A.S.G.I. Associazione per gli studi giuridici sullimmigrazione
Proposte per una modifica delle legislazione in materia di immigrazione e di stranieri non comunitari - 9 ottobre 2006
N.B: Le seguenti proposte si riferiscono alle linee generali che dovrebbero informare la riforma del TU immigrazione e comunque non trattano della mancata attuazione del diritto dasilo e della doverosa riattivazione degli organi di consulenza e di partecipazione previsti dal vigente T.U. (Consulta nazionale dellimmigrazione, Commissione per le politiche di integrazione)
Riformare la legge in materia dimmigrazione significa innanzitutto capovolgere la prospettiva politica e legislativa sino ad oggi invalsa e basata, essenzialmente, sulla determinazione, da parte del Governo, di una quota numerica di ingressi da considerare legali e quindi da includere, ufficialmente, nel mondo del lavoro. La conseguenza prima di questa politica stata la configurazione dello status giuridico di clandestino per quanti non rientrino nel numero aprioristicamente sancito dingressi, escludendoli dalleffettivo riconoscimento dei diritti civili e sociali ed anche, spesso, di quelli fondamentali (oggi solo nominalisticamente previsti).
La qualificazione dello status giuridico regolare, clandestino, irregolare - non trova configurazione, oggi, in una norma primaria esplicita ma si pone indirettamente come conseguenza automatica del potere che il legislatore ha attribuito al Governo di determinare il limite numerico dingressi regolari, peraltro sino ad oggi esercitato senza avvalersi di criteri oggettivi di riferimento.
Innovare vuol dire attribuire la giusta rilevanza alleffettiva situazione giuridica dello straniero, invertendo e sovvertendo lequazione permesso di soggiorno/legale permanenza, riconoscendo, dunque, valore giuridico innanzitutto alla posizione sostanziale dello straniero, ovverosia al suo status effettivo (lavoratore, familiare, studente, minore, ecc.) e non formale (possesso di titolo di soggiorno).
E legittimo che il legislatore (e non lamministrazione) stabilisca, in via generale, le condizioni per lingresso degli stranieri e che esse tengano conto della capacit di ricezione dello Stato sociale; tuttavia indispensabile che tale valutazione non avvenga aprioristicamente ma utilizzando criteri di concretezza ed effettivit.
Si tratta, in altri termini, di abbandonare lirrealistica pretesa di determinare la legalit degli ingressi degli stranieri per lavoro mediante un unico sistema dei flussi programmati dingresso, riconoscendo giuridicamente, invece, una pluralit di modalit di ingresso per lavoro, a fianco degli ingressi su chiamata nominativa o numerica da parte di datori di lavoro, oltre ad altre forme di acquisizione della regolarit, quali la dimostrazione di un effettivo svolgimento di attivit lavorativa, ovvero la sponsorizzazione da parte di Regioni o enti locali (che terrebbe conto, tra laltro di eventuali esigenze di differente offerta lavorativa per aree geografiche), di enti ed associazioni iscritte al registro nazionale di cui allart. 42 comma 2 del decreto legislativo 286/98, di persone fisiche private (italiani o stranieri regolarmente soggiornanti sul territorio italiano) o, ancora, lautosponsorizzazione da parte dello straniero stesso.
La previsione della possibilit della sponsorizzazione da parte di privati (in genere legati al migrante da legami parentali o amicali) e non solamente da parte di enti pubblici o associazioni del mondo del lavoro, pur da sottoporre a precisi controlli al fine di evitare situazioni di distorsione o abuso, costituisce elemento essenziale al fine di assicurare che la norma incida con efficacia nel governo della cosiddetta catena migratoria, che, in caso diverso, viene attratta inevitabilmente nei canali dellirregolarit. E noto infatti che i flussi migratori per lavoro, cos come accadeva anche per le emigrazioni italiane, sono anzitutto il frutto di flussi spontanei di rapporti tra amici e conoscenti, attraverso i quali passano informazioni ed aspettative; sicch la garanzia presentata da un privato straniero gi legalmente inserito in Italia nei confronti di un proprio amico, parente o conoscente non va affatto guardata con sospetto, ma anzi rispetto alla sponsorizzazione istituzionale molto pi semplice, spontanea e costituisce una responsabilizzazione degli stranieri in direzione di unimmigrazione pi razionale; senza considerare che essa non fa altro che spostare dallimmigrazione illegale (con i suoi rischi e costi derivanti anche dalle organizzazioni criminali) a quella legale le tante decisioni individuali di emigrare comunque per cercarsi un posto di lavoro. Tale strumento pu diventare decisivo per il governo dellimmigrazione se gli oneri imposti al garante privato vengono spiegati in modo chiaro e non sono eccessivi (in ogni caso assai inferiori ai costi economici e ai rischi per la vita e sicurezza derivanti dallaffidarsi alle organizzazioni criminali)
Pi in specifico, il concetto di quote potrebbe essere sostituito da periodiche determinazioni a livello locale - ben pi lontane dalle logiche di polizia - che, allinterno di una programmazione triennale, definita con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e con possibilit di revisione annuale, consentirebbero di responsabilizzare direttamente gli enti locali e le forze sociali ed al tempo stesso fornirebbero loro concreti strumenti di governo del fenomeno; tali determinazioni potrebbero essere affidate ad un organismo decisionale strutturato a livello provinciale e regionale, anche per assicurare il necessario raccordo con le competenze legislative, amministrative e finanziarie delle Regioni (si pensi alle politiche attive del lavoro, alla formazione e alla gestione dei contributi agli EE.LL.).
Resta inteso che devono essere previste comunque forme di programmazione da parte dello Stato di ingressi per lavoro, sia per prevedere quote aggiuntive (per eventi imprevisti o imprevedibili, anche connessi al commercio internazionale e alla stipula di accordi in materia di immigrazione), sia per prevedere quote da utilizzarsi per consentire lingresso per lavoro da svolgersi in quelle Province o Regioni, per le quali gli organismi periferici non siano riusciti a far pervenire le rispettive programmazioni locali.
In ogni caso, per evitare i ritardi burocratici fino ad oggi verificatisi ogni anno, occorre prevedere che qualsiasi forma nazionale, regionale e locale di programmazione periodica sia disposta con provvedimenti approvati, registrati e pubblicati in tempi certi, tassativi e prevedibili, in modo che entrino in vigore non oltre il primo giorno del periodo di tempo al quale si riferiscono.
