TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

VENETO

RICORSO CON ISTANZA DI SOSPENSIVA

P E R: BOUCHRA FAISSAL, nato il 21.05.1986 in Casablanca (MArocco), da Fiesso d’Artico (Ve), rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Tallarico del Foro di Padova ed elettivamente domiciliato in Venezia, San Polo n° 2938 presso lo Studio del Dott. Riccardo Palma, giusta procura a margine del presente atto.

CONTRO: Questura di Venezia, in persona del Questore pro-tempore, rappresentata, domiciliata e difesa, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, P.zza S. Marco n° 63.

NONCHE’ CONTRO: Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentata, domiciliata e difesa, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, P.zza S. Marco n° 63.

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

del provvedimento emanato dalla Questura di Venezia in data 04.02.2005, notificato in data 16.02.2005, di mancato rinnovo e contestuale conversione del permesso di soggiorno da motivi di minore età a lavoro subordinato del sig. Bouchra Faissal.

N O N C H È

della nota del Ministero dell’Interno 14.01.2004, in quanto richiamata nell’impugnato provvedimento

N O N C H È

di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente.

F A T T O

Il ricorrente, cittadino marocchino, entrato in Italia da solo, ancora minorenne, nel dicembre 2001, raggiungeva a Padova il fratello, Bouchra Ismail, ivi regolarmente residente, e ne otteneva ospitalità.

Con provvedimento del 27.05.2003, il Giudice Tutelare del Tribunale di Padova, verificata l’autorizzazione resa in data 12.12.2001 dai genitori del minore che ne acconsentivano l’affidamento ed il mantenimento al fratello maggiore, dichiarava aperta la tutela nei confronti del minore Faissal, nominando tutore il fratello maggiore Ismail.

La Questura di Padova rilasciava, quindi, al ricorrente un permesso di soggiorno per motivi di minore età, con scadenza 21.05.2004.

Divenuto maggiorenne, il sig. Faissal, che nel frattempo aveva reperito regolare attività lavorativa ed aveva seguito il fratello nella nuova residenza in provincia di Venezia, chiedeva alla competente Questura il rinnovo e la contestuale conversione del permesso di soggiorno da minore età a lavoro.

In data 16.02.2005 gli veniva notificato l’impugnato provvedimento di diniego.

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D I R I T T O

VIOLAZIONE DI LEGGE in relazione all’ art 32, co. 1, del D.Lgs. 25 luglio 1998 n° 286 .

L’impugnato provvedimento risulta viziato dalla palese, errata interpretazione della norma applicabile al caso concreto.

La fattispecie in questione (minore sottoposto a tutela) ricade, infatti, nella disciplina dell’art. 32, co. 1, D.Lgs. 286/98.

Tale disposizione prevede che “possa essere rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di studio, accesso al lavoro, di lavoro subordinato o

autonomo, per esigenze sanitarie e di cura” ai soggetti stranieri che compiano la maggiore età e che siano in condizione di affidamento ai sensi dell’ “art. 31, co. 1 e 2, e ai minori comunque affidati ai sensi dell’art. 2 della legge 4 maggio 1983, n° 184” (Diritto del minore ad una famiglia).

La norma viene pacificamente interpretata come relativa ad ogni tipo di affidamento previsto dalla legge 4 maggio 1983 n° 184 e cioè sia all’affidamento “amministrativo” (o consensuale) di cui al primo comma dell’art. 4, che all’affidamento giudiziario (ad opera del Tribunale dei Minorenni) di cui al secondo comma dello stesso articolo, sia anche all’affidamento di fatto, di cui all’art. 9 della medesima legge.

La Corte Costituzionale, con sentenza interpretativa di rigetto del 23.5/5.6.2003 n° 198, condividendo l’ulteriore orientamento esegetico già presente nella giurisprudenza ordinaria ed amministrativa, ha esteso in via analogica la disciplina di cui all’art. 32, co. 1, del D. Lgs. 25 luglio 1998 n° 286,anche ai minori stranieri sottoposti a tutela ai sensi degli artt. 343 e segg. del codice civile.

In particolare, sul presupposto che “affidamento e tutela sono entrambi finalizzati ad assicurare la cura del minore” ed “in considerazione della sostanziale eguaglianza delle situazioni di fatto nelle quali si trovano i minori stranieri posti in affidamento o sottoposti a tutela”, la Corte rileva che “una interpretazione meramente letterale dell’art. 32, co.1, del D.Lgs. 25 luglio 1998 n° 286, condurrebbe ad un sicuro conflitto con i valori personalistici che caratterizzano la nostra istituzione ed in particolare con quanto previsto dall’art. 30, co. 2, e dall’art. 31, co. 2, e determinerebbe fondati dubbi di ragionevolezza”.

