Ric. n. 80/06 R.G.R. N.692/06 Reg. Sent.

repubblica italiana

in nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati:

Vincenzo Borea - Presidente

Enzo Di Sciascio – Consigliere, relatore

Oria Settesoldi - Consigliere

ha pronunciato la seguente

s e n t e n z a

sul ricorso n. 80/06 proposto da Lin Yuhua e da Wu Shaoping, per sé, e per il figlio minore Wu Francesco Linje, rappresentati e difesi dagli avv. ti Rino Battocletti e Elena Domenis, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, come da mandato a margine del ricorso;

c o n t r o

il Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento

del provvedimento del Questore della Provincia di Trieste dd. 30.11.2004, di rigetto della domanda di rilascio della carta di soggiorno presentata dalla ricorrente Lin Yuhua per sé, per il coniuge Wu Shaoping e per il figlio minore Wu Francesco Linje.

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2006 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

fatto e diritto

La ricorrente Lin ha richiesto, possedendone i requisiti, al Questore della Provincia di Trieste il rilascio della carta di soggiorno per sé, per il coniuge, pure ricorrente, e per il figlio minore, vedendosela rigettare, con il provvedimento impugnato, sul presupposto che, a suo carico, “è stato disposto il giudizio con richiesta di decreto penale ex art. 459 c.p.p. dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Udine per i reati previsti dagli artt. 474 e 648 del C.P.”

Ritenendo tale atto illegittimo, ne chiede l’annullamento, deducendo violazione dell’art. 9, 3° comma, dell’art. 9 del D. Lgs. n. 286/98 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, nell’assunto che l’iniziativa del Pubblico Ministero sia assimilabile ad una denuncia, sulla quale non potrebbe automaticamente fondarsi il potere, da ritenersi discrezionale, esercitato nel caso dal Questore, senza un riferimento alla specifica indagine penale e senza una ponderazione della condotta tenuta dalla richiedente.

Ha altresì dedotto eccesso di potere per difetto di presupposto, in quanto la richiesta di emissione di decreto penale di condanna non sarebbe equiparabile alla richiesta di rinvio a giudizio, onde, in base all’art. 9, 3° comma, sarebbe condizione ostativa al rilascio della carta di soggiorno, per i reati di cui all’art. 380 e per i delitti non colposi di cui all’art. 381 cpc., solo il fatto, insussistente nella specie, che nei confronti del richiedente sia stato “disposto il giudizio” ossia egli sia stato rinviato a giudizio, situazione che qui non sussisterebbe.

Tali effetti non potrebbero conseguire nemmeno alla pronuncia di decreto di condanna, considerato che, in ogni caso, detto decreto, non farebbe stato nei giudizi civili e amministrativi, né costituisce, secondo la giurisprudenza del TAR, causa sufficiente a tal fine nemmeno l’analogo (e forse più grave) caso della pronuncia di sentenza di applicazione della pena su richiesta per gli stessi reati.

Esso sarebbe destinato comunque ad estinguersi dopo cinque anni, nel qual caso sarebbe equiparato ad una riabilitazione, non precludendo perciò, per espresso disposto dell’art. 9 del D. Lgs. n. 286/98, il rilascio della carta di soggiorno.

Dalla sua emissione la PA non potrebbe automaticamente trarre conseguenze sfavorevoli, senza ulteriori accertamenti.

Inoltre, mancando l’indicazione del procedimento per cui sarebbe stato disposto il giudizio, il provvedimento impugnato sarebbe privo di sufficiente motivazione, non essendo data ai ricorrenti la possibilità di verificarne l’esistenza né il suo esito, considerando altresì che, finora, nessun decreto penale è stato notificato alla richiedente.

In subordine, qualora si ritenesse che detta motivazione non sia richiesta, si solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, 3° comma, del D. Lgs. n. 286/98 per contrasto con il principio di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost.

Sarebbe infine mancata la comunicazione alla richiedente la carta di soggiorno dell’avvio del procedimento.

La difesa erariale ha controdedotto, chiedendo il rigetto del gravame

All’odierna udienza la causa è stata introitata per la decisione.

Esso è fondato.

L’amministrazione sostiene che l’art. 9, 3° comma, del D. Lgs. 25.7.1998 n. 286, nel consentire che, in presenza dei necessari requisiti, sia rilasciata la carta di soggiorno “sempre che nei confronti dello straniero non sia stato disposto il giudizio per taluno dei delitti di cui all’art. 380 nonché, limitatamente ai delitti non colposi, all’articolo 381 del codice di procedura penale o pronunciata sentenza di condanna anche se non definitiva … per i reati di cui al presente comma” ritiene disposto il giudizio anche in caso di richiesta del decreto penale di condanna.