Gli organismi periferici di cui sopra potrebbero essere presieduti rispettivamente dalla Direzione Provinciale del Lavoro e dalla Direzione Regionale del Lavoro e dovrebbero in essi trovare espressione effettiva non solo le istanze del mondo del lavoro (imprese e sindacati), compreso il lavoro domestico, a fronte delle verifiche in concreto del fabbisogno del mercato del lavoro, ma anche dei Servizi sociali operanti nel territorio (non solo i comuni, ma anche il volontariato, il CSSA dellAmm.ne Penitenziaria, le comunit di recupero), cos da poter dar luogo ad una concertazione flessibile e integrata delle diverse modalit di ingresso come pure delle possibilit di regolarizzazione a regime.
Detti organismi, che dovrebbero potersi avvalere, oltre che di adeguate risorse umane e strumentali, di un apparato tecnico interdisciplinare di rilevazione e analisi dei dati, potrebbero cos attivare in misura diversificata e variabile le diverse modalit di perfezionamento dellingresso o del soggiorno:
a) la chiamata nominativa o numerica;
b) la sponsorizzazione o autosponsorizzazione;
c) la conversione di permessi ad altro titolo (es. da turismo, studio, come pure proposto dalla stessa Commissione UE nel 2001), quando vi sia corrispondenza con i criteri concertati da detti organismi e sussistano gli altri requisiti di legge;
d) la regolarizzazione a regime.
1.1. Nellipotesi di sponsorizzazione o autosponsorizzazione, fissato il periodo minimo di permanenza per consolidare la posizione lavorativa, lo straniero dovrebbe essere in grado di dimostrare di avere raggiunto autonomia lavorativa e quindi lo status di lavoratore, con tutte le garanzie che questo comporta e con i diritti che ne derivano in relazione soprattutto ai diritti sociali. Va da s labrogazione di tutte le norme che ingiustificatamente discriminano i lavoratori italiani dagli stranieri in materia di prestazioni sociali e previdenziali. Sponsorizzazione o autosponsorizzazione dovrebbero essere comunque sostenute da disponibilit finanziarie (pari allimporto annuo dellassegno sociale) per almeno 1 anno, anche mediante fideiussioni bancarie o assicurative. La garanzia potrebbe provenire anche da organizzazioni o enti del privato sociale. In tal senso dovrebbero richiamarsi in vigore tutte le norme dellabrogato art. 23 T.U. e le relative disposizioni regolamentari abrogate nel 2004.
1.2 Nel caso indicato alla lettera c) - conversione dei permessi di soggiorno, ovverosia legalizzazione del soggiorno per lavoro a fronte della dimostrazione di effettiva prestazione lavorativa in condizioni idonee a soddisfare la parit di trattamento retributivo e previdenziale prevista dalla convenzione O.I.L. n. 143/1975, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 158/1981 -, gi il mercato del lavoro ad offrire la valutazione di compatibilit tra la presenza del lavoratore/lavoratrice straniero/a e il sistema sociale locale. Ci varrebbe non solo per i lavoratori classici ma anche per tutti quei soggetti oggi qualificati in termini diversi (studenti, minori al raggiungimento della maggiore et, ecc.). In virt delle ragioni sopra indicate la possibilit di effettuare la conversione di permessi di soggiorno non deve essere soggetta a determinazioni numeriche (un attento monitoraggio sul concreto prodursi di tale possibilit rientra invece nelle valutazioni complessive relative alla determinazione dei fabbisogni di cui si detto in premessa).
1.3. Elemento di assoluta rilevanza nella gestione flessibile del sistema degli ingressi e dei soggiorni costituito dalla possibilit di regolarizzare ex post, attraverso meccanismi ordinari, situazioni di inserimento socio-lavorativo realizzatesi di fatto (vedi capitolo seguente)
2. Istituire una forma di regolarizzazione a regime.
La normativa in tema di immigrazione caratterizzata dallelemento base della interdisciplinariet , da cui derivano complessit e connessioni plurime: lesperienza accumulata in questi ultimi anni ha posto come valore necessario, stante il non funzionamento della chiamata a distanza per quote e la drammaticit delle situazioni soggettive che la realt presenta, la necessit di elaborare una forma di regolarizzazione a regime che possa funzionare da norma di chiusura, come elemento di flessibilit del sistema, al fine di legalizzare situazioni che altrimenti troverebbero soluzione solo nellallontanamento.
Alcuni esempi esistono gi nel nostro ordinamento: si vedano a questo proposito le categorie di persone inespellibili di cui allart.19 T.U., o la fattispecie di cui allart. 31 c.3 T.U. in tema di minori o gli stranieri irregolarmente soggiornanti che hanno diritto ad ottenere il permesso di soggiorno per motivi familiari (art. 30 T.U.). Lo stesso permesso per motivi umanitari di cui allart. 11 c. 1 lett c) ter del d.p.r. 394/99 rappresenta un passo in questo senso, anche se linterpretazione del tutto riduttiva ne ha limitato drasticamente lapplicazione (riservandola in sostanza ai soli casi di richiedenti asilo la cui domanda sia stata respinta e la Commissione abbia, tuttavia, ritenuto sussistente un diritto alla protezione).
Infine, evidente che una ipotesi di regolarizzazione a regime permetterebbe di limitare sempre pi listituto della espulsione alle sole ipotesi di provata gravit.
Si indicano i punti caratterizzanti di tale istituto.
Istituto di carattere generale, con applicazione ad personam
deve poter essere applicato indistintamente, non legato a categorie specifiche di soggetti, anche se
devono sussistere determinati presupposti.
Presupposti.
Si ritiene che non debbano essere predeterminati in maniera specifica ma solo a titolo esemplificativo, proprio per salvaguardare la flessibilit dellistituto: inserimento sociale, durata temporale del domicilio di fatto sul territorio, legami familiari, possibilit lavorative, condizioni di salute, precedente titolarit di permesso di soggiorno, ecc.
Nel caso sussistano le segnalazioni SIS, si deve esplicitare lobbligo per la PS di attivare gli strumenti previsti dallart. 25 Conv. Schengen e una Commissione (cfr. p.to seguente) pu valutare se nonostante la segnalazione vi siano elementi tali da potere consentire comunque il rilascio del titolo di soggiorno.
