TRIBUNALE
DI LUCCA
Ricorso ex art. 30 comma 6 D.L.vo 286/98
La sottoscritta *** *** nata a Petrosani (Romania)
il 17.01.77 ed ivi residente rappresentata e difesa dallAvv. Cinzia
Tiziana Pedonese ed elettivamente domiciliata in Lucca Via di Poggio, 34 (studio legale Avv. G. Biagi)
giusta nomina in calce al presente atto
PREMESSO CHE
in data
03.12.03, a seguito di matrimonio contratto con il Sig. ***, la ricorrente
faceva istanza di rilascio di permesso di soggiorno per motivi familiari
dinanzi alla Questura di Lucca Ufficio Immigrazione (doc. 1);
con decreto
n. 57/2004 del 18.05.04 notificato il 14.07.04, il Questore della Provincia di Lucca respingeva suddetta
richiesta a fronte del venir meno del requisito della convivenza (doc. 2),
tanto premesso,
La ricorrente, come anticipato, in data 23.11.03 contraeva matrimonio con il Sig. ***.
I due giovani si erano conosciuti
in Romania in occasione di un viaggio di questultimo.
Nel settembre 2003 la Sig.ra ***
faceva ingresso in Italia con un visto turistico, a fronte del quale le veniva
rilasciato relativo permesso di soggiorno, al fine di far visita al Sig. *** il
quale, il successivo novembre le chiedeva di rimanere in Italia e di sposarlo.
E cos stato.
A seguito di richiesta di
rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari, l autorit a ci
preposta (nella persona del M..llo della Caserma dei Carabinieri di Gallicano)
faceva gli opportuni controlli al fine di accertare la sussistenza del
requisito della convivenza.
Il controllo dava esito positivo.
Nel gennaio 2004 la Sig. *** si
recava al proprio paese per far visita alla madre per poi rientrare in Italia
il 12 febbraio successivo.
Nel mese di marzo la ricorrente,
esasperata da una situazione coniugale non semplice e da incolmabili divergenze
in ordine alla conduzione della vita familiare, si recava a Verona dal Sig. Dragoescu Mihai, suo cugino.
Durante la permanenza aveva
contatti telefonici con il marito e con la cognata in particolare, la quale le
chiedeva di tornare con una certa insistenza.
Purtroppo era stata proprio l ingerenza di questultima a
causare la rottura del rapporto coniugale.
In molti casi, infatti, la Sig.
*** aveva dovuto rivolgersi alla cognata per poter ottenere quanto necessario
al proprio mantenimento (non disponeva di un proprio reddito poich il marito
non le permetteva di lavorare).
Lui, in risposta, si giustificava
dicendo che la sorella era incaricata della gestione del nucleo familiare nel quale, a fronte delle
nozze, era inclusa anche la ricorrente.
La Sig.ra *** durante la
permanenza a Verona (tuttora in corso), anche per ricambiare lospitalit dei
parenti e contribuire al proprio mantenimento, reperiva un impiego in qualit
di facchino presso la Cooperativa SINCO SCARL.
Il contratto di lavoro a tempo indeterminato (che si allega unitamente alle buste paga) riporta come data di assunzione il 28.04.04: tale momento, in quanto antecedente rispetto allemissione del decreto de quo e a fortiori alla notifica dello stesso, diviene fondamentale supporto per le motivazioni in diritto di cui al punto 3.
1) Sulla violazione dellart. 7 l. 241/90
In data 14 luglio 2004, a seguito di convocazione presso la Questura
di Lucca, alla ricorrente veniva notificato decreto di rifiuto di rilascio del
permesso di soggiorno per motivi familiari.
Tale atto non era preceduto dalla comunicazione di apertura del
procedimento amministrativo di cui allart. 7 L. 241/90.
Tale norma, infatti, prescrive che ove non sussistano ragioni di
impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento,
lavvio del procedimento stesso comunicato, con le modalit previste
dallart. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale
destinato a produrre effetti diretti...
