La legge 189/2002 ha notevolmente modificato lart. 4 D. Lgs 286/98 (di seguito indicato come T.U.) relativo ai requisiti per lingresso nel territorio dello Stato da parte del cittadino straniero.
Loriginario comma 3, infatti, escludeva
dal territorio nazionale lo straniero che fosse una minaccia per lordine
pubblico o la sicurezza dello Stato: oggi viene altres escluso colui che
risulti condannato, anche a seguito di applicazione della pena su richiesta
delle parti ai sensi dellart. 444 del codice di procedura penale, per reati
previsti dallarticolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale, ovvero
per reati inerenti gli stupefacenti, la libert sessuale, il favoreggiamento
dellimmigrazione clandestina verso lItalia e dellimmigrazione clandestina
dallItalia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da
destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di
minori da impiegare in attivit illecite.
Questa elencazione di reati pu essere suddivisa in due parti: una prima, in cui viene fatto un richiamo diretto ad una norma procedurale quale quella dellarresto obbligatorio in flagranza ed una seconda in cui vengono individuate in maniera specifica una serie di fattispecie considerate particolarmente gravi dal legislatore del 02.
a) Le fattispecie di reato previste
dallart. 380 c.p.p.
Larticolo 380 c.p.p. prevede le ipotesi di arresto obbligatorio in flagranza operato dalla polizia giudiziaria, i cui presupposti sono costituiti da:
natura di delitto non colposo del fatto commesso;
stato di flagranza (ovvero ex art. 382 quando si viene colti nellatto di commettere un reato ovvero inseguiti subito dopo averlo commesso) ;
gravit del delitto.
In relazione a questultimo punto occorre precisare che la gravit fissata in maniera diversa nei primi due commi dellarticolo: mentre nel primo comma correlata alla misura della pena edittale, nel secondo comma discende dall inclusione in un elenco nominativo e tassativo.
Per queste ultime ipotesi lobbligatoriet prescinde dalla gravit della pena edittale e risponde ad esigenze di salvaguardia della sicurezza collettiva, dellordine costituzionale e della tranquillit sociale.
I limiti edittali del primo comma, oltre
ovviamente alla pena dellergastolo, sono: reclusione non inferiore nel
minimo a cinque anni e nel massimo a 20 anni.
Il secondo comma elenca una serie di reati tra i quali a titolo esemplificativo (anche in relazione alle fattispecie che pi di frequente si presentano allattenzione del sottoscritto difensore in materia di immigrazione):
delitto di furto quando ricorre la circostanza aggravante di cui allart. 625 comma 1 numero 2) prima ipotesi c.p. (se il colpevole usa violenza sulle cose ovvero le danneggia, le trasforma o ne muta la destinazione) salvo che ricorra la circostanza attenuante di cui allart. 62 primo comma numero 4) c.p. (danno patrimoniale di speciale tenuit o lucro di speciale tenuit);
delitti di furto ex art. 624 bis c.p. (furto in abitazione e furto con strappo) salvo ancora una volta lattenuante di cui al punto precedente;
delitto di rapina ex art. 628 c.p. ;
delitto di estorsione ex art. 629 c.p.;
delitti concernenti sostanze stupefacenti puniti ex art. 73 comma 4 D.P.R. 309/90 (condotte di cui allart. 73 comma 1, riconducibili ai limiti edittali di cui allart. 380 comma 1, ma in riferimento alle sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV) salvo che ricorra la circostanza di cui al successivo comma 5 (fatti di lieve entit).
Accanto a questi di pi frequente verificazione ne abbiamo altri, quali:
delitti contro la personalit dello Stato
di cui al titolo I del libro II del codice penale (ad esempio creazione di
associazioni sovversive o con finalit di terrorismo ex artt. 270 e 270 bis c.p.);
delitto di devastazione e saccheggio di cui allart. 419 c.p.;
delitti contro lincolumit publica di cui al titolo IV del libro II del codice penale (ad esempio strage ex art. 422);
delitti in materia di prostituzione minorile e pornografia minorile.
b) le fattispecie di reato incluse in
maniera specifica nella nuova formulazione dellart. 4 T.U.
Proprio in relazione allipotesi di reato in materia di stupefacenti di cui al precedente punto a) interessante valutare come ha inciso la loro esplicita inclusione nellart. 4 T.U. citato.
La risposta molto semplice: non si entra in Italia se si stati condannati indistintamente per uno dei delitti in materia di stupefacenti anche nel caso in cui si sia goduto della speciale attenuante di cui al comma 5 (cosa che accade molto di frequente).