Organismo decisionale.
Essendo il presupposto una valutazione discrezionale quanto mai delicata, necessario che lautorit decisoria abbia caratteri di grande indipendenza. Si ritiene pertanto necessaria la costituzione di una apposita Commissione di composizione mista (Prefettura, Ente Locale, Rappresentanze sindacali e ONG) cui rivolgere apposita istanza motivata, con una procedura che garantisca effettivo contraddittorio. Forme alternative potrebbero essere costitute dalla Commissione precedentemente indicata in relazione al punto 1 pag. 1 o direttamente dal Tribunale in composizione monocratica, che decida a seguito di ricorso presentato secondo la procedura civile della volontaria giurisdizione.
Conseguenze a seguito dellapplicazione dellistituto
La apposita Commissione mista, se ritiene fondata listanza, emette provvedimento di accoglimento e dispone il rilascio al soggetto di un permesso di soggiorno che consenta lo svolgimento di attivit lavorativa e sia convertibile secondo i principi generali. Analogamente nellipotesi alternativa, il Tribunale in composizione monocratica, se ritiene fondato il ricorso, emette decisione di accoglimento, prevedendo il rilascio al soggetto da parte dellautorit competente del suesposto titolo di soggiorno.
3. Agevolare il diritto allunit familiare ed uneffettiva tutela dei minori
3.1. Maggiore dignit dovrebbe essere riconosciuta allo status di familiare di straniero regolarmente presente sul territorio, e ci alla sola condizione della regolarit di uno dei componenti il nucleo familiare. In tal modo, il diritto allunit familiare sarebbe riconosciuto e riconoscibile in (quasi) parit di trattamento con la famiglia italiana, cos rispettando il precetto di cui allart. 8 della Convenzione europea dei diritti delluomo.
E necessario abrogare la norma che impone lonere di dimostrare un certo reddito aumentato a seconda del numero dei familiari conviventi. La vigente norma, infatti, irragionevole e discriminatoria.
3.2. Occorre semplificare la procedura di ricongiungimento familiare prevedendo che non sia pi richiesta ai fini della presentazione della richiesta di nulla-osta lesibizione della certificazione tradotta, autenticata, legalizzata e validata dal consolato italiano allestero concernente il legame di parentela; come avveniva prima delle modifiche introdotte dalla legge n. 189/2002, essa potr essere prodotta direttamente al consolato insieme col nulla-osta ai fini dellottenimento del visto di ingresso.
E necessario prevedere tempi certi di definizione della procedura e di rilascio del visto da parte dei consolati italiani; si pu ipotizzare un meccanismo di silenzio-assenso (evitiamo lo scandalo che tutti conosciamo dei tempi e delle vessazioni consolari).
3.3. E necessario abrogare lart. 32, co. 1-bis, 1-ter, 1-quater del TU 286/98, che, ai fini della conversione del permesso di soggiorno del minore, al raggiungimento della maggiore et, prevede requisiti di presenza in Italia (almeno 3 anni) e di assoggettamento a progetti di integrazione sociale (per almeno un biennio) che non solo hanno drasticamente ridotto, nella prassi, leffettivit della tutela garantita ai minori dalle convenzioni internazionali, ma hanno anche avuto e rischiano di avere come effetto labbassamento dellet nella quale i minori migranti entrano in Italia, con tutte le conseguenze connesse (maggiore difficolt allaccoglienza, maggiori oneri per lo stato sociale, maggiore esposizione a rischi di coinvolgimento nella microcriminalit).
In ogni caso, deve essere sempre consentita la conversione del permesso di soggiorno al minore migrante, al momento del raggiungimento della maggiore et.
4. Semplificare il sistema dei permessi di soggiorno e abrogare il contratto di soggiorno.
4.1. Decorso un certo numero di anni (unipotesi ragionevole potrebbe essere quella di fissare in anni tre tale periodo), il permesso di soggiorno dovrebbe essere totalmente svincolato dalla dimostrazione della capacit reddituale minima, cos come dovrebbe essere abbandonato completamente (nel periodo precedente) ogni automatismo tra capacit reddituale e titolarit del permesso di soggiorno (attualmente, tale automatismo , nella prassi, una delle cause pi diffuse di trasformazione della regolarit in irregolarit, anche dopo anni di regolarit di presenza in Italia). In tale prospettiva, il periodo di disoccupazione consentito al titolare di un permesso di soggiorno per lavoro subordinato dovrebbe essere allungato ad almeno un anno.
In ogni caso, anche dopo il decorso di detto termine non dovrebbe configurasi alcun automatismo di diniego di rinnovo del titolo di soggiorno, in quanto, se lo straniero dimostra di avere svolto o di svolgere un regolare corso di formazione professionale o di avere avuto o di avere in corso una grave malattia o una gravidanza o una maternit o di avere una concreta proposta di lavoro regolare, deve avere diritto al rilascio del permesso di soggiorno.
La disoccupazione non pu mai essere di per s motivo di revoca o diniego di permesso di soggiorno dopo che lo straniero vive in Italia da 5 anni.
4.2. Per rendere meno precaria la condizione dello straniero occorre ripristinare la durata progressivamente crescente dei permessi di soggiorno di lungo periodo (lavoro, motivi familiari, asilo): 2 anni la prima volta, 4 anni al rinnovo
4.3. Per far cessare la violazione della parit di trattamento retributivo e previdenziale tra lavoratori italiani e stranieri prevista dalla convenzione O.I.L. n. 143/1975, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 158/1981 e semplificare le procedure di accesso al lavoro degli stranieri regolarmente soggiornanti occorre abrogare listituto del contratto di soggiorno ai fini dellinstaurazione del contratto di lavoro subordinato con straniero e del rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro (in questultimo caso deve essere sufficiente lesistenza di un regolare rapporto di lavoro, salvi i casi di disoccupazione consentita).
4.4. Infine, il legislatore dovrebbe attribuire la competenza per il rilascio ed il rinnovo dei titoli di soggiorno ai Comuni, fermo restando il potere di controllo della P.S. su alcuni presupposti, ben delineati dal legislatore.
