DECRETO LEGGE
STRANIERI: SULLE ESPULSIONI IL GOVERNO DISATTENDE LA CORTE COSTITUZIONALE
Il recente decreto legge 241 del settembre 2004 stato emanato dal Governo al fine di porre rimedio alle censure che la Corte costituzionale, nelle sentenze n. 222 e 223 del luglio 2004, aveva fatto a due pilastri della legge Bossi-Fini, vale a dire allespulsione eseguita immediatamente prima della convalida da parte dellAutorit giudiziaria e allarresto obbligatorio dello straniero che non abbia eseguito lordine del questore, successivo al decreto di espulsione, di lasciare lItalia entro 5 giorni.
Approfittando della occasione, il Governo ha provveduto anche a modificare anche altri profili della legge sullimmigrazione, innanzitutto attribuendo lintera materia delle espulsioni al Giudice di pace.
Le modifiche introdotte dal decreto n. 241 - in questi giorni allesame del Parlamento per la conversione in legge - non rispettano, tuttavia, le chiare indicazioni fornite dal Giudice delle leggi per la tenuta costituzionale delle norme relative al trattamento dello straniero, oltre a porre notevoli e gravi dubbi in ordine alla politica legislativa sullimmigrazione.
COSA HA DETTO LA CORTE
COSTITUZIONALE
A * Sullespulsione immediata e sul controllo giurisdizionale.
Con sentenza n. 222 del luglio 2004 la Corte costituzionale ha preso atto del cambiamento alla disciplina delle espulsioni, attuato con la legge 189/2002 (Bossi-Fini), rilevando che se prima la modalit dellesecuzione immediata del rimpatrio attraverso laccompagnamento alla frontiera era ipotesi eccezionale, dopo la riforma diventata modalit ordinaria.
A seguito della legge 189 lespulsione , infatti, disposta attraverso quattro provvedimenti, di cui due eventuali: 1) il decreto di espulsione immediatamente esecutivo anche se sottoposto a gravame, emesso dal Prefetto (sempre); 2) il provvedimento di accompagnamento immediato alla frontiera, disposto dal Questore (sempre); 3) il provvedimento di trattenimento in un CPT nel caso non fosse possibile limmediato rimpatrio (eventuale); 4) il provvedimento di intimazione del Questore allo straniero di lasciare lItalia entro 5 giorni (pena il suo arresto), nel caso non fosse possibile limmediato rimpatrio n il trattenimento in CPT (eventuale).
Nel sistema cos delineato, lintervento dellAutorit giudiziaria sui provvedimenti amministrativi avveniene in tre fasi e tempi: verifica della legittimit del decreto espulsivo (entro 60 gg. dalla notifica), convalida del decreto di accompagnamento alla frontiera (entro 48 ore), ed infine convalida (con altro giudice) delleventuale provvedimento di trattenimento in CPT (entro 48 ore).
Lattenzione della Corte si concentrata sulla prima convalida, quella relativa allaccompagnamento immediato alla frontiera (sul trattenimento in CPT si era gi pronunciata), censurando la previsione della Bossi-Fini in forza della quale il provvedimento di accompagnamento alla frontiera eseguito prima della convalida da parte dellautorit giudiziaria in quanto immediatamente esecutivo anche se sottoposto a gravame.
Richiamando la propria precedente pronuncia n. 105 del 2001 - nella quale aveva affermato che lespulsione ed il trattenimento sono misure che incidono sulla libert personale dello straniero e perci stesso sono soggette alle garanzie previste dallart. 13 della Costituzione (riserva di giurisdizione) la Corte costituzionale ha ritenuto in contrasto con la norma costituzionale lallontanamento coattivo dello straniero senza che il giudice abbia potuto pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libert personale in quanto vanifica la garanzia contenuta nel terzo comma dellart. 13 Cost. e cio la perdita di effetti del provvedimento nel caso di diniego o di mancata convalida ad opera dellautorit giudiziaria entro le quarantotto ore.
Secondo la Corte, dunque, il giudice non pu intervenire ad espulsione gi avvenuta ma il controllo del provvedimento di accompagnamento deve avvenire prima dellesecuzione e deve essere effettivo, per essere conforme a Costituzione.