Invero si sostiene che, prevedendo l’art. 459 c.p.p. la facoltà del pubblico ministero – nei casi indicati dalla norma – di presentare al giudice per le indagini preliminari una richiesta motivata di emissione del decreto penale di condanna, tale iniziativa, ancorché assunta in assenza di dibattimento e udienza preliminare, poiché prelude a un proscioglimento o a una condanna, che andrebbe ritenuta vera e propria sentenza di condanna, concreterebbe il realizzarsi di un completo impianto accusatorio fondato, come nel caso del rinvio a giudizio, sul convincimento della colpevolezza.

Ancorché abilmente argomentata, la tesi non convince il Collegio, non apparendo idonea a superare, sotto più aspetti, l’assunto fondamentale del ricorrente circa l’impossibilità di ricomprendere la richiesta di decreto penale nei casi nei quali, secondo il citato art. 9, 3° comma. del D. Lgs. n. 286/98, è disposto il giudizio.

Sotto il primo profilo, se appare ragionevole, essendovene, del resto, fattispecie analoghe in diverse disposizioni normative, che una sentenza di condanna per i reati di cui all’art. 380 e, se non colposi, all’art. 381 c.p.p., possa costituire, anche quando non è definitiva, il presupposto di un giudizio di pericolosità, presunta ex lege, appare del tutto eccezionale che una simile conseguenza possa conseguire dalla sola formulazione dell’accusa, non ancora vagliata da un giudice.

La ratio della disposizione, che un tanto prevede, appare evidente al Collegio: poiché i tempi per pervenire a sentenza ordinariamente sono tutt’altro che brevi, non si può permettere, nelle more, allo straniero, imputato di reati che sono, in base alla legge, sintomo di pericolosità sociale, un titolo che ne sancisca la stabilizzazione nel territorio nazionale, per cui la norma del citato art. 9, 3° comma, consente il rifiuto della carta di soggiorno anche a colui, per il quale sia stato soltanto “disposto il giudizio” per i reati predetti.

Su questa premessa può facilmente osservarsi che tale ratio non sussiste nel procedimento per decreto, dove i tempi fra la richiesta e la pronuncia del giudice sono, ordinariamente, brevissimi, onde si può già concludere,secondo un criterio di logica interpretativa, che non vi è motivo per ritenere che l’art. 9, 3° comma, del D. Lgs. n. 286/98, nel disporre che può essere rifiutata la carta di soggiorno allo straniero per il quale sia stato disposto il giudizio per i reati indicati nella norma, si riferisca anche alla richiesta di decreto penale, con un ampliamento del tutto ingiustificato dei casi in cui, in via eccezionale, la sola accusa possa provocare effetti così gravi.

Invero, per questa parte, il disposto dell’art. 9, 3° comma dev’essere inteso restrittivamente e con il massimo rigore, se non si vuole dar adito a fondati dubbi di costituzionalità, adombrati del resto dalla parte ricorrente e non può venir inteso come riferentesi a casi, in cui, per le ragioni appena accennate, non sussiste alcun valido motivo per un’interpretazione estensiva.

Le ragioni di una simile dovuta cautela si comprendono proprio perché si va ad incidere sulla posizione di uno straniero fortemente radicato in Italia da un punto di vista lavorativo e dell’inserimento sociale e familiare, che solo può aspirare al rilascio di un simile titolo.

Val ulteriormente considerato, al riguardo, che una così grave conseguenza non può, sotto un profilo di interpretazione logica della norma, farsi discendere dalla richiesta di emissione del decreto penale di condanna nei suoi confronti in primo luogo perché sarebbe irragionevole far discendere dalla domanda al giudice effetti più gravi di quelli che discendono dall’accoglimento di questa domanda.

Invero, ai sensi dell’art. 460, 5° comma, c.p.p. il decreto penale di condanna, anche se divenuto esecutivo, non fa stato nel giudizio civile o amministrativo.

Ciò significa che esso non ha rilevanza nel procedimento, che può essere oggetto di contestazione in tali giudizi, e quindi, per quanto qui interessa, della valutazione, di carattere amministrativo, di pericolosità ex lege di colui nei confronti del quale è stato emesso decreto penale, anche esecutivo, per i reati considerati dalla norma qui in esame.

Lo dimostra, a fortiori, il fatto che, quando la legge ha voluto, in via eccezionale, far discendere l’esclusione dalla possibilità di ottenere un provvedimento amministrativo di carattere ampliativo dall’emissione di un decreto penale di condanna, ha dovuto statuirlo espressamente (v. p. es. art. 38, 1° comma, lett. c) del D. Lgs. 12.4.2006 n. 163 in materia di contratti pubblici).

Non possono, quindi, ulteriormente ricollegarsi alla mera richiesta di detto decreto al giudice effetti che nemmeno la pronuncia di questi, in accoglimento della richiesta stessa, potrebbe far conseguire.