5. Abrogare le cause ostative allingresso e al soggiorno nel territorio italiano determinate da precedenti condanne penali.
Rapporto con le condanne penali: deve essere abrogata lattuale previsione delle condanne per determinate categorie di reati (v. ad es. art. 380 c.p.) quali clausole ostative allingresso e al soggiorno; ci in quanto il connesso rifiuto di ingresso e/o di rilascio o di rinnovo o di revoca del permesso di soggiorno (art. 4 T.U. in combinato disposto con lart. 5 T.U.) ha portato effetti deleteri proprio perch si basa su di un automatismo rigido, senza alcuna possibilit discrezionale e con rilevanti iniquit sostanziali (nellambito dellart. 380 c.p. vi sono reati di una certa gravit ma altri di minimo disvalore sociale, ad es. tentato furto aggravato, che possono essere normalmente sanzionati anche con una condanna alla sola pena pecuniaria).
La condanna penale, ovviamente definitiva, non dovrebbe mai essere di per s causa di non applicazione dellistituto, ma occorrer valutare caso per caso, secondo i parametri, ampiamente elaborati dalla giurisprudenza, della pericolosit sociale. Pertanto al di fuori dei casi in cui si debba eseguire unespulsione a titolo di misura di sicurezza, senza che sia cessata la pericolosit sociale del condannato, occorre che non debbano comunque essere prese in considerazione le condanne per le quali vi stata applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena, evidente elemento di valutazione positiva sulla personalit del soggetto, nonch le condanne a pena pecuniaria (anche a titolo di sanzione sostitutiva di pena detentiva), perch indice inequivocabile di minimo disvalore sociale.
Essendo necessaria una valutazione specifica in relazione alla singola posizione, listituto deve potersi applicare anche alla situazione di coloro che, detenuti, hanno svolto un percorso positivo di reinserimento, ad es. anche attraverso la partecipazione a progetti di assistenza e integrazione sociale previsti dallart. 18 T.U. o la fruizione di misure alternative alla detenzione, le quali, anche alla luce della normativa attuale, hanno consentito lo svolgimento di attivit lavorativa (ad oggi, tuttavia, questa, paradossalmente, deve interrompersi proprio nel momento in cui termina definitivamente la pena, in quanto interviene invece il provvedimento di allontanamento).
6. Riformare il sistema degli allontanamenti per superare i trattenimenti.
Nella legislazione entrata in vigore nel 1998, come riformata dalla legge n. 189/2002, il trattenimento nei Centri di Permanenza Temporanea e Assistenza dello straniero espulso o respinto configurato come un incidente di esecuzione dellaccompagnamento immediato alla frontiera, mediante il quale deve eseguirsi il provvedimento di espulsione o il provvedimento di respingimento disposto dal Questore.
Perci al fine di giungere ad un realistico ed efficace superamento dei trattenimenti occorre anzitutto ripensare allopportunit e alla legittimit dei presupposti e delle modalit dei provvedimenti di respingimento e di espulsione.
A tale proposito si deve rilevare che da un lato tali provvedimenti di allontanamento, affinch possano essere gestiti in condizioni di umanit e di piena legittimit costituzionale ed internazionale, devono essere comunque intesi come provvedimenti sostanzialmente eccezionali e non gi come il rimedio ad un fenomeno di ingressi illegali di massa di stranieri derivanti dallimpossibilit di accesso regolare sul territorio nazionale a seguito di unirrealistica disciplina degli ingressi (in tal senso occorre, si gi detto, sia ampliare gli ingressi regolari per lavoro mediante la reintroduzione degli ingressi per inserimento nel mercato del lavoro che consentano lincontro diretto tra domanda ed offerta di lavoro, sia dare finalmente completa attuazione al diritto dasilo secondo ci che prevedono lart. 10, comma 3 Cost. e le direttive comunitarie in materia), n come lesito della precarizzazione della condizione giuridica degli stranieri regolarmente soggiornanti.
6.1. Circa i respingimenti e il loro rapporto con le espulsioni occorre abrogare il respingimento disposto dal Questore (art. 10 TU 286/98), che si sovrappone ad un analogo provvedimento amministrativo di espulsione e che oggi consente allamministrazione della P.S. di scegliere con piena discrezionalit quale provvedimento adottare e i relativi effetti. Oggi infatti il provvedimento di respingimento disposto dal questore (nei confronti di chi abbia eluso i controlli di frontiera o sia sorpreso subito dopo o di chi sia stato accolto sul territorio nazionale per necessit di pubblico soccorso al momento del suo ingresso illegale) eseguito con accompagnamento alla frontiera e consente unillimitata discrezionalit allautorit di pubblica sicurezza nelladozione di un provvedimento limitativo della libert personale, in violazione della riserva assoluta di legge e della riserva di giurisdizione previste dallart. 13 Cost., senza che sia possibile allo straniero far verificare di fronte ad unautorit terza (il giudice) e con lausilio di un difensore la sussistenza di eventuali divieti di respingimento o di espulsione, inclusi quelli in materia di persecuzione (il che talvolta conduce a situazioni di respingimento di massa che violano il divieto di refoulement e il divieto di espulsioni collettive previsti dalle vigenti convenzioni internazionali: Protocolli n. 4 e n. 7 alla CEDU e art. 33 Convenzione di Ginevra del 1951 sullo status dei rifugiati).
Perci si deve ritornare ad una disciplina nella quale i respingimenti siano soltanto i respingimenti alla frontiera, cio quei provvedimenti disposti dalla polizia di frontiera nei confronti degli stranieri presentatisi ai valichi di frontiera che non abbiano i requisiti necessari ai fini dellingresso nel territorio nazionale previsti dalla norme internazionali, comunitarie e nazionali, sempre facendo salvi gli ingressi dello straniero che richiede asilo e dei minori non accompagnati e comunque prevedendo un sistema di controllo di detti respingimenti.
6.2. Occorre poi che lordinamento giuridico italiano dia piena attuazione art. 1 del Prot. n. 7 della Conv. Eur. Dir. Uomo, ratificato e reso esecutivo con legge 9 aprile 1990, n. 98, che prevede che uno straniero regolarmente soggiornante nel territorio di uno Stato non ne possa essere espulso (salvo che per motivi di ordine pubblico o di sicurezza nazionale), prima di poter esercitare i diritti a far valere le ragioni che si oppongono alla sua espulsione, a far esaminare il suo caso e a farsi rappresentare a questi fini di fronte allautorit competente o davanti ad una o pi persone indicate da questa autorit.