Ribadito, pertanto, che “eventuali residue incertezze di lettura sono destinate a dissolversi una volta che sia adottato, quale canone ermeneutica preminente, il principio di supremazia costituzionale che impone all’interprete di optare, fra più soluzioni astrattamente possibili, per quella che rende la disposizione conforme a Costituzione (sentenze n° 316 del 2001 e n° 113 del 2000 nonché, in senso analogo, ordinanza n° 277 del 2000)” la Corte conclude che “la disposizione del comma 1 dell’art. 32 del D.Lgs. 25 luglio 1998 n° 286, va riferito anche ai minori sottoposti a tutela, ai sensi del Titolo X del Libro Primo del Codice civile” (vedi Corte Costituzionale, sentenza 23.05/05.06.2003 n° 198).

Si conferma, in definitiva, che il legislatore ha utilizzato il nomen iuris di “affidamento” non in senso tecnico, stante l’equipollenza dei provvedimenti di nomina di un tutore, e quale richiamo meramente descrittivo (e non già restrittivo o limitante) a fattispecie aventi caratteri assimilabili alla condizione del minore inserito stabilmente in un contesto familiare affettivo ed educativo (vedi TAR Toscana, sent. n° 876 del 28.05.2001; Trib. Torino, sez. VIII, 31.05.2001); per cui l’art. 32 del D.Lgs. 286/98 evidenzia la ratio propria di una norma di chiusura di carattere omnicomprensivo, sottolineato dall’uso dell’avverbio “comunque” e coerente con i principi di uguaglianza, di tutela dei minori e di buon andamento, fissati dagli artt. 3, 31 e 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l’interprete (TAR Toscana, n° 520-522-523 del 18.03.2002).

Del resto, la stessa legge (art. 29, co. 2, T.U. 286/98) ha equiparato la condizione del minore adottato, affidato o sottoposto a tutela, in conformità della Convenzione di New York del 20.11.1989, ratificata con legge 176/91

(cfr. Giudice Unico del Tribunale di Bologna, 07.03.2002).

Falsa applicazione dell’art. 32, co. 1 bis e 1 ter, D.Lgs. 286/98, come integrato dall’art. 25 L. 189/2002.

Eccesso di potere per falso supposto di fatto - Difetto d’istruttoria e di motivazione –

Il rigetto dell’istanza è stato motivato sulla base dell’inconferente rilievo relativo all’insussistenza dei requisiti previsti dall’art. 32, co. 1 bis e 1 ter, D.Lgs. 286/98, introdotti dall’art. 25 L. 189/2002 (ammissione per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale – presenza sul territorio dello Stato da non meno di tre anni).

Le suddette disposizioni non sono applicabili alla fattispecie in esame (minore sottoposto a tutela).

Esse si riferiscono, infatti, testualmente, alla diversa ipotesi di minori stranieri non accompagnati.

Il regolamento del Comitato per i minori stranieri definisce “non accompagnato” il “minorenne non avente cittadinanza italiana o di altri Stati dell’Unione Europea che non avendo presentato domanda di asilo, si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato privo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti dell’ordinamento italiano” (art. 1, co. 2, DPCM 535/99).

La stessa Corte Costituzionale ha rinvenuto nell’integrazione dell’art. 32 effettuata dalla Legge n° 189 – con l’introduzione dei commi 1 bis e 1 ter – una fattispecie alternativa di rilascio di permesso di soggiorno, che si aggiunge a quella prevista dal comma 1.

Invero, al capo 4 della citata sentenza 23.05/05.06.2003 n° 198, “la Corte prende in esame, quale argomento a fortiori per giungere ad una pronuncia interpretativa di rigetto, anche le integrazioni successivamente apportate al menzionato art. 32 dall’art. 25 Legge n° 189/2002 e qualifica le nuove previsioni di cui ai commi 1 bis e 1 ter così introdotti (per l’appunto quelle relative all’ammissione del minore ad un progetto, almeno biennale, di integrazione sociale ed alla sua presenza sul territorio nazionale da almeno un triennio) come requisito alternativo e non concorrente, ai fini del rilascio del permesso di soggiorno al compimento della maggiore età.