Infine va aggiunto che l’elemento discriminante ed essenziale di un’interpretazione costituzionalmente orientata del più volte citato art. 9, 3° comma del D. Lgs. n. 286/98, è che può ritenersi disposto il giudizio – e quindi allo straniero può essere rifiutata la carta di soggiorno per tale causa – quando ciò avvenga dopo averlo sentito o dopo l’autorizzazione di un giudice terzo, in ossequio ai principi di cui agli artt. 24, 2° comma, e 111 Cost.

Invero a un tanto si provvede non soltanto nel giudizio ordinario, dove la richiesta di rinvio a giudizio è preceduta, ex art. 415 bis c.p.p., dalla notificazione all’indagato (e al suo difensore) di un avviso contenente l’indicazione del reato contestato e dei documenti a sostegno ma, soprattutto, dall’avvertimento che egli può chiedere di essere sentito, ma anche nei vari riti più celeri di procedimento penale.

Così nella citazione diretta a giudizio, utilizzata nel caso di reati puniti con pene più lievi, le garanzie previste dall’art. 415 bis debbono essere egualmente rispettate a pena di nullità (artt. 550 e 552 c.p.p.).

Ugualmente l’imputato deve essere sentito nel giudizio immediato, pur disposto quando vi è evidenza della prova (art. 453 c.p.p.) e nel giudizio direttissimo, disposto in caso di arresto in flagranza di reato, vi deve essere la previa convalida dell’arresto da parte del giudice (art. 449 c.p.p.) o la citazione a comparire (art. 450 c.p.p.) con l’avviso al difensore che può prendere visione degli atti.

Nel giudizio abbreviato e nell’applicazione della pena su richiesta l’iniziativa o il consenso per tali speciali procedimenti dev’essere dell’imputato stesso (artt. 438 e 444 c.p.p.).

Come può rilevarsi, nel giudizio ordinario ed altresì nei riti accelerati e sommari previsti dal codice di procedura penale, l’imputato deve essere posto in condizione, prima che sia avviato un giudizio contro di lui, di essere sentito, o di far iniziare il giudizio a sua richiesta, o che, quanto meno, gli sia consentito di prendere visione degli atti e delle accuse che gli si muovono.

L’azione penale viene così esercitata con la possibilità di difendersi in ogni stato e grado del procedimento (art. 29, 2° comma, Cost.) o previo intervento di un giudice terzo e comunque in contraddittorio (art. 111 Cost.) garanzie costituzionalmente richieste.

Nulla di ciò accade nella richiesta di emissione di decreto penale.

In questo procedimento speciale, a contraddittorio eventuale e comunque differito, il pubblico ministero chiede l’emissione del decreto penale di condanna al giudice senza che l’altra parte sia previamente avvisata (art. 459 c.p.p.) e senza che essa possa quindi nemmeno prendere visione del fascicolo e delle accuse a suo carico.

Solo dopo l’emissione del decreto essa dovrà essere avvertita di quali disposizioni si ritiene che abbia violato, e della facoltà di fare opposizione e nominare, allo scopo, un difensore, senza che il decreto stesso diverrà esecutivo (art. 460 c.p.p.)ed è quindi solo da allora che può ritenersi disposto in giudizio, peraltro di carattere eventuale, dal momento cioè in cui si lascia alla scelta del destinatario di una condanna solo provvisoroiamente pronunciata la scelta se farla diventare definitiva o contestarla nel giudizio di opposizione.

Solo in tal modo, pertanto, e non con la richiesta del pubblico ministero, si dà, infatti, effettivo inizio all’azione penale con le indispensabili garanzie costituzionalmente garantite, fermo restando comunque, per le considerazioni già sopra svolte, che la stessa esecutività del decreto non ha rilievo nel giudizio amministrativo.

Non può quindi ritenersi che l’art. 9, 3° comma, del D. Lgs. n. 286/98, allorquando stabilisce che la carta di soggiorno può essere rilasciata “sempre che nei confronti dello straniero non sia stato disposto il giudizio” per i reati menzionati da detta norma vada inteso nel senso di ricomprendere, come elemento ostativo del rilascio, anche la semplice richiesta, inaudita altera parte, di un decreto penale di condanna, sarebbe interpretare la norma in maniera contraria alla sua ratio, inammissibilmente estensiva, con effetti lesivi superiori alla stessa emissione ed esecutività del decreto ed, infine, non rispettosa dei principi costituzionali che governano l’inizio dell’azione penale.

Il ricorso va pertanto accolto e l’atto impugnato annullato.

Sussistono motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

Il contributo unificato va peraltro posto a carico dell’amministrazione soccombente.

p. q. m.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, di conseguenza annulla il provvedimento del Questore della Provincia di Trieste dd. 30.11.2004.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Condanna l’amministrazione al rimborso del contributo unificato, versato dai ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, l’11 ottobre 2006.

f.to Vincenzo Borea - Presidente

f.to Enzo Di Sciascio - Estensore

Depositata nella segreteria del Tribunale

il 25 ottobre 2006

f.to Antonino Maria Fortuna.