Ci comporta la necessit di riformare la disciplina delle espulsioni disposte dal Prefetto nei confronti di straniero gi regolarmente soggiornante, cio nelle ipotesi di revoca o annullamento del permesso di soggiorno, nonch nellanalogo caso del rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno.
Nella vigente disciplina legislativa esse sono disposte dal Prefetto senza che sia data allo straniero alcuna possibilit di essere ascoltato e senza che sia data effettivit al suo diritto alla difesa garantito dallart. 24 Cost., poich il provvedimento amministrativo di espulsione configurato come automatico nei casi nei quali il Questore abbia disposto i provvedimenti di revoca o di annullamento del permesso di soggiorno, anchessi adottati senza che allo straniero sia obbligatoriamente consentita alcuna interlocuzione con lamministrazione.
Occorre dunque che si preveda, innanzitutto, unapplicazione rigorosa delle norme della legge sul procedimento amministrativo e sullazione amministrativa (legge n. 241/1990, come modificata ed integrata dalla legge n. 15/2005) anche ai procedimenti che precedono lemanazione dei provvedimenti che riguardano il soggiorno e lespulsione dello straniero; egli deve essere informato dallamministrazione degli elementi a suo carico e deve essere invitato a presentarsi entro un termine, breve ma congruo, assistito da un difensore (anche gratuito se non ne dispone), di fronte allautorit amministrativa competente (il Comune, nellipotesi di trasferimento delle competenze o, nel sistema oggi vigente, il Questore, anche coadiuvato analogamente a ci che previsto in Francia - da persone estranee allamministrazione dello Stato, designate tra i rappresentanti del Consiglio territoriale per limmigrazione oppure una Commissione analoga a quella prevista per lallontanamento dei cittadini dellUnione europea dal testo unico approvato con D.P.R. n. 54/2002). Si tratterebbe a questo punto della stessa Commissione per le altre regolarizzazioni a regime.
6.3. E necessario, inoltre, unificare la giurisdizione su tutti i provvedimenti relativi alla condizione giuridica dello straniero, oggi divisa in due giurisdizioni e davanti a tre giudici differenti (rispettivamente il giudice amministrativo, il giudice di pace ed il tribunale ordinario, dotati di poteri e strumenti diversi, il che da un lato rende inefficace e difficoltosa la difesa e dallaltro impedisce allo straniero di ottenere dal giudice il giudizio sulleventuale ricorso giurisdizionale o, in alternativa, la sospensione dellefficacia del provvedimento amministrativo impugnato che costituisce il presupposto del provvedimento espulsivo).
Trattandosi di materia che afferisce a diritti soggettivi e/o a diritti fondamentali della persona, la giurisdizione dovrebbe essere quella ordinaria e non pi quella amministrativa e, pi esattamente, occorrerebbe prevedere la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, in particolare del tribunale in composizione monocratica.
6.4. Per quanto riguarda i provvedimenti di revoca, annullamento o diniego di rinnovo dei permessi di soggiorno, dovrebbe essere prevista una sospensione ex lege a seguito della proposizione di ricorso giurisdizionale, con termine fissato per la decisione del giudice; pi esattamente occorre prevedere un termine breve dalladozione del provvedimento per leventuale impugnazione (comunque non inferiore a 15 giorni), anche con la previsione della gratuit degli atti del giudizio, e un termine altrettanto breve per la decisione sul ricorso presentato e fino alla decisione del giudice nessuna proposta di espulsione potrebbe essere formulata. Negli altri casi (diniego di rilascio del primo permesso di soggiorno o espulsione non preceduta da richiesta di rilascio del titolo di soggiorno), la sospensione dovrebbe essere valutata dal giudice in via cautelare e tenendo conto anche degli elementi indicati dal ricorrente e delle possibilit di acquisizione di uno status regolare.
6.5. I presupposti dei provvedimenti amministrativi di espulsione fondati su soggiorni illegali dovrebbero essere riformati in modo da ridurne sensibilmente i numeri complessivi, prevedendo lintroduzione di 3 tipi contestuali di misure alternative alladozione o, meglio, alla proposta degli stessi provvedimenti espulsivi:
a) il rilascio di un altro tipo di permessi di soggiorno a chi non ha pi titolo ad ottenere il proprio di cui prima era titolare;
b) rilascio dei permessi di soggiorno per motivi di protezione sociale ad un ulteriore gruppo di stranieri a rischio di marginalit o di sfruttamento;
c) ammissione dello straniero che sia disponibile a farsi identificare ad un programma di assistenza economica al ritorno concordato.
Il provvedimento espulsivo sarebbe cos disposto soltanto nei confronti di quegli stranieri per i quali le autorit amministrative e giudiziarie non verifichino che risulti in concreto possibile applicare nessuna delle precedenti misure.
6.5.a) Circa il rilascio di altro tipo di permessi di soggiorno a chi non ha pi titolo ad ottenere il proprio di cui prima era titolare occorre applicare fino in fondo lart. 5, comma 9 T.U. (il permesso di soggiorno rilasciato, rinnovato o convertito entro venti giorni dalla data in cui stata presentata la domanda, se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dallo stesso testo unico e dal suo regolamento di attuazione per il permesso di soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico). In tal senso occorre riportare ad almeno 1 anno la durata del permesso di soggiorno consentito allo straniero iscritto nelle liste di collocamento, eliminando comunque ogni automatismo (in proposito si veda meglio il punto 4.1).