Questo sulla base del ben noto criterio di specialit lex specialis derogat generali : dinanzi ad una specifica inclusione dei reati in materia di stupefacenti nellelenco dellart. 4 finisce per perdere significato l originario richiamo all art. 380 ed alle relative fattispecie da questo previste.
Quanto poi ai reati ostativi specifici in materia di immigrazione clandestina il T.U. prevede allart. 12 tre distinte ipotesi:
al comma 1 viene punita con la reclusione sino a 3 anni e la multa fino a 15.000 euro la condotta di colui che compie atti diretti a procurare lingresso di uno straniero nel territorio dello Stato ovvero atti diretti a procurare lingresso illegale in altro Stato del quale la persona non cittadina o non ha titolo di residenza permanente;
al comma 3 viene punita con la reclusione da 4 a 12 anni e la multa di 15.000 euro per ogni persona la medesima condotta posta in essere tuttavia al fine specifico di trarre profitto anche indiretto;
al comma 3 ter con la previsione della pena della reclusione da 5 a 15 anni e la multa di 25.000 euro per ogni persona, si richiamano i fatti di cui al 3comma, in questo caso posti in essere al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale ovvero relativi allingresso di minori da impiegare in attivit illecite al fine di favorirne lo sfruttamento.
Come di facile intuizione, le condotte
elencate sono tutte riconducibili allingresso di stranieri nel territorio
dello Stato ma al contempo anche leggibili in chiave di permanenza: ai sensi
del successivo comma 5
parimenti punibile colui che al fine di trarre un ingiusto profitto dalla
condizione di illegalit dello straniero o nellambito delle attivit punite a
norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio
dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico.
c) Ostativita al prolungamento del
soggiorno
Lart. 5, co. 5 T.U. prevede che il permesso sia revocato o non rinnovato nei casi in cui vengano a mancare i requisiti previsti per lingresso. La condanna per uno dei reati ostativi allingresso successiva al rilascio di un permesso di soggiorno e quindi motivo valido perche il rinnovo di tale permesso sia negato o, addirittura, perche il permesso stesso, in corso di validita, sia revocato. Alla revoca segue lespulsione (art. 13, co. 2 T.U.).
Si noti pero che, per i reati citati, il carattere ostativo al rinnovo del permesso non e, a parere del Ministero dellinterno, da considerarsi assoluto. Nel Messaggio telegrafico n. 300/C/2003/1851/P/12.222.11/1^ div. del 9.9.2003, si legge infatti:
Pertanto
si ritiene che la condanna per uno dei reati indicati nell'art. 4, co. 3, della
legge in oggetto, non comporti automaticamente il rigetto della domanda di
rinnovo del permesso di soggiorno, rappresentando la stessa uno degli elementi
di valutazione, unitamente ad altri, quali la condotta complessiva del
soggetto, il livello del suo inserimento sociale, la sua condizione familiare
nel nostro paese, in una prospettiva necessariamente rivolta alle esigenze di
prevenzione e di sicurezza pubblica rimesse all'autorit amministrativa.
Fermi restando gli aspetti di polizia giudiziaria, analogo discorso pu essere portato avanti per tutte le condanne intervenute prima della entrata in vigore della L. 189/02 ed emerse sempre nell'ambito della procedura di rinnovo del permesso di soggiorno in sede di riscontri fotodattiloscopici.
d) La particolare formulazione dellart.
9 T.U. in ordine ai reati ostativi
Quando il cittadino straniero ha maturato
una regolare permanenza di sei anni pu fare richiesta della carta di
soggiorno. Questa, in presenza di una serie di requisiti, pu essere rilasciata
sempre che nei confronti dello straniero non sia stato disposto il giudizio
per taluno dei delitti di cui allart. 380 nonch, limitatamente ai delitti non
colposi, allart. 381 del codice di procedura penale, o pronunciata sentenza di
condanna anche non definitiva, salvo che sia stata ottenuta la riabilitazione.
Successivamente al rilascio, poi, in caso
di condanna, anche non definitiva, per gli stessi reati, e disposta la revoca
della carta. Qualora non debba essere adottato il provvedimento di espulsione e
ricorrano i requisiti previsti dalla legge, rilasciato un permesso di
soggiorno.
Una doppia considerazione si impone:
mentre ai fini della non ammissione in Italia deve essere stata pronunciata sentenza di condanna, ai fini della richiesta della carta di soggiorno sufficiente che sia stato disposto il giudizio ai sensi dellart. 429 c.p.p.;
mentre ai fini della non ammissione in Italia la condanna deve avere per oggetto uno dei reati di cui allart. 380 c.p.p., ai fini della richiesta della carta di soggiorno la condanna (ovvero la richiesta di rinvio a giudizio), oltre che nel caso anzidetto, diviene ostativa anche ove riguardi uno dei delitti non colposi di cui allart. 381 c.p.p.