Giurisprudenza ormai consolidata in materia prevede che il
provvedimento di revoca o comunque di rifiuto di rilascio di un permesso di
soggiorno sia illegittimo nel momento in cui non sia preceduto dalla
comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90 (per tutte T.A.R. Toscana, Sez. I, 14.07.03 n.
2797).
Lunico caso in cui, in materia di immigrazione, non sia necessario
effettuare predetta comunicazione rappresentato dalla procedura di espulsione
e ci per ovvie ed innegabili esigenze di celerit cui la stessa finalizzata.
In tutte le altre ipotesi non pu prescindersi da tale comunicazione:
la carenza anzidetta, pertanto, rende listruttoria invalida ma soprattutto
conduce allinevitabile annullamento dellatto oggetto della presente
impugnazione.
Per quanto detto si insiste sin dora per lannullamento del decreto
emesso dal Questore della Provincia di Lucca.
2) Sul requisito della convivenza
La motivazione dellimpugnato decreto verte essenzialmente sul venir
meno del requisito della convivenza e sul conseguente richiamo alle
disposizioni normative di cui agli artt. 19 comma 2 lett c) D. L.vo 286/98 e 28
D.P.R. 394/99.
Dal combinato disposto delle due norme, per ci che qui interessa,
discende il diritto al rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari
ex art. 30 D. L.vo 286/98 in favore dello straniero (che non provenga da una
situazione di regolarit) convivente con il coniuge di nazionalit italiana.
Il richiamo alle disposizioni anzidette, appare in realt
inappropriato poich la ricorrente, al momento della richiesta del permesso di
soggiorno conseguente alla celebrazione del matrimonio, era ancora in possesso
di altro titolo per motivi di
turismo e quindi regolare.
Il requisito della convivenza, presente inoltre in maniera specifica
al comma 1 bis
dellart. 30 D. L.vo 286/98,
stato al centro delle argomentazioni di una recente pronuncia della Corte
dAppello di Catania Sezione Prima Civile del 30 marzo 2004 nei seguenti termini.
Partendo dalla disposizione anzidetta la Corte sottolinea che essa confligge
chiaramente non soltanto con i diritti nascenti dal matrimonio cos come
configurati dal nostro ordinamento giuridico e sanciti dalla Costituzione ma
anche con altra norma della medesima legge (art. 28) e con la normativa da essa
richiamata (D.P.R. 30.12.65 n. 1656 di recente sostituito dal D.P.R. 18.01.02
N. 54).
Il secondo comma dellart. 28 D.L.vo 286/98, infatti, dispone che ai
familiari stranieri di cittadini italiani o di uno Stato membro dellUnione
Europea continuano ad applicarsi le disposizioni del D.P.R. n. 1656/1965, fatte
salve quelle pi favorevoli del presente testo unico o del regolamento di
attuazione.
Per ci che qui rileva, lart. 3 del D.P.R. 54/2002 (che ha abrogato
e sostituito lart. 1 del D.P.R. 1656/1965) dopo aver affermato al comma 1 che
hanno diritto al soggiorno nel territorio della Repubblica i cittadini di
uno stato membro dellUnione Europea , riconosce lo stesso diritto di soggiorno anche
ai coniugi dei cittadini degli Stati membri della Comunit europea quale
che sia la loro cittadinanza
e, quindi, anche qualora siano extracomunitari.
Dallanalisi delle norme anzidette la Corte deduce levidenza del
diritto al soggiorno della richiedente, qualificandolo altres come un diritto
soggettivo perfetto il cui esercizio non subordinato alladozione di alcun
provvedimento amministrativo.
Ci in quanto il permesso di soggiorno che la competente
amministrazione obbligata per legge a rilasciare allinteressata un atto
meramente ricognitivo e non costitutivo del citato diritto.
