(5/5/2004)
DETENUTI STRANIERI CON FIGLI IN
ITALIA: PROBLEMI RELATIVI AL SOGGIORNO
In questa nota vengono presi in esame alcuni elementi della normativa vigente in materia di immigrazione che, quando applicati al caso di detenuto straniero genitore affidatario di minore soggiornante in Italia, rischiano di produrre un grave e ingiusto danno al minore stesso. Viene poi presentata una proposta di intervento legislativo, mirata a correggere questi aspetti patologici.
1. Detenzione ed espulsione
In base
alla normativa attualmente vigente (Testo Unico di cui al D. Lgs. 286/98),
lÕallontanamento di uno straniero che abbia scontato (o che stia scontando) una
pena detentiva puoÕ aver luogo, di norma, sulla base di tre provvedimenti:
á
lÕespulsione
a titolo di misura di sicurezza, a pena detentiva espiata (art. 15, co. 1), nei
casi in cui la persona sia stata condannata per uno dei delitti di cui agli
art. 380 e 381 c.p.p. e risulti socialmente pericolosa;
á
lÕespulsione
a titolo di sanzione alternativa alla detenzione (art. 16, co. 5), nei casi in
cui la persona appartenga a una delle categorie (art. 13, co. 2: straniero
illegalmente soggiornante o meritevole dellÕapplicazione di una misura di
prevenzione) per cui, anche in libertaÕ, dovrebbe essere adottata lÕespulsione
da parte del prefetto e debba scontare una pena (anche residua) di durata non
superiore a due anni, per un reato diverso da quelli di cui allÕart. 407, co.
2, lettera a) c.p.p. e da quelli previsti dal Testo Unico;
á
lÕespulsione,
disposta dal prefetto, per soggiorno illegale o quale misura di prevenzione
(art. 13, co. 2), a pena espiata, nei casi in cui ne sussistano i presupposti e
lÕespulsione non sia stata giaÕ adottata sulla base di uno dei provvedimenti
precedenti.
Nel
primo caso la misura di sicurezza puoÕ essere revocata, su istanza
dellÕinteressato, dal Magistrato di Sorveglianza (con decisione impugnabile
davanti al Tribunale di sorveglianza in base allÕart. 680 c.p.p.). Negli altri
due casi il provvedimento eÕ adottato in modo sostanzialmente automatico,
dovendosi valutare solo lÕeventuale sussistenza di motivi ostativi
allÕespulsione (art. 19). Nessuna rilevanza assumono invece, ai fini
dellÕadozione del provvedimento di espulsione, il percorso di recupero
intrapreso dal detenuto neÕ le condizioni di inserimento sociale del figlio
minorenne eventualmente presente in Italia.
EÕ
opportuno notare come si sia assestato un orientamento del Ministero
dellÕinterno (Circ. Mininterno 2/12/00 e Messaggio Mininterno alla questura di
Vercelli del 4 Settembre 2001), secondo il quale, essendo lo straniero detenuto
autorizzato (anzi, costretto) a soggiornare in Italia in forza del
provvedimento dellÕautoritaÕ giudiziaria, non eÕ necessario Ð ed anzi eÕ da
escludersi Ð il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno durante il
periodo di detenzione.
Questo
orientamento ha due effetti negativi. Innanzi tutto, il patrimonio di diritti
del detenuto straniero rischia di essere ulteriormente compresso. Si pensi, ad
esempio, allÕimpossibilitaÕ, per i familiari ricongiunti con lo straniero prima
della condanna, di rinnovare il permesso di soggiorno per motivi familiari (che
scade ed eÕ rinnovabile con quello del familiare perno del ricongiungimento Ð
art. 30, co. 3).
In
secondo luogo, tra le categorie di cui allÕart. 13, co. 2 (quelle per le quali
il prefetto dispone lÕespulsione), rientra lo straniero che non abbia richiesto
il rinnovo del permesso di soggiorno entro sessanta giorni dalla data di
scadenza (lettera b). Di fronte al rigetto sistematico dellÕistanza di rinnovo,
eÕ facile che essa non venga neanche presentata, realizzandosi cosiÕ
irreversibilmente, anche per lo straniero originariamente regolare, le
condizioni per lÕespulsione automatica ai sensi dellÕart. 16, co. 5 (o
comunque, a detenzione conclusa, ai sensi dellÕart. 13, co. 2). In tal modo,
tale espulsione finisce per riguardare tanto i detenuti (e, in particolare, i
detenuti-genitori) che abbiano fatto ingresso clandestino in Italia, quanto
quelli che al momento dellÕingresso in carcere fossero titolari di un regolare
permesso di soggiorno.