Inoltre necessario che le norme dellart. 5, commi 5 e 6, e dellart. 19 T.U. prevedano in modo esplicito la facolt (attualmente sottoposta ad una eccessiva discrezionalit da parte dellautorit di pubblica sicurezza), sulla base di idonee certificazioni mediche, di disporre il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari nei confronti di quegli stranieri che si trovano in condizioni di inespellibilit di fatto, in quanto affetti da infermit e patologie che, in considerazione della situazione del paese di origine o provenienza nonch della propria condizione sociale, non possono, in caso di rientro, trovare nel paese di destinazione adeguate cure
6.5. b) Occorre prevedere la possibilit dellestensione del rilascio del permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale previsto dallart. 18 T.U. immigrazione ad altri stranieri che si trovino sul territorio dello Stato in condizione irregolare e che accettino di essere inseriti in un regolare ed approvato progetto di assistenza ed integrazione sociale, non limitando i reati di riferimento a quelli previsti dallart. 380 c.p.p. o allart. 3 Legge n. 75/58:
a) stranieri che hanno svolto attivit di prostituzione in condizioni di sfruttamento;
b) stranieri che hanno svolto precedentemente attivit di commercio in condizioni abusive;
c) giovani stranieri che per un lungo periodo hanno avuto la protezione in quanto minori e che non hanno pi legami con il paese di origine e che non svolgano alcuna attivit lavorativa;
d) lavoratori stranieri impiegati in condizioni illegali e di sfruttamento;
e) persone costrette a svolgere attivit di accattonaggio
f) detenuti stranieri che non siano sottoposti ad espulsione a titolo di misura di sicurezza o di misura alternativa o sostitutiva alla detenzione
g) stranieri che abbiano svolto attivit lavorative alle dipendenze di imprenditori e in condizioni illegali o di schiavit.
6.5 c) Occorre comunque introdurre la sperimentazione di un sistema di "ritorno concordato":
allo straniero sprovvisto di mezzi di sostentamento e di viaggio e che provenga da Paesi in via di sviluppo, il quale non possa comunque permanere sul territorio offerta, anche tramite la Questura, l'opzione del "ritorno concordato" che presuppone la piena collaborazione per stabilire la vera identit e per l'ottenimento di un documento di viaggio da parte del Consolato dello Stato di appartenenza. In mancanza di mezzi propri lo Stato paga le spese per il viaggio di ritorno e al momento dell' effettivo rimpatrio il giudice dispone lannullamento dell'eventuale provvedimento amministrativo di espulsione e del suo connesso divieto di rientro. All'arrivo della persona nel paese di origine viene erogata un'assistenza una tantum in denaro e offerte di inserimento in un programma di reintegrazione nella comunit di origine. Questo meccanismo stato ampiamente sperimentato e attuato dall'O.I.M. in convenzione con vari Stati europei di immigrazione, in particolare in Germania, Olanda, Belgio e Spagna. Si pu pensare anche al coinvolgimento dei paesi di origine, per esempio nel contesto degli accordi di riammissione.
Tale sistema pu risultare vantaggioso per lo straniero: il viaggio di ritorno volontario senza scorta e senza consegna alle autorit del paese di origine, nei suoi confronti non si applica il divieto del reingresso in Italia o altro Stato dell'Unione Europea e la misura del "ritorno concordato" non viene registrata nel SIS. In alcuni casi si pu anche pensare al loro inserimento nelle liste di prenotazione per l'ingresso per motivi di lavoro presso i Consolati italiani.
Un altro vantaggio consiste nel fatto di evitare o ridurre il senso di fallimento o di vergogna che spesso lo straniero espulso sente nei confronti della comunit di appartenenza per il fallimento del progetto migratorio.
Il sistema risulterebbe vantaggioso anche per lo Stato: La misura del "ritorno concordato" potrebbe essere molto meno onerosa rispetto alle spese connesse all'espulsione forzata, incluse le spese per il trattenimento in CPT, quelle per la scorta e quelle amministrative. Attraverso il "ritorno concordato" si pu ridurre notevolmente la recidivit, cio i consecutivi tentativi di ingresso irregolare della stessa persona.
E evidente che la norma dovr anche individuare sanzioni nei confronti degli stranieri che, avendo usufruito della misura del rientro concordato, facciano reingresso irregolare nel territorio nazionale. Questi ultimi non potranno in ogni caso accedere nuovamente a misure alternative allespulsione, salvo che nel Paese di origine siano sopraggiunte nuove circostanze in base alle quali essi abbiano accesso al diritto dasilo.
I vantaggi devono essere spiegati dettagliatamente allo straniero preferibilmente da parte di operatori non istituzionali e ci comporta che, anche tramite convenzioni con enti o istituti di volontariato o ONLUS, vi siano operatori abilitati a valutare anche la possibilit di una permanenza regolare in Italia dello straniero per motivi di protezione sociale o nei casi di divieti di espulsione previsti dallart. 19 T.U. e permette un approfondimento della storia individuale e familiare del soggetto.
Nel caso auspicato della piena collaborazione del cittadino straniero e sulla base di accordi con i Paesi di origine, si pu ottenere la documentazione e organizzare il viaggio di ritorno in tempi veloci che non richiedono il trattenimento.
6.6. Pi in generale, necessario riformare la disciplina delladozione dei provvedimenti amministrativi di espulsione in senso conforme alla riserva di giurisdizione prevista dallart. 13 Cost.
Infatti nel vigente sistema ogni provvedimento di espulsione comporta in via ordinaria laccompagnamento immediato alla frontiera da parte delle forze di polizia, cio una limitazione della libert personale assoggettata alle garanzie dellart. 13 Cost., mentre lunica eccezione prevista riguarda lespulsione disposta nei riguardi di straniero che non abbia presentato domanda di rinnovo del permesso di soggiorno entro 60 giorni dalla scadenza.
Poich la riforma introdotta con la legge n. 189/2002 rende ordinario e non pi eccezionale lallontanamento coattivo, in base allart. 13 Cost. perde di eccezionalit il provvedimento amministrativo, ancorch sottoposto a successivo controllo giurisdizionale, e dunque occorre ripristinare la piena riserva di giurisdizione prevista dallart. 13, comma 2 Cost., affidando non pi al Prefetto o al Ministro dellinterno bens al giudice, seppur su richiesta motivata di costoro, ladozione dei provvedimenti amministrativi di espulsione.
In tale contesto, da un lato occorre prevedere tempi rapidi per la decisione del giudice e la possibilit per lo straniero di essere sentito anche con lausilio di un difensore e di un interprete e dallaltro lato potrebbe verificarsi lesigenza di disporre misure di vigilanza per impedire allo straniero nelle more di tale giudizio di rendersi irreperibile al fine di sottrarsi allo svolgimento del procedimento e al successivo accompagnamento alla frontiera.