Nel caso sottoposto alla Corte come in quello in esame il rifiuto di
rilascio del permesso di soggiorno si fonda sul rilievo della mancata
convivenza con il coniuge di nazionalit italiana.
Tale requisito richiamato dallart. 19 comma 2 lett c) nonch dal
nuovo art. 30 comma 1 bis D.
Lgs 286/98, contraddice con le disposizioni del D.P.R. 54/2002 a sua volta
richiamate dallart. 28 che fissa il diritto allunit familiare.
La Corte sottolinea che la contraddizione esistente tra i due
articoli del D. L.vo 286/98 il 30 comma 1 bis, sfavorevole agli stranieri coniugati
con cittadini italiani ed il 28 comma 2, a loro pi favorevole va risolta
con assoluta certezza in favore della disposizione pi favorevole per diverse
ragioni, la decisiva delle quali che questultima , fra le due disposizioni
normative, lunica compatibile con gli artt. 29, 2, 3 e 10 della Costituzione. Diversamente opinando, infatti, si
avrebbe un irragionevole disparit di trattamento tra il cittadino comunitario
(non italiano) ed il suo coniuge extracomunitario che avrebbe, comunque, diritto
al permesso di soggiorno in Italia a prescindere dal requisito della
convivenza, ed il
cittadino italiano ed il suo coniuge extracomunitario che avrebbe, invece
diritto al permesso di soggiorno solamente alla ulteriore condizione che
sussista anche il requisito della convivenza.
Ragionando in questi termini, una norma che subordini il rilascio del
permesso di soggiorno alla convivenza senza dubbio pi sfavorevole rispetto
ad altra che non preveda questa condizione, abituale ma non essenziale al
matrimonio.
Nel caso in esame dovr trovare applicazione il D.P.R. 54/2002
richiamato dal comma 2 dellart. 28 in quanto norma pi favorevole rispetto al
T.U. ed al regolamento dattuazione a nulla rilevando lasserito venir meno del
requisito della convivenza con il Sig. ***.
3) Sull inottemperanza a quanto p. e p. dallart. 5 comma 9 D.
L.vo 286/98
Qualora le argomentazioni di cui al punto precedente non fossero
ritenute meritevoli di accoglimento, il diritto della ricorrente al rilascio
del permesso di soggiorno pu desumersi, altres, dallanalisi dellart. 5
comma 9 D. L.vo 286/98.
La norma richiamata prevede che Il permesso di soggiorno
rilasciato, rinnovato o convertito entro 20 giorni dalla data in cui stata
presentata la domanda, se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dal
presente testo unico e dal regolamento di attuazione per il permesso di
soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di
permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico.
Nel momento in cui la Questura di Lucca decideva di rifiutare il
rilascio avrebbe dovuto in realt operare una diversa valutazione circa l
attuale situazione della
ricorrente: aprire correttamente il procedimento con le modalit indicate al
punto 1), infatti, avrebbe consentito alla responsabile di acquisire la documentazione relativa allo
svolgimento di attivit lavorativa e ci
ai fini di una conversione del permesso di soggiorno da motivi familiari
in lavorativi.
La produzione di un contratto di lavoro unitamente alle buste paga
nonch di idonea e nuova disponibilit di alloggio costituivano documenti
fondamentali ai fini del rilascio di un diverso tipo di permesso rispetto a
quello richiesto come peraltro stabilito in maniera inequivocabile dalla norma
in esame.
Vi da aggiungere che in quella sede, la Sig.ra *** certo non
avrebbe negato linterruzione della convivenza.