Diviene importante allora aprire una breve parentesi su questa disposizione procedurale.
Essa, per ci che qui interessa, prevede larresto facoltativo in flagranza per un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero per una serie di delitti tra i quali:
violenza o minaccia a un pubblico ufficiale ex art. 336 comma 2 c.p.;
lesione personale ex 582 c.p.;
furto ex art.624 c.p;
danneggiamento ex art. 635 comma 2 c.p.;
truffa ex art. 640 c.p.;
appropriazione indebita ex art. 646 c.p
La facoltativit dellarresto ovviamente non implica arbitrariet n discrezionalit illimitata, essendo ancorata ai due parametri di cui al comma 4, ovvero gravit del fatto commesso e pericolosit criminale dellinquisito (la formulazione disgiuntiva implica la necessaria presenza di uno solo di essi). Si noti pero che, ai fini dellapplicazione dellart. 9 T.U., e irrilevante il fatto che sia stato effettivamente disposto larresto.
Lart. 9, lo si ricorda, ha subito ununica modifica con la nuova normativa rappresentata dal periodo di soggiorno passato da 5 a 6 anni: per il resto, e quindi anche per i reati ostativi alla richiesta, rimasta invariata.
e) La riabilitazione
Ai sensi dellart. 178 c.p. e possibile estuinguere le pene accessorie ed ogni effetto penale della condanna in presenza delle condizioni previste dallart. 179 c.p.: cinque anni (dieci, in caso di recidivi di cui allart. 99, co. 2 c.p., o delinquenti abituali di cui allart. 102 c.p., o delinquenti professionali di cui allart. 105 c.p., o delinquenti per tendenza di cui allart. 108 c.p.) dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o si sia in altro modo estinta (vedi art. 163 c.p. relativo alla sospensione condizionale della pena); prove effettive e costanti di buona condotta. La riabilitazione non puo essere concessa quando il condannato sia sottoposto a misura di sicurezza (salvo quelle relative a espulsione dal territorio dello Stato e confisca) o quando non abbia compiuto le obbligazioni derivanti dal reato (risarcimento del danno, pene pecuniarie, spese processuali).
Competente per la riabilitazione e il Tribunale di sorveglianza (art. 683 c.p.p.), che decide su istanza dellinteressato.
La riabilitazione comporta la cancellazione della condanna dal casellario giudiziale e, quindi, degli effetti preclusivi in relazione a ingresso e soggiorno.
2) LESPULSIONE A TITOLO DI MISURA DI
SICUREZZA DI CUI ALLART 15 COMMA 1 T.U. E LOBBLIGO DI COMUNICAZIONE DEL
NUOVO COMMA 1 BIS
a) Il primo comma dellart. 15 T.U. prevedeva e tuttora prevede lespulsione come misura di sicurezza: nel caso di condanna per uno dei delitti previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p., il giudice ha il potere di ordinare lespulsione dello straniero che risulti socialmente pericoloso.
Lespulsione, infatti, inserita dallart. 215 c.p. tra le misure di sicurezza non detentive e, ai fini di una sua applicazione, dovr rispondere ai generali presupposti previsti dallart. 202 c.p.:
persona socialmente pericolosa ( ovvero ex art. 203 persona anche non imputabile o non punibile, la quale ha commesso un fatto preveduto - o non preveduto ex artt. 49 e 115 c.p. - dalla legge come reato quando probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato);
preventiva commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato ovvero non preveduto ex artt. 49 e 115 c.p.
Il successivo art. 211 c.p. stabilisce che le misure di sicurezza aggiunte ad una pena detentiva sono eseguite dopo che la pena stata scontata o altrimenti estinta.
Incaricato del procedimento , ai sensi e per gli effetti di cui allart. 679 c.p.p., il magistrato di sorveglianza il quale, su richiesta del pubblico ministero, accerta se linteressato persona socialmente pericolosa e adotta i provvedimenti conseguenti.