2. PossibilitaÕ di evitare il
provvedimento di espulsione
In
questa situazione, oltre alle norme relative alla revoca della misura di
sicurezza, le disposizioni del Testo unico sullÕimmigrazione che possono essere
invocate per evitare lÕespulsione sono le seguenti:
á
lÕart.
19, co. 1, che vieta in ogni caso di allontanare lo straniero verso un paese nel quale possa correre
rischio di persecuzione, direttamente o a seguito di ulteriore allontanamento
verso altro paese, per motivi di razza, sesso, lingua, cittadinanza, religione,
opinioni politiche, condizioni
personali o sociali;
á
lÕart.
19, co. 2, che, salvo che sussistano motivi di ordine pubblico o sicurezza
dello Stato, vieta lÕespulsione
o
della
donna incinta o che abbia partorito da meno di sei mesi il figlio cui accudisce
o
del
coniuge o parente entro il quarto grado di cittadino italiano (con questi
convivente)
o
del
minore
o
del
titolare di carta di soggiorno;
á
lÕart.
18, co. 1, che consente il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di
protezione sociale alla persona che corra gravi rischi per il tentativo di
sottrarsi ad una associazione criminale o per le dichiarazioni rese nel corso
di indagini o del giudizio;
á
lÕart.
18, co. 6, che consente il rilascio di un analogo permesso allo straniero che
abbia espiato una pena detentiva per reato commesso nella minore etaÕ e che
abbia dato prova di partecipazione a un programma di integrazione sociale;
á
lÕart.
31, co. 3, che consente al Tribunale per i minorenni di autorizzare il
soggiorno del genitore straniero, anche in deroga alle altre disposizioni di
legge, a tutela della salute psico-fisica del minore presente in Italia.
Si noti
che solo le disposizioni di cui allÕart. 19, co. 2 (divieti di espulsione)
hanno carattere automatico. In tutti gli altri casi sono necessarie valutazioni
discrezionali da parte dellÕautoritaÕ amministrativa o di quella giudiziaria.
Una
difficoltaÕ rilevante eÕ stata aggiunta, al quadro fin qui delineato, da una
recente sentenza della Sez. I Cassazione (n. 30130, del 17/7/03), che ha
stabilito che lÕaccesso allÕaffidamento in prova al servizio sociale e alle
altre misure alternative extra-murarie eÕ precluso al detenuto che abbia fatto
ingresso clandestino in Italia (e, verosimilmente, anche al detenuto il cui
permesso di soggiorno sia scaduto) percheÕ comporterebbe la permanenza illegale
di uno straniero nel teritorio dello Stato. Questo orientamento, contrario a
quello adottato finora dalle amministrazioni competenti, secondo le quali
(Circ. Mingiustizia 12/4/99 e Circ. Mininterno 2/12/00) il soggiorno era, anche
in quei casi, da considerarsi autorizzato in forza del provvedimento del
Magistrato di Sorveglianza, rende impraticabili i percorsi di recupero dei
detenuti stranieri. In questo modo finiscono per essere vanificate le
disposizioni di cui allÕart. 18, co. 6; ma viene anche reso molto piuÕ arduo il
conseguimento delle condizioni che possono indurre il magistrato di
sorveglianza a revocare lÕeventuale misura di sicurezza dellÕespulsione (art.
15, co. 1).
Oltre
alle disposizioni di immediata applicabilitaÕ, ne esistono altre,
potenzialmente utilizzabili:
á
lÕart.
30, co. 1, lettera c), che consente il rilascio di un permesso di soggiorno per
motivi familiari allo straniero in possesso dei requisiti che consentirebbero
il suo ingresso in Italia per ricongiungimento con un rifugiato (si noti che
tra i requisiti vi eÕ lÕassenza di condanne per reati ostativi allÕingresso);
á
lÕart.
