stato membro competente in applicazione di tali criteri avviene sulla base della situazione esistente al momento in cui il richiedente asilo ha presentato domanda di asilo per la prima volta in uno Stato membro”: si deve perciò anzitutto consentire la materiale presentazione della domanda di asilo in uno Stato membro (in ipotesi l’Italia) e poi determinare se quello Stato è davvero competente ad esaminare la domanda. Lo stesso regolamento comunitario all’art. 10, comma 1 prevede che “quando è accertato, sulla base degli elementi di prova e delle prove indiziarie di cui ai due elenchi menzionati all'articolo 18, paragrafo 3, inclusi i dati di cui al capo III del regolamento (CE) n. 2725/2000, che il richiedente asilo ha varcato illegalmente, per via terrestre, marittima o aerea, in provenienza da un paese terzo, la frontiera di uno Stato membro, lo Stato membro in questione è competente per l'esame della domanda d'asilo. Questa responsabilità cessa 12 mesi dopo la data di attraversamento clandestino della frontiera.”. Tuttavia è evidente che i 12 mesi servono al Paese di prima accoglienza (oggi l’Italia) per compiere tutte le verifiche necessarie ad accertare che quegli elementi di prova sussistono e per chiedere il rinvio ad altro Paese, ma nel frattempo si deve procedere all’accoglienza dei richiedenti asilo ed accogliere la sua domanda di asilo, perché come prevede l’art. 13 dello stesso regolamento comunitario “quando lo Stato membro competente per l'esame della domanda d'asilo non può essere designato sulla base dei criteri enumerati nel presente regolamento, è competente il primo Stato membro nel quale la domanda è stata presentata”.

3) Nessuna incriminazione può essere elevata a carico del comandante di una nave che raccolga persone in difficoltà nel mare internazionale e le trasporti nel mare e nel territorio italiano: l’art. 12, comma 2 del testo unico delle norme sull’immigrazione (T.U. n. 286/1998, non modificato dalla legge n. 189/2002, c.d. Bossi-Fini) rende non punibile di un’eventuale condotta che faccia alludere al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina chiunque svolga attività di soccorso e di assistenza umanitaria a favore di stranieri presenti in Italia i quali si trovino in stato di bisogno. Lo stesso testo (art. 10, comma 3) in attuazione delle norme vigenti nello spazio Schengen prevede norme sanzionate penalmente che impongono al vettore – come ha fatto il comandante della nave - di comunicare alle autorità italiane la presenza a bordo di stranieri privi di documenti di ingresso e comunque non si applica in caso di richiesta di asilo.