Il pubblico ministero, quindi, ai sensi e per gli effetti di cui allart. 659 c.p.p., avr lonere di comunicare in copia allautorit di pubblica sicurezza il provvedimento adottato dal magistrato di sorveglianza e, quando ne il caso, emette ordine di esecuzione con il quale dispone la consegna o la liberazione dellinteressato.
b) La legge 189/02 ha introdotto lobbligatoria comunicazione al questore ed alla competente autorit consolare dei provvedimenti di custodia cautelare o della definitiva sentenza di condanna ad una pena detentiva emessi nei confronti di uno straniero, in modo da consentire, in presenza dei requisiti di legge, lesecuzione dellespulsione subito dopo la cessazione del periodo di custodia cautelare o di detenzione.
Sembra pacifico che lespulsione a fine pena debba essere eseguita dal questore con accompagnamento coattivo alla frontiera.
3) LESPULSIONE A TITOLO DI SANZIONE
SOSTITUTIVA ALLA DETENZIONE NELLA FORMULAZIONE DELLART. 16 T.U.
Tale disposizione, al comma 1 (rimasto invariato con lentrata in vigore della L. 189/02) , prevede una forma di espulsione quale sanzione sostitutiva alla detenzione (reclusione o arresto) disposta discrezionalmente dal giudice in presenza di una serie di requisiti:
sentenza di condanna per un reato non colposo o applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444;
straniero la cui situazione sia riconducibile allart. 13 comma 2 T.U.ovvero ingresso previa sottrazione ai controlli di frontiera senza respingimento ex art. 10 T.U., mancata richiesta del permesso di soggiorno entro il termine di giorni 8, revoca o annullamento del permesso di soggiorno, scadenza dello stesso da oltre 60 giorni senza che ne sia stato chiesto il rinnovo, appartenenza del cittadino straniero a taluna delle categorie di cui allart. 1 L. 1423/1956 ( soggetti che debbano ritenersi sulla base di elementi di fatto, dediti abitualmente a traffici delittuosi ovvero che vivano dei proventi di attivit delittuose) o art. 1 L. 575/1965 (soggetti indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, alla camorra o ad altre associazioni che perseguano finalit o agiscano con metodi corrispondenti a quelli di tipo mafioso);
pena contenuta nei limiti di due anni e non ricorrano le condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p.;
mancanza delle condizioni ostative previste dallart. 14 comma 1 T.U. ( esecuzione dellespulsione non possibile poich occorre procedere al soccorso dello straniero, ovvero ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identit o nazionalit, ovvero allacquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per lindisponibilit del vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo).
In presenza di questi requisiti il giudice, in via discrezionale, pu sostituire la medesima pena con la misura dellespulsione per un periodo non inferiore ad anni 5, mentre nessun valore viene attribuito alla volont dello straniero.
La norma, come altre del resto, ha suscitato una serie di dubbi interpretativi che hanno condotto a sollevare questione di legittimit costituzionale per violazione del principio di uguaglianza di cui allart. 3 Cost (si trattano in modo identico situazioni diverse ovvero si applica la stessa sanzione dellespulsione dal territorio dello Stato per anni 5, in sostituzione di pene comminate per fattispecie di diversa gravit) e per violazione del principio di non colpevolezza dellimputato di cui allart. 27 comma 2 Cost (con la previsione della eseguibilit immediata dellespulsione prima dellirrevocabilit della sentenza).
La Corte Costituzionale con ordinanza n. 369 del 14-28.07.99 si pronunciata per la manifesta infondatezza delle questioni partendo dallassunto che la misura sostitutiva ha natura non penale bens amministrativa. Il giudice a quo, al contrario, ha basato le sue censure sulla natura penalistica della sanzione sostitutiva.
I dubbi interpretativi ad ogni buon conto rimangono aperti.
Il provvedimento viene eseguito dal Questore, anche in presenza di sentenza non irrevocabile, secondo le modalit previste dallart. 13 comma 4 T.U. ovvero con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
Proseguendo nellanalisi dellarticolo si giunge, tuttavia, ad una limitazione introdotta dalla L. 189/02: lespulsione come sanzione sostitutiva non potr mai disporsi nei casi in cui la condanna riguardi uno o pi delitti previsti dallart. 407 comma 2 lettera a) c.p.p. ovvero per delitti previsti dal T.U. con pena edittale superiore nel massimo ad anni 2 (nei quali rientrano, sia quello previsto dallart. 13 comma 13 bis T.U. ovvero violazione del divieto di rientro nel caso di espulsione disposta dal giudice, sia quello di cui allart.14 comma 5 quater T.U. ovvero illegale permanenza nonostante la nuova espulsione conseguente allaccertamento del reato di cui allart. 14 comma 5 ter T.U.
Il richiamo allart. 407 comma 2 lettera a) c.p.p. impone, una breve analisi sul suo contenuto.