30, co. 1, lettera d), che consente il rilascio di un permesso per motivi
familiari al genitore (anche non convivente) del minore italiano residente in
Italia, a condizione che il genitore non sia stato privato della potestaÕ
genitoriale in base alla legge italiana;
á
lÕart.
29, co. 3, in base al quale deve essere preso in considerazione con carattere
di prioritaÕ il superiore interesse del fanciullo in tutti i procedimenti
amministrativi e giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al diritto
allÕunitaÕ familiare, e che quindi consente, in linea di principio, il rilascio
di un permesso per motivi familiari nei casi in cui il resto della famiglia
(comprendente almeno un figlio minore) sia giaÕ regolarmente soggiornante in
Italia;
á
lo
stesso art. 29, co. 3, e lÕart. 29, co. 6 (relativo allÕingresso del genitore
naturale per ricongiungimento con figlio minore) per il caso in cui a
soggiornare regolarmente in Italia sia solo il figlio minore;
á
lÕart.
5, co. 6, che consente il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi
umanitari;
á
lÕart.
5, co. 9, che impone di valutare, prima che sia adottato qualunque
provvedimento di diniego del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno,
lÕeventuale sussistenza dei requisiti per il rilascio di un permesso di
soggiorno ad altro titolo.
PiuÕ
delle altre, peroÕ, queste disposizioni richiedono, per avere rilevanza
concreta, una lettura coraggiosa della normativa da parte dellÕautoritaÕ
amministrativa o giudiziaria. Nascono infatti, tipicamente, per evitare che
semplici condizioni di irregolaritaÕ amministrativa o la mancanza di singoli
requisiti precludano il godimento del diritto allÕunitaÕ familiare o di altri
diritti fondamentali della persona, non per dare risposta a casi in cui uno
degli elementi di fondo eÕ lÕesistenza di una condanna a una pena detentiva (effettivamente
scontata).
3. Una proposta di modifica
legislativa
Anche
alla luce della citata sentenza della Cassazione, sembra necessario, per dare
risposta al problema detenuti-genitori, un intervento legislativo, non essendo
evidentemente sufficiente lÕadozione di circolari ministeriali non fondate su
un dettato preciso delle disposizioni di legge.
I.
Permesso di soggiorno per lo straniero detenuto
Con
riferimento alla generalitaÕ dei detenuti stranieri, occorre disciplinare il
rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno durante il periodo di
detenzione. Si potrebbe prevedere il rilascio (o rinnovo) del permesso di
soggiorno per motivi di giustizia (o, in analogia a quanto disposto dallÕart.
27, co. 2, DPR 394/99, per motivi umanitari, con facoltaÕ di accedere ad
attivitaÕ lavorativa e di studio) ove non sia possibile il rilascio (o rinnovo)
per altri motivi. Il permesso cosiÕ rilasciato avrebbe durata pari alla pena da
scontare ed eliminerebbe gli ostacoli posti dalla sentenza della Cassazione allÕaccesso
alle misure alternative. Eviterebbe, inoltre, lÕinopinata estensione del campo
di applicazione delle disposizioni relative allÕespulsione a titolo di sanzione
alternativa alla detenzione, e consentirebbe, in linea di principio, il
rilascio, in scadenza (a detenzione conclusa), di altro permesso per il quale
sussistano i requisiti (art. 5, co. 5, 6 e 9).
II.
Carattere non automatico dellÕespulsione quale sanzione alternativa
EÕ
necessario rimuovere il carattere automatico dellÕespulsione quale sanzione
alternativa alla detenzione (art. 16, co. 5). Tale carattere rischia infatti di
configurarla come aggravio della pena detentiva. Per di piuÕ, le disposizioni
che lo impongono sono largamente disattese nella prassi. EÕ bene dunque
stabilire che tale provvedimento sia adottato solo su richiesta.
III.
Rafforzamento delllÕart. 31, co. 3
Con
riferimento specifico al problema dei detenuti-genitori, occorre rafforzare il
dispositivo previsto dallÕart. 31, co. 3. EÕ utile stabilire, innanzi tutto,
che lÕautorizzazione del soggiorno puoÕ essere disposta, oltre che dal
Tribunale per i minorenni, anche, e indipendentemente, dallÕautoritaÕ
amministrativa - questore o
prefetto -, in analogia a quanto previsto, per esempio, per il rilascio del
permesso per motivi di protezione sociale (art. 18).