Sarebbero cos da prevedere la facolt di disporre misure di vigilanza dello straniero diverse dal trattenimento in un C.P.T. (quali la sorveglianza speciale della pubblica sicurezza, il soggiorno obbligato presso centri di accoglienza o di cura o presso la propria abitazione o presso labitazione di amici, parenti o conoscenti, ecc.).
In ogni caso tempi e modi del procedimento espulsivo di tipo amministrativo dovrebbero essere modulati come segue:
1) La richiesta motivata di espulsione del Questore/Prefetto o del Ministro dellInterno deve essere trasmessa sia al giudice del luogo in cui lo straniero dimora, sia in copia, con annessa traduzione, allo straniero e al suo difensore, da nominarsi anche dufficio e comunque difeso gratuitamente, che potrebbero presentare o inviare al giudice controdeduzioni. In ogni caso nelle ipotesi di richiesta di espulsioni amministrative per irregolarit dellingresso o del soggiorno il Questore deve allegare alla richiesta la documentazione attestante che lo straniero non rientra tra le tipologie ammissibili ai programmi di assistenza o integrazione sociale o tra gli stranieri nei confronti dei quali vige un divieto di espulsione o che comunque lo straniero non ha accettato di essere ammesso ad un programma di ritorno concordato o non pu pi fruirne.
2) Nei casi in cui il Questore che richiede lespulsione ritenga che vi sia il concreto pericolo che lo straniero di cui si chiede lespulsione si renda irreperibile il Questore potrebbe disporre in via provvisoria la misura di vigilanza o una delle forme alternative di vigilanza e dovrebbe inviare contestualmente il provvedimento allo straniero, al suo difensore e al giudice entro le successive 48 ore;
3) Il giudice, sentito lo straniero e il suo difensore e il rappresentante dellamministrazione della P.S. e svolte eventuali indagini, entro 48 ore dal ricevimento della richiesta decide con ununica ordinanza, nellordine:
a) di convalidare o meno il provvedimento provvisorio di vigilanza;
b) di ammettere o meno lo straniero che ne faccia richiesta in extremis e/o che ne abbia comunque i requisiti ad un permesso di soggiorno per motivi di protezione e sicurezza sociale oppure ad un programma di ritorno concordato ed in tal caso di ordinare al Questore di metterlo in contatto immediato con enti siti nel territorio che sono autorizzati a tali scopi; in tali ipotesi la richiesta di espulsione dovrebbe essere sempre respinta;
c) di adottare o meno il provvedimento di espulsione richiesto, da eseguirsi con accompagnamento immediato alla frontiera, fissando anche, sempre su richiesta del Questore, un eventuale periodo di divieto di rientro nel territorio nazionale (comunque non superiore a 5 anni) in relazione alla sua situazione personale; tuttavia, qualora sussista uno dei motivi ostativi alle espulsioni e non gli sia stato rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale, il giudice dovrebbe respingere la richiesta di espulsione ed ordinare al Questore il rilascio di un permesso di soggiorno; in ogni caso il provvedimento di espulsione dovrebbe essere adottato soltanto se lo straniero sia identificato o identificabile con certezza;
d) di disporre nei confronti dello straniero per il quale il giudice abbia deciso lespulsione un ulteriore periodo (non superiore a 30 giorni) di vigilanza su richiesta del Questore soltanto nei casi in cui il Questore produca elementi concreti dai quali risulti che mancano documenti di viaggio o vettori disponibili o che imminente lidentificazione della persona e della sua nazionalit o che occorre acquisire il nulla-osta allesecuzione dellespulsione da parte dellautorit giudiziaria competente per il giudizio nel quale parte lo straniero; in ogni caso occorre prevedere che se al termine di questo periodo lo stesso nulla-osta negato o non sono disponibili i documenti di viaggio o il vettore o lidentificazione della persona lo straniero non raggiunta lespulsione si intende annullata di diritto e lo straniero deve essere rimesso in libert e dotato di un titolo di soggiorno.
e) di disporre limmediata remissione in libert dello straniero in ogni altro caso.
6.7. In questo riordino generale dei provvedimenti di allontanamento, ciascuno dei quali o sar disposto se eseguibile concretamente o non sar neppure disposto fin dallorigine dal giudice, occorre abrogare listituto dellordine impartito dal Questore allo straniero espulso di lasciare il territorio nazionale e i connessi reati di inottemperanza al medesimo ordine, reati che hanno prodotto tanti inutili e controproducenti affollamenti degli istituti penitenziari italiani.
6.8. Occorre dare effettiva attuazione alla vigente normativa legislativa (art. 49, comma 2-bis T.U.) che suggerisce allamministrazione penitenziaria di collegarsi per tempo al Dipartimento della P.S. allorch si debba eseguire lespulsione disposta dallautorit giudiziaria nei confronti di un detenuto straniero.
In ogni caso, anche in tali ipotesi deve essere consentito allo straniero espulso di far valere davanti al Magistrato di sorveglianza eventuali cause ostative alla espulsione. Trattandosi, peraltro, di misura di sicurezza deve essere assoggettata alla ordinaria verifica sulla pericolosit sociale (se questa fosse esclusa, verrebbe meno lespulsione stessa).
6.9. Per quanto concerne la ipotesi di espulsione come sanzione alternativa alla detenzione di cui allart 16 c.5 T.U. occorre escludere lautomatismo e prevedere pertanto la misura come discrezionale e solo su richiesta della parte.
6.10. Occorre abrogare lart. 23 del regol. att. del T.U. sullimmigrazione che prevede forme anche coatte di prima assistenza e soccorso in centri di accoglienza anche prima e al di fuori dei trattenimenti nei C.P.T, perch viola la riserva di legge prevista in materia di stranieri dallart. 10, comma 2, Cost.., e consente di eludere anche la riserva di giurisdizione sui provvedimenti limitativi della libert personale e i termini massimi oggi previsti dalla legge per la convalida dei trattenimenti.
6.11. Infine, necessario abrogare lart. 3 del DL 144/2005 (conv. in L. 155/2005: misure antiterrorismo) nella parte in cui prevede lespulsione ministeriale con esecuzione immediata, senza convalida e senza possibilit di sospensione da parte del giudice: la norma gi stata rinviata alla Corte costituzionale, per levidente ed inconfutabile illegittimit (violazione dellart. 13 Cost.). Un analogo provvedimento potrebbe essere ipotizzabile, seppur assai meglio precisato per ci che riguarda i suoi presupposti, soltanto qualora esso fosse adottabile, seppur su proposta dal Ministro o del Prefetto, soltanto da un giudice, secondo la procedura indicata al punto 6.6.