Inserito nel titolo VIII del Libro V dedicato alla chiusura delle indagini preliminari, larticolo citato fissa i limiti massimi di durata delle stesse: per ci che qui interessa esso pari ad anni 2 per una serie di reati di particolare gravit.
In particolare vengono menzionati:
delitti contro la personalit interna dello Stato di cui agli artt. 285 (devastazione, saccheggio, strage, allo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato) e 286 (guerra civile) c.p.;
delitto contro lordine pubblico di cui allart. 416 bis c.p. (associazione di tipo mafioso);
delitto contro lincolumit pubblica di cui allart. 422 c.p. (strage al fine di uccidere attentando alla pubblica incolumit);
delitti di contrabbando di tabacchi lavorati;
delitto consumato o tentato contro la persona di cui allart. 575 c.p. (omicidio).;
delitti contro il patrimonio di cui agli artt. 628 comma 3 c.p., 629 comma 2 c.p. e 630 c.p. (rapina aggravata, estorsione aggravata, sequestro di persona a scopo di estorsione);
delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui allart. 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare le attivit delle associazioni previste dallo stesso articolo;
delitti commessi per finalit terroristiche o di eversione dellordine costituzionale per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni o nel massimo a 10 anni nonch delitti di cui agli articoli 270 comma 3 c.p. (partecipazione ad associazioni sovversive) e 306 comma 2 c.p. (partecipazione a banda armata);
delitti in materia di introduzione nello Stato, fabbricazione, detenzione, messa in vendita e porto in luogo pubblico di armi;
delitti in materia di stupefacenti previsti dallart. 73 limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dellart. 80 comma 2 e 74 T.U. (quantit ingenti di sostanze stupefacenti ed associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti);
delitto contro l ordine pubblico di cui allart. 416 c.p. (associazione per delinquere) quando obbligatorio larresto in flagranza;
delitti contro la libert individuale di cui agli articoli 600 bis comma 1 c.p. (prostituzione minorile), 600 ter comma 1 c.p. (pornografia minorile), 601 c.p. (tratta e commercio di schiavi);
delitto contro la libert personale di
cui allart. 609 bis c.p. (violenza sessuale) quando ricorrono le ipotesi
aggravate previste dallart. 609 ter, quater e sexies del codice penale.
Infine, occorre sottolineare che se lo straniero espulso rientra in Italia prima della scadenza del termine di cui allart. 13 comma 14 T.U. (dieci anni) la sanzione sostitutiva revocata dal giudice competente.
4) LESPULSIONE A TITOLO DI SANZIONE
ALTERNATIVA ALLA DETENZIONE
Nelle previsione dellart. 16 T.U. la legge Bossi Fini ha inserito una nuova forma di espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza: si tratta di un provvedimento disposto dufficio nei confronti dello straniero detenuto che si trovi nelle condizioni previste dallart. 13 comma 2, il quale debba scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni (con la limitazione di cui al comma 3 ovvero delitti previsti dallart. 407 comma 2 lettera a) c.p.).
Trattasi di misura alternativa alla detenzione (riconducibile quindi a quelle previste dalla L. 354/75 ordinamento penitenziario - quali affidamento in prova al servizio sociale, detenzione domiciliare, semilibert) con alcune particolarit:
sono disposte dufficio e non ad istanza di parte;
sono disposte dal magistrato di sorveglianza e non dal tribunale di sorveglianza;
tale organo decide senza formalit una volta acquisite le informazioni degli organi di polizia circa identit e nazionalit dello straniero;
entro il termine di dieci giorni lo straniero pu impugnare, mediante
opposizione, il decreto di espulsione dinanzi al Tribunale di Sorveglianza, il
quale decide nel successivo termine di venti giorni;
durante il termine per proporre opposizione rimane sospesa lesecuzione
dellespulsione e comunque lo stato di detenzione permane fino al conseguimento
dei documenti di viaggio;
competente allesecuzione dellespulsione il questore del luogo di
detenzione, il quale procede mediante accompagnamento alla frontiera;
la pena si estingue se nel termine di dieci anni dallesecuzione dellespulsione
lo straniero non rientra illegittimamente in Italia, mentre in caso contrario
viene ripristinato lo stato di detenzione e riprende lesecuzione della pena.
Infine, assolutamente
superflua appare la chiusura dellarticolo in esame ove si precisa che
lespulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa non si applica ai
casi di divieto assoluto di espulsione di cui allart. 19 T.U. (minori,
titolari di carta di soggiorno, stranieri conviventi con parenti di nazionalit
italiana, donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita
del figlio).