A tal riguardo in una recente pronuncia si disposto quanto segue:
Considerato che la circostanza della mancata convivenza tra i coniugi non contestata
ed anzi ammessa dalla stessa ricorrente in pi occasioni; che tuttavia, la
ricorrente, alla data della notifica dellavviso di avvio del procedimento
amministrativo volto al rifiuto del permesso di soggiorno motivato dalla
mancata convivenza, risultava essere stata assunta a tempo indeterminato alle
dipendenze della........, come risulta documentalmente provato, attraverso la
produzione del contratto di lavoro e di regolari buste paga; che tale
circostanza doveva essere presa in considerazione dalla Questura di Udine, ai
fini di una conversione delloriginario permesso di soggiorno in altro per
motivi di lavoro, ai sensi dellart. 5 comma 9, D. Lgs 286/98 che sancisce che
il permesso di soggiorno rilasciato, rinnovato o convertito, se sussistono i
requisiti e le condizioni previsti per il permesso richiesto, ovvero, in
mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione
del presente testo unico; che, pertanto, sotto questo profilo, il decreto del
questore si appalesa illegittimo (Tribunale di Udine - ordinanza 07.04.2003- est.
Verbi).
Nel caso citato il Tribunale, dopo aver annullato il decreto del
Questore di Udine, rinviava alla Questura competente per il rilascio del
permesso di soggiorno per motivi di lavoro in favore della ricorrente,
sussistendone i presupposti di legge.
ComՏ facilmente deducibile la situazione della Sig.ra ***
sovrapponibile a quella riportata in ordinanza poich:
a)
pacifica
linterruzione della convivenza;
b)
documentabile lassunzione in data antecedente rispetto a quella di notifica e
di emissione del decreto;
c)
la Questura
non ha in alcun modo considerato i requisiti per il rilascio di un permesso di
diversa tipologia rispetto a quello richiesto (e ci per lovvia considerazione
che non ha aperto il procedimento amministrativo)
Sin dora, pertanto, si chiede che questo Ill.mo Tribunale Voglia
annullare il decreto de quo
ordinando alla Questura competente il rilascio di un permesso di soggiorno per
motivi di lavoro.
Infine, per mero scrupolo difensivo, si fa presente che lindicazione
del termine di 30 giorni, ai fini della proposizione del presente ricorso, non
ha alcuna valenza ed frutto, con tutta probabilit, di un errore materiale.
Il legislatore, infatti, allart. 30 comma 6 T.U. non indica alcun
termine per la presentazione del ricorso: questo, pertanto, proponibile in
ogni tempo contro qualsiasi provvedimento dellautorit amministrativa in
materia di diritto allunit familiare (ovvero diniego di nulla osta al
ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari).
In tal senso anche la sentenza della Corte di Appello di Catania
citata la quale argomenta a lungo sulla mancata indicazione del termine da
parte del legislatore (e ci in coerenza con la natura di diritti in
questione), nonch sulla conseguente impossibilit di fissarne uno da parte
dellinterprete.
Per linsieme dei motivi addotti il sottoscritto difensore, previa
fissazione delludienza di comparizione delle parti dinanzi a s con
concessione del termine per la notifica del presente ricorso e decreto alla
Questura di Lucca- Ministero dellInterno in persona del Ministro p.t., chiede
che il Tribunale di Lucca, nella persona del Giudice designato
in
accoglimento del primo motivo di diritto assorbente dei successivi, annullare
il decreto Prot. n.ro 57/2004 cat. A 12 II Sez. Imm emesso dal Questore
della Provincia di Lucca in data 18.05.04 e notificato il 14.07.04;
in
subordine, in accoglimento del secondo e/o terzo motivo,
annullare il decreto de quo ordinando alla Questura competente di provvedere senza indugio al
rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro.
Con vittoria di spese, funzioni ed onorari di causa.
In via istruttoria
Si offrono in comunicazione i documenti richiamati nel corpo
dellatto.
Con ogni pi ampia riserva a fronte della costituzione di
controparte.
Ai sensi e per gli effetti di
cui alla L. 488/99 si dichiara che il presente procedimento esente dal
pagamento del contributo unificato.
Con ossequio.
Viareggio,
21.10.2004