La Corte, inoltre, ha anche censurato le disposizioni della Bossi-Fini per la violazione del diritto di difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile in quanto non prevedeva che egli venisse sentito dal giudice della convalida (del provvedimento di accompagnamento), n che fosse assistito da un difensore.
Lo straniero, dunque, non
pu essere privato delle garanzie difensive.
B * Sul termine di allontanamento entro 5 gg. (a seguito di
espulsione) e sullarresto obbligatorio in caso di inottemperanza.
Con altra sentenza - n. 223 del luglio 2004 - la Corte costituzionale si pronunciata anche in merito alla previsione della Bossi-Fini dellarresto obbligatorio dello straniero nel caso in cui, una volta disposta dal Prefetto la sua espulsione immediata e questa non sia eseguibile per impossibilit di disporre il trattenimento in CPT, egli non ottemperi senza giustificato motivo allintimazione rivoltagli dal Questore di allontanarsi dallItalia entro 5 gg.
Lannullamento della norma operato dalla Corte si incentrato proprio sullobbligatoriet dellarresto a fronte di una mera contravvenzione penale (tale essendo la non ottemperanza allordine del Questore), ipotesi non prevista, in generale, dallordinamento giuridico, e lha ritenuta incostituzionale in quanto misura di polizia fine a s stessa, non finalizzata ad alcuna esigenza processuale e senza rapporto di strumentalit con il provvedimento di espulsione.
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Con le due sentenze sopra indicate la Corte costituzionale ha, dunque, censurato, perch non compatibile con la salvaguardia dei diritti fondamentali, la stessa concezione politica sottesa alla legge Bossi-Fini, che vorrebbe affidare di fatto in via esclusiva allautorit di pubblica sicurezza, senza contraddittorio e senza effettivo controllo da parte dellAutorit Giudiziaria, la possibilit di incidere sulla libert personale dello straniero, allontanandolo se ritenuto non meritevole di soggiornare in Italia.
Con lemanazione del decreto legge 14 settembre 2004 n. 241 - adottato al dichiarato scopo di adeguare la disciplina delle espulsioni ai rilievi mossi dalla Corte - il Governo da un lato ha colto innanzitutto loccasione per sottrarre al sindacato dei giudici togati lintera materia delle espulsioni e dallaltro ha certamente disatteso le prescrizioni costituzionali sul diritto di difesa dello straniero.
Nellinsieme, inoltre, le nuove norme non si sottraggono a forti dubbi di incostituzionalit, in quanto se vero che oggi previsto un controllo giurisdizionale preventivo allesecuzione dellespulsione, rimasta comunque intatta la struttura complessiva del sistema espulsivo, nel quale lallontanamento immediato disposto in via ordinaria dallautorit di pubblica sicurezza, mentre il sistema di garanzie delineato dallart. 13 Cost. riserva allautorit amministrativa il potere di incidere sulla libert personale solo in via eccezionale, attribuendo, invece, in via principale allautorit giudiziaria detto potere (cd. riserva di giurisdizione).
Vediamo, in sintesi, quali sono le pi evidenti perplessit e violazioni del decreto legge.
Preliminarmente bene ricordare che sia lespulsione, che laccompagnamento coattivo alla frontiera, che il trattenimento nei CPT, sono state definite dalla Corte costituzionale (sentenze n. 105/2001 170/2002 - 222 e 223/2004) misure che incidono sulla libert personale dello straniero, e perci stesso assoggettate necessariamente al controllo giurisdizionale da parte dellautorit giudiziaria, secondo le previsioni di cui allart. 13 Cost.
Il DL 241/2004 assegna in via esclusiva al Giudice di pace la competenza dellintera materia delle espulsioni (decreto prefettizio, decreto di accompagnamento, decreto di trattenimento).
Siffatta attribuzione fa sorgere notevoli dubbi innanzitutto per quanto riguarda la qualificazione del Giudice di pace quale autorit giudiziaria cos come prevista dagli artt. da 101 a 110 della Costituzione, da cui derivano, conseguentemente, i dubbi sul suo potere di accertare la legittimit dellespulsione e delle sue modalit esecutive, misure tutte che incidono sulla libert personale dello straniero.
Nel definire lordinamento giurisdizionale, la Costituzione si preoccupata di individuare un nucleo forte di qualificazioni della magistratura - quali lindipendenza da ogni altro potere, lassoggettamento alla sola legge, la nomina attraverso concorso pubblico, linamovibilit, ecc. - in modo tale da renderla indipendente da ogni altro potere.