Si deve
poi indicare esplicitamente allÕautoritaÕ competente per la decisione che,
nella valutazione dei gravi motivi connessi con lo sviluppo psico-fisico del
minore, deve tener conto, oltre che dellÕetaÕ e delle condizioni di salute
(come attualmente previsto),
á
della
durata del suo soggiorno in Italia e dell'esistenza o meno di legami familiari,
culturali o sociali con il suo paese dÕappartenenza (con una formulazione
mutuata dallÕart. 17 della Direttiva del Consiglio europeo relativa al diritto
al ricongiungimento familiare), noncheÕ dellÕesistenza di analoghi legami con
lÕItalia (ad esempio, per aver frequentato, il minore, le scuole in Italia, o
per essere stato temporaneamente affidato ad una famiglia o a una comunitaÕ di
tipo familiare ai sensi della legge 184/83)
á
del
fatto che il soggiorno del minore sia stato motivato da cause di forza maggiore
(lo stato di detenzione del genitore rientrerebbe tra queste).
IV.
Revoca della misura di sicurezza
Sempre
riguardo al caso dei detenuti-genitori, eÕ opportuno stabilire che ai fini
dellÕapplicazione del provvedimento di espulsione a titolo di misura di
sicurezza, nei casi in cui sia presente in Italia un figlio minore, deve essere
acquisito il nulla-osta del Tribunale per i minorenni; e che il Tribunale lo
rilascia o lo nega tenendo conto, anche in questo caso, del grado di
inserimento del minore in Italia.
4. Una possibile formulazione
La
proposta presentata nel paragrafo precedente puoÕ essere implementata, ad esempio,
nel modo seguente:
Art. 1
1.
AllÕarticolo 5 del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
inserire, dopo il comma 9, il seguente comma:
Ò9-bis.
Allo straniero che stia espiando una pena detentiva e che sia privo di permesso
di soggiorno, o che, allÕatto della scadenza del permesso di soggiorno di cui
eÕ titolare, non sia in possesso dei requisiti previsti per il rinnovo, eÕ
rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di giustizia[1],
valido fino alla conclusione della pena. Si applica, alla scadenza di detto
permesso il disposto di cui ai commi 5, 6 e 9 del presente articolo.Ó
2.
AllÕarticolo 16 del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
sono apportate le seguenti modifiche:
a)
al
comma 5, le parole ÒeÕ dispostaÓ sono sostituite con le seguenti: ÒpuoÕ essere
disposta, su richiesta dellÕinteressatoÓ;
b)
al
comma 6, il secondo e il terzo periodo sono soppressi;
c)
al
comma 7, le parole da ÒLÕesecuzioneÓ fino a Òlo statoÓ sono sostituite dalle
seguenti: ÒLo statoÓ.
3.
AllÕarticolo 31, comma 3, del D. Lgs. 25 luglio 1998,
n. 286, sono apportate le seguenti modifiche:
a)
dopo
le parole ÒIl Tribunale per i minorenniÓ sono inserite le seguenti: Òovvero il
PrefettoÓ;
b)
la
parola ÒpuoÕÓ eÕ sostituita dalla parola ÒpossonoÓ;
c)
dopo
il primo periodo eÕ inserito il seguente: ÒLÕautoritaÕ che decide tiene conto
anche della durata del soggiorno in Italia del minore e dellÕintensitaÕ dei
suoi legami familiari, culturali o sociali con il paese dÕappartenenza e con
lÕItalia, o del fatto che il soggiorno del minore sia stato motivato da cause
di forza maggiore.Ó
4.
AllÕarticolo 15, comma 1, del D. Lgs. 25 luglio 1998,
n. 286, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: ÒAi fini
dellÕapplicazione del provvedimento di espulsione, nei casi in cui sia presente
in Italia un figlio minore dello straniero, eÕ acquisito il nulla-osta del
Tribunale per i minorenni. Il Tribunale per i minorenni rilascia o nega il
nulla-osta, decidendo nei modi di cui allÕarticolo 31, comma 3.Ó