7. Prevedere con legge statale ordinaria lelettorato degli stranieri regolarmente soggiornanti nelle elezioni comunali
Senza la necessit di modificare la Costituzione,con la legge ordinaria dello Stato, in considerazione della riserva rinforzata di legge in materia di stranieri prevista dallart. 10, comma 2 Cost. e delle limitazione di sovranit consentita dallart. 11, si pu prevedere che:
1) sia ritirata la riserva posta dal Governo italiano alla lettera C) della Convenzione europea sulla partecipazione alla vita pubblica, firmata a Strasburgo il 5 febbraio 1992, ratificata e resa esecutiva con legge n. 203/1994,
2) gli stranieri titolari di un regolare titolo di soggiorno da almeno 5 anni siano ammessi allelettorato a livello comunale a parit di condizioni con i cittadini dellUnione europea (cio a richiesta e in liste distinte di elettori come previsto per i cittadini dellUnione europea dal d.lgs. n. 197/1996, ma senza che sia verificato laccertamento nel Paese di origine delliscrizione in liste elettorali, trattandosi di Paesi spesso non democratici).
IN SINTESI I PUNTI DI RIFORMA
1) Prevedere varie e diversificate forme di ingresso in Italia per lavoro, con decretazione di ampi e aperti flussi dingresso, determinando quote iniziali ma con possibilit comunque di acquisire un permesso di soggiorno se si dimostra di avere un lavoro o un legame familiare in Italia.
2) Reintrodurre il sistema degli ingressi per ricerca nel mercato del lavoro e varie forme di sponsorizzazione o autosponsorizzazione.
3) Introdurre la regolarizzazione a regime, nelle forme indicate.
4) Eliminare ogni automatismo che implichi perdita o rifiuto del permesso di soggiorno. Rendere effettiva lapplicazione dellart. 5, commi 5, 6 e 9, del TU 286/98, consentendo, in tutti i casi di diniego di rilascio o rinnovo o revoca del permesso di soggiorno, il rilascio di un titolo di soggiorno diverso da quello per il quale stato richiesto, verificando, anche dufficio, se vi siano i presupposti effettivi per il suo rilascio, secondo le previsioni del TU. La verifica dovrebbe essere effettiva e non formale, e pertanto deve mirare a valutare tutte le possibili conversioni dei permessi di soggiorno, qualora ci sia uno dei requisiti previsti dalla legge, anche in deroga, di fatto, alle procedure ordinarie, ma deve anche consentire il rilascio di un permesso di soggiorno qualora sussistano i requisiti sostanziali previsti dalla legge.
5) Allungare il periodo di validit del permesso di soggiorno, ci che escluderebbe il rischio di perderlo in caso di periodi di disoccupazione temporanea a cui facciano seguito periodi di occupazione lavorativa.
Introdurre meccanismi di flessibilit nella valutazione dei requisiti per i rilascio e/o il mantenimento del permesso di soggiorno.
6) Consentire il rinnovo del permesso di soggiorno anche a chi stato a lungo disoccupato ma in grado di dimostrare di avere una concreta attuale possibilit occupazionale.
7) Eliminare il contratto di soggiorno, perch discriminatorio, vessatorio e limitante la libert contrattuale del lavoratore migrante.
8) Semplificare il diritto al mantenimento o allottenimento dellunit familiare e garantire effettivit di tutela ai minori, anche al momento del raggiungimento della maggiore et.
9) Modificare il sistema espulsivo, prevedendo lallontanamento solo in casi eccezionali e tassativi, e comunque disposto dallAutorit giudiziaria (su proposta del questore e /o del prefetto), con tempi celeri per la decisione e senza esecuzione prima della decisione del giudice.
Nelle more della decisione giudiziale, lo straniero potrebbe essere ammesso a forme alternative al trattenimento (sorveglianza speciale, soggiorno presso comunit sociali, obbligo di firma, ecc.).
10) In ogni caso, lespulsione immediata non dovrebbe mai essere proposta e/o disposta nei confronti dello straniero che perda (per diniego e/o revoca e/o annullamento) il permesso di soggiorno. A seguito del diniego di permesso di soggiorno, si potrebbe ipotizzare un invito a dimostrare, entro un certo termine, la sussistenza di altri requisiti per il mantenimento del permesso di soggiorno; nel caso non si riuscisse a dimostrare detti requisiti, lo straniero dovrebbe essere invitato a lasciare spontaneamente, in un termine congruo, lItalia, con previsione di una sorta di prelazione per un successivo regolare ingresso.
11) Introdurre listituto del ritorno concordato: ovverosia laccordo tra migrante espulso e Stato italiano per lasciare spontaneamente lItalia, prevedendo una sorta di incentivo (economico o di progetto) nel Paese di ritorno.
12) Abrogare listituto del respingimento disposto dal Questore, in quanto non consente un effettivo controllo giurisdizionale e permette, invece, unampia ed incontrollata discrezionalit allAutorit di P.S.
13) Abrogare lart. 23 del regolamento di att. d.p.r. 394/99, come mod. dal d.p.r. 334/2002, che consente il trattenimento di fatto in Centri di accoglienza (al fine di dare assistenza e soccorso), che si pongono al di fuori dei pur minimi controlli giurisdizionali previsti per il trattenimento nei C.P.T..
14) Abrogare tutti i reati collegati alle espulsioni.
15) Abrogare tutte le norme che prevedono i CPT.
16) Abrogare lart. 3 del D.L. 144/2005, conv. in L. 155/2005.
17) Stabilire la giurisdizione esclusiva del tribunale ordinario per tutti i provvedimenti in materia di ingresso, soggiorno e allontanamento dello straniero, alla stregua di ci che avviene in materia di diritto allunit familiare.
18) Prevedere con legge ordinaria dello Stato lelettorato a livello comunale degli stranieri extracomunitari regolarmente soggiornanti da almeno 5 anni a condizioni analoghe a quelle previste per i cittadini dellUnione europea.