Tali caratteristiche non sono proprie del Giudice di
pace, il quale, a differenza dei magistrati togati, non ha un inquadramento
organico, viene selezionato e non nominato, ha un incarico temporaneo ed
soggetto a conferma: elementi tutti che fanno fortemente dubitare che possa
essere qualificato autorit giudiziaria nel senso
costituzionale del termine.
Del resto, lo stesso legislatore ordinario che, nellestendere la competenza penale per reati minori al Giudice di pace, ha escluso che lo stesso possa disporre della polizia giudiziaria (come previsto dallart. 109 Cost.) e che possa comminare pene che comportino misure limitative della libert personale.
Ma se lart. 13 Cost. attribuisce alla sola autorit giudiziaria il potere di disporre le restrizioni alla libert personale (previste dalla legge), se il Giudice di pace non pu essere qualificato autorit giudiziaria, e se questi comunque non pu incidere, in generale, sulla libert personale, evidente che non pu legittimamente essergli attribuita alcuna competenza in materia di espulsioni, proprio perch questa afferisce alla libert personale dello straniero.
Peraltro, anche se si ammettesse il potere del Giudice di pace di incidere sulla libert personale dello straniero, verificando la legittimit delle espulsioni e delle sue modalit esecutive, si attuerebbe un ingiustificato trattamento discriminatorio a danno dello straniero, in quanto tale potere non ammesso per il cittadino, con violazione dellart. 3 Cost.
2) Il nuovo procedimento di convalida
dellaccompagnamento e del trattenimento: quale diritto di difesa?
La sentenza n. 222/2004 della Corte costituzionale ha affermato che la convalida, sia dellaccompagnamento coattivo alla frontiera che del trattenimento in CPT, deve essere preventiva allesecuzione dellespulsione e richiamando la propria precedente sentenza n. 105 del 2001 ha anche ribadito che il controllo giurisdizionale deve essere non formale e cartolare ma effettuato nella sua accezione pi piena, secondo quanto imposto dal precetto costituzionale di cui allart. 13 Cost., ovverosia con verifica dei presupposti stessi.
Il DL ha senzaltro previsto che la convalida sia attuata preventivamente ma ha disatteso completamente il precetto costituzionale sopra richiamato e le garanzie di difesa dello straniero, in quanto ha ambiguamente previsto che la convalida dellaccompagnamento avvenga con decreto motivato .verificata la sussistenza dei requisiti previsti dal presente articolo: ci significa, astrattamente, che il giudice deve verificare tutti i presupposti dellaccompagnamento (o del trattenimento), tra i quali anche lespulsione stessa ma in concreto essa non sar effettivamente possibile in quanto:
- Il DL ha semplicemente previsto la partecipazione necessaria del difensore, senza precisare quale sia detto difensore, se di fiducia o dufficio: in tale ultimo caso manca la previsione espressa e dunque lobbligatoriet della chiamata attraverso le liste predisposte dagli Ordini forensi, cos come manca la previsione del compenso attribuito al difensore dufficio;
- non si dice che il difensore possa accedere agli atti del fascicolo (sulla base del quale il Giudice convalider o meno) prima della Camera di consiglio, ci che incide sulla effettivit dellesercizio dellazione difensiva, costituzionalmente garantita, che dunque appare formale;
- quanto alla partecipazione dello straniero prevista ma solo se comparso: non , dunque, obbligatoria la sua presenza ma lasciata alla discrezione di non si sa bene chi (linteressato? il giudice? la polizia?). In ogni caso, lambiguit della formulazione esclude che possa essere nulla la convalida adottata senza la presenza dello straniero.
Soprattutto la mancata previsione della necessaria presenza dello straniero suscita forti dubbi sulla tenuta costituzionale del DL 241, se si considera che i rapidi tempi del giudizio dal momento della notifica (entro 48 il decreto di accompagnamento va trasmesso al giudice, il quale convalida o meno nelle successive 48 ore), la previsione formale ed ambigua dellassistenza di un difensore, si sommano nel giudizio di convalida dellaccompagnamento alla frontiera al fatto che il Giudice pu essere diverso da quello della convalida del trattenimento in CPT, in quanto nessuna norma prevede che i due giudici coincidano, quantomeno sotto il profilo territoriale.