Due elementi, uno formale e l’altro sostanziale, inducono a tale conclusione:

- sul piano testuale, la Corte afferma come le nuove disposizioni prevedano che <<il permesso di soggiorno possa essere rilasciato a determinate condizioni, anche ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato>>, laddove l’avverbio anche sta inequivocabilmente ad evidenziare l’anzidetto carattere alternativo alla nuova fattispecie astratta che va ad affiancarsi alle precedenti;

- sotto il profilo sostanziale, la Corte soggiunge subito dopo che <<sarebbe del tutto irragionevole una normativa che consentisse il rilascio del permesso di soggiorno in situazioni quali quella appena descritta e non, invece, in favore del minore straniero sottoposto a tutela>>, prefigurando così la tutela e la partecipazione almeno biennale al progetto di integrazione sociale quali autonome e distinte situazioni giuridiche, ognuna delle quali legittima – indipendentemente dall’altra – la concessione del permesso di

soggiorno al compimento della maggiore età.

In definitiva, alla luce della sentenza n° 198/2003 della Corte Costituzionale, al compimento della maggiore età il permesso di soggiorno per studio o lavoro può essere rilasciato ai minori stranieri divenuti maggiorenni, che versino in una o l’altra delle seguenti situazioni:

a) nei cui confronti siano state applicate le disposizioni di cui all’art. 31, co. 1 e 2, o siano stati comunque affidati ai sensi dell’art. 2 della Legge 4 maggio 1983 n° 184 (cfr art. 32, co. 1);

b) che siano stati sottoposti a tutela ai sensi del Titolo X del Libro I del Codice civile (sentenza interpretativa n° 198/2003 della Corte Costituzionale);

c) qualora, se non accompagnati, si trovino sul territorio nazionale da non meno di tre anni e siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 52 del Decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999 n° 394 (art. 32, co. 1 bis e 1 ter)” (TAR Emilia Romagna , Bologna, sez. I, sentenza 24.05.2004 n° 807; TAR Emilia Romagna, sez. I, sentenza 05.11.2003 n° 2143; TAR Emilia Romagna, sez. I, sentenza 05.11.2003 n° 2334).

Alla luce di tali considerazioni deve pertanto escludersi che nel caso di specie sussistesse, nei riguardi del ricorrente, minore di nazionalità marocchina per il quale il Giudice tutelare ne ha deferito la tutela al fratello, la causa ostativa al rilascio del permesso di soggiorno al compimento della maggiore età indicata dal Questore di Venezia (difetto di partecipazione biennale ad un progetto di

integrazione e di presenza sul territorio da un triennio).

Ed è appena il caso di evidenziare, al riguardo, che di nessun rilievo giuridico si dimostra il richiamo contenuto nell’impugnato provvedimento alla nota ministeriale 15.01.2004, in quanto “una circolare di natura interpretativa non è vincolante per il Giudice al quale è demandato di interpretare ed applicare la legge, donde l’irrilevanza anche dell’impugnazione della circolare medesima in quanto del tutto priva del carattere provvedimentale” (TAR Toscana, sez. I, sentenza 29.04.2002 n° 880).

Infatti, “il potere ministeriale di adottare direttive generali per l’indirizzo dell’attività amministrativa non può mai travalicare quanto disposto dalle norme di legge, né può il Ministro sovrapporre i propri convincimenti a quelli del legislatore” (Corte dei Conti, sez. contr., 10 luglio 1998 n° 90).

Una circolare siffatta non è neppure vincolante per gli organi periferici a cui è diretta: infatti “le circolari vincolano il dipendente gerarchico quando questi debba agire nell’ambito dell’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione, ma non anche quando ci si trovi di fronte all’interpretazione delle norme di legge da applicare, giacché l’organo inferiore non può considerarsi vincolato ad un’errata interpretazione della legge compiuta da un organo superiore” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 1992, n° 1240; TAR Lombardia, sez. I, Milano, 14 luglio 1993 n° 532; TAR Campania, sez. I, Napoli, 25 maggio 1995 n° 202).

Violazione di legge in relazione all’art. 5 D. Lgs. 286/98 – Ulteriori profili di difetto d’istruttoria e di motivazione –

Per quanto riguarda il rinnovo del permesso di soggiorno, l’art. 5 del D.Lgs. 286/98 stabilisce che esso è subordinato “alla verifica delle condizioni

previste per il rilascio, o delle diverse condizioni previste ……”(comma 4) e che “il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati …….. quando mancano o vengono a mancare i requisiti per l’ingresso ed il soggiorno nello Stato ……. e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio” (comma5).