Lo straniero, infatti, pu essere oggetto di decreto di espulsione e di decreto di accompagnamento da un prefetto e da un questore di una certa citt ed il giudice territorialmente competente di quella citt -, mentre pu essere trattenuto in un CPT di unaltra citt, ed il giudice della convalida del trattenimento di quella diversa citt, non essendoci nel DL chiare indicazioni di quale sia il giudice territorialmente competente per questultima convalida.
Il DL, infatti, ha espressamente escluso che il Giudice del trattenimento in CPT abbia il potere di verificare in sede di convalida - se lo straniero sia trattenuto presso il CPT pi vicino, come previsto dallart. 14, co. 1, del TU immigrazione, elemento che, dunque, non pi essenziale ai fini della convalida e pertanto possibile che lo straniero venga trattenuto in un CPT lontano dal luogo ove avviene la convalida degli altri due provvedimenti che lo riguardano (espulsione e accompagnamento immediato alla frontiera).
In tali ipotesi affatto rare lo straniero non potr mai chiedere e soprattutto ottenere di essere sentito da un giudice territorialmente collocato lontano, con evidente violazione del suo diritto di difesa e delle chiare indicazioni fornite dalla Corte costituzionale, che, invece, ha censurato lart. 13-bis del TU immigrazione anche nella parte in cui non prevede che questi [ndr: lo straniero] debba essere ascoltato dal giudice, con lassistenza di un difensore (sent. n. 222/2004).
Senza laudizione dello straniero, neppure il difensore potr mai svolgere adeguatamente la propria azione difensiva, non potendo conoscere tutti gli elementi che possano contrastare la legittimit del decreto di espulsione e/o dellaccompagnamento coattivo alla frontiera.
Evidente la violazione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito.
E significativo, peraltro, che le disposizioni sopra descritte introdotte dal DL 241 siano state estese anche al giudizio di convalida del trattenimento, che nella precedente formulazione aveva certamente maggiori garanzie in quanto prevedeva espressamente che il giudice sentisse linteressato (art. 14, co. 4, ora sostituito dal DL 241), a conferma che il Governo non intende assolutamente adeguarsi alle prescrizioni della Corte costituzionale, preferendo assoggettarsi ad un nuovo probabile giudizio di costituzionalit, ma continuando nelle more ad espellere gli stranieri in assenza di qualsivoglia garanzia e tutela.
3) Violazione della riserva di giurisdizione di cui
allart. 13 Cost.
Il terzo, ma forse pi incisivo profilo, riguarda la perpetuazione di una grave violazione del disposto costituzionale di cui allart. 13 Cost. nella parte in cui riserva allautorit giudiziaria il potere di disporre misure restrittive della libert personale (indistintamente per cittadini o stranieri).
Gi si ricordato che la Corte costituzionale riconosce lespulsione, laccompagnamento coattivo alla frontiera ed il trattenimento nei CPT come misure che incidono sulla libert personale dello straniero, e perci stesso assoggettate allambito di applicazione di cui allart. 13 Cost.
Detta norma costituzionale prevede che sia lautorit giudiziaria a provvedere, in via ordinaria, alladozione di tali misure (comma 1), residuando in capo alla pubblica sicurezza di adottare provvedimenti provvisori ma solo in casi eccezionali di necessit ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge.
Nel sistema espulsivo della legge Bossi-Fini si assiste ad un fenomeno totalmente opposto, in quanto laccompagnamento immediato alla frontiera, disposto dalla PS, la forma ordinaria di esecuzione di tutte le espulsioni (con pochi ed isolati casi), ci che di per s esclude lipotesi eccezionale e dunque la legittimit del potere della pubblica sicurezza di adottare siffatti provvedimenti di limitazione della libert personale dello straniero.
Inoltre, le ipotesi espulsive non sono assolutamente tassative, in quanto il Prefetto ha potere discrezionale di valutare sia quando sia a quali condizioni espellere lo straniero, anche colui che proviene da una situazione di regolarit.
E, dunque, il sistema espulsivo in s ad essere incostituzionale ed su questo aspetto che il DL tace e che render, pertanto, necessario lintervento della Corte costituzionale, che completando un virtuoso percorso iniziato con la nota sentenza n. 105 del 2001 dovr necessariamente censurare la vigente normativa in materia di espulsioni.