Nella fattispecie in esame, l’interessato ha prodotto la documentazione attestante di avere in corso un regolare rapporto di lavoro e la disponibilità di un alloggio: tuttavia, di ciò, stando al tenore del provvedimento impugnato, non è stato tenuto alcun conto.

Alla luce di quanto esposto, il provvedimento impugnato è privo di fondamento giuridico in quanto emanato in violazione di legge, viziato da falsa applicazione, eccesso di potere per falso supposto di fatto, difetto d’istruttoria e di motivazione.

SULL’ISTANZA DI SOSPENSIVA

Per quanto concerne il fumus boni iuris, l’ampia illustrazione dei motivi di gravame pare non richiede di soffermarsi oltre sulla fondatezza del ricorso.

Quanto al periculum in mora, appare evidente che la mancata sospensione del provvedimento impugnato, attesa l’intrinseca natura dello stesso, cagionerebbe al ricorrente un danno grave ed irreparabile stante il susseguente provvedimento di espulsione amministrativa che gli impedirebbe di rientrare in Italia per 10 anni, con conseguente perdita del posto di lavoro e dei mezzi necessari al suo sostentamento.

Tutto quanto sopra esposto, con riserva espressa di più ampiamente argomentare in sede di discussione, anche con deposito di note e documenti nei termini di legge, Bouchra Faissal, per come rappresentato, domiciliato e

difeso

R I C O R R E

all’ On.le Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto affinché voglia, previa fissazione dell’udienza per la sospensione del provvedimento emanato dalla Questura di Venezia in data 04.02.2005, notificato in data 16.02.2005, di mancato rinnovo e contestuale conversione del permesso di soggiorno da motivi di minore età a lavoro subordinato del sig. Bouchra Faissal, e della successiva udienza di merito, ovvero, in alternativa, con decisione in forma semplificata ex art. 26, co. 4, L. 6 dicembre 1971 n° 1034, come sostituito dall’art. 9, co. 1, L. 21 luglio 2000 n° 205, accogliere le seguenti

C O N C L U S I O N I

Voglia l’On.le Tribunale adito, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione rigettata

I N V I A P R E L I M I N A R E

Sospendere l’atto impugnato.

N E L M E R I T O

Accogliere il ricorso e, per l’effetto, annullare il provvedimento emanato dalla Questura di Venezia in data 04.02.2005, notificato in data 16.02.2005, di mancato rinnovo e contestuale conversione del permesso di soggiorno da motivi di minore età a lavoro subordinato del sig. Bouchra Faissal, perché emanato in violazione di legge, viziato da falsa applicazione, eccesso di

potere per falso supposto di fatto, difetto d’istruttoria e di motivazione per le motivazioni sopra esposte, nonché la nota del Ministero dell’Interno 14.01.2004, in quanto richiamata nell’impugnato provvedimento, nonché ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente.

Con vittoria di spese e competenze.

Ai sensi dell’art. 9 L. 488/99, il sottoscritto Avvocato dichiara che il valore della controversia che iscrive a ruolo è di valore indeterminato.

Si producono i seguenti documenti:

- Provvedimento emanato dalla Questura di Venezia in data 04.02.2005, notificato in data 16.02.2005, di mancato rinnovo e contestuale conversione del permesso di soggiorno da motivi di minore età a lavoro subordinato del sig. Bouchra Faissal

- Copia dichiarazione di apertura tutela con contestuale nomina di tutore;

- Copia contratto di lavoro;

- Copie buste paga febbraio/agosto 2004;

- Copia certificato di residenza Bouchra Faissal;

- Copia ricorso per nomina tutore;

- Copia autorizzazione all’affidamento del minore Bouchra Faissal del 12.12.2001 redatta in lingua araba, tradotta e legalizzata;

- Copia di attestazione di carico familiare del 21.11.2001 redatto in lingua araba, tradotto e legalizzato;

- Copia attestato di frequenza a Corso di Formazione Professionale del 10.02.2003.

Con ogni salvezza.

Padova, Venezia 15.04.2005

Avv. Vincenzo TALLARICO

ATTO DI NOTIFICA

A richiesta dell’Avv. Vincenzo TALLARICO, in qualità, io sottoscritto Assistente UNEP presso la Corte d’Appello di Venezia ho notificato il presente ricorso con istanza di sospensiva alla Questura di Venezia, in persona del Questore pro-tempore, rappresentata e difesa, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, Piazza San Marco n° 63, mediante consegna di copia conforme all’originale a mani

Altra separata copia, conforme all’originale, ho notificato al Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, Piazza San Marco n° 63, mediante consegna a mani