I TEST SITUAZIONALI

COME STRUMENTO DI PROVA

DELLA DISCRIMINAZIONE

a cura di Walter Citti, collaboratore ASGI

COSA SONO I TEST SITUAZIONALI?

Il test situazionale (situation test) consiste nel ricreare una situazione identica a quella vissuta dalla persona che si considera vittima di una discriminazione in ragione di una sua particolare caratteristica (ad es. l’appartenenza etnico-razziale o religiosa), e nell’osservare se altre persone che non possiedono quella caratteristiche vengono trattate diversamente. In caso affermativo, i risultati del test sono prodotti in giudizio come fatti probatori, il più delle volte sotto forma di testimonianza, talvolta nelle forme di un rapporto redatto da un pubblico ufficiale che aveva osservato gli avvenimenti.

Predisporre ed organizzare un test situazionale significa cioè inscenare una situazione, una sorta di gioco di ruolo, in cui una persona è messa nella situazione di commettere una discriminazione senza sospettare di essere osservata. Di fronte alla persona interessata si presentano “candidati” fittizi, appositamente inviati, alcuni dei quali possiedono una caratteristica percepibile (ad es. il colore della pelle, l’appartenenza religiosa, la condizione di straniero) che potrebbe indurre ad un comportamento discriminatorio. Gli osservatori mirano a comparare l’attitudine della persona interessata verso i “candidati” in possesso di tale caratteristica con quella dimostrata verso i “candidati” che non la possiedono.

ESEMPI DI TEST SITUAZIONALI

In altri paesi europei, l’esempio meglio conosciuto e più praticato di test situazionale è quello in cui diverse coppie si presentano all’ingresso di un night-club: se alle coppie etnicamente miste o di origine straniera viene sistematicamente rifiutato l’ingresso, mentre quelle “autoctone” che giungono in precedenza o successivamente vengono ammesse senza difficoltà, si può supporre l’esistenza di una discriminazione. Simili esperimenti sono stati compiuti con agenzie immobiliari e datori di lavoro sospettati di pratiche discriminatorie nell’intermediazione immobiliare o nel reclutamento di personale. Vengono soddisfatte le condizioni per affermare la sussistenza di una presunzione di un “comportamento discriminatorio” quando, ad esempio, rispondendo ad un annuncio pubblicato sulla stampa, ad una persona con una determinata caratteristica etnico-razziale viene rifiutata la locazione di un alloggio con la giustificazione che questo nel frattempo è stato già locato, mentre il proprietario mostra successivamente interesse a concludere il contratto con altre persone con caratteristiche personali e familiari simili tranne per quella considerata.

A COSA SERVONO I TEST SITUAZIONALI?

I test situazionali mirano a mettere in luce prassi in cui, in una situazione del tutto analoga, una persona che possiede una determinata caratteristica viene trattata meno favorevolmente di un'altra persona che non possiede tale caratteristica. I test situazionali servono a smascherare le forme di discriminazione diretta che si celano dietro pretesti (ad esempio le affermazioni come: ci dispiace, l’immobile è stato già affittato, quel posto di lavoro è stato già occupato, l’ingresso è riservato ai solo soci).

ESEMPI DI TEST SITUAZIONALI AMMESSI IN GIUDIZIO QUALI EVIDENZA PROBATORIA DI COMPORTAMENTI DISCRIMINATORI NELLA GIURISDIZIONE DI ALCUNI PAESI EUROPEI.

Belgio

La legge belga anti-discriminazione del 25.02.2003 riconosce espressamente l’uso dei test situazionali quali mezzi di raccolta delle evidenze fondanti la presunzione di un comportamento discriminatorio, sebbene l’effettiva implementazione di detto strumento è affidata ad un decreto esecutivo che non è stato ancora emanato.

La giurisprudenza belga ha peraltro già affermato con alcune importanti decisioni la legittimità e l’ammissibilità di evidenze probatorie nelle modalità di testimonianze rese da persone che hanno preso parte a test situazionali . In tal senso, la Corte di Appello di Liège con sentenza datata 11 marzo 1998 ha condannato il gestore di un caffè che si era rifiutato di servire una persona per motivi inerenti all’origine etnica di quest’ultima, fondando la sentenza sulla testimonianza di una terza persona che aveva assistito, su indicazione e previo accordo con la parte lesa, ad un secondo rifiuto opposto dal gestore. Secondo la Corte, il test organizzato dalla parte lesa non era stato “uno stratagemma […] avente lo scopo di provocare l’infrazione dell’imputato, ma quello di ottenere delle prove testimoniali”.

Più recentemente, il Tribunale Civile di prima istanza di Bruxelles, con sentenza del 31.03.2004, sulla base della normativa anti-discriminazione, ha condannato il titolare di un’agenzia d’intermediazione immobiliare che si era rifiutato di prendere in considerazione una proposta per l’acquisto di un bene immobile a causa soltanto delle origini congolesi del potenziale compratore. La corte ha fondato la sua decisione anche sulle risultanze testimoniali di un test situazionale organizzato dalla parte lesa medesima, che aveva chiesto ad un conoscente di origini etniche belghe di contattare l’agenzia immobiliare per la compravendita del medesimo bene, riscontrando in questo caso la piena disponibilità ed interesse del titolare dell’agenzia a considerare l’offerta di acquisto.

Ambedue le sentenze sono reperibili sul sito del Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme: http://www.diversiteit.be/CNTR/FR/discrimination/jurisprudence/.

L’ultima pronuncia giurisprudenziale belga fondata su un test situazionale risale al 3 giugno 2005, quando il tribunale di prima istanza di Bruxelles ha condannato per violazione delle norme anti-discriminazione, il titolare di un’agenzia immobiliare e il proprietario di un immobile che si erano rifiutati di affittare un appartamento ad una coppia di cittadini belgi di origine marocchina, con il pretesto che l’appartamento sarebbe stato nel frattempo già affittato. La coppia dunque aveva inviato un comune amico a prendere contatti con l’agenzia, riscontrando che l’appartamento era ancora vacante. Ad un nuovo appuntamento fissato per loro tramite da questa terza persona senza che venisse precisata la loro appartenenza etnico-religiosa, il titolare dell’agenzia aveva opposto un nuovo rifiuto invocando il pretesto che il proprietario voleva affittare soltanto ad una persona anziana, circostanza mai invocata precedentemente.

Notizie ed informazioni su questa sentenza possono essere reperite sul sito del Mouvement contre le racism, l’antisémitisme et la xénophobie: www.mrax.be

Francia

Con una sentenza resa il 7 giugno 2005, la Corte di Cassazione francese ha considerato ammissibile in giudizio l’evidenza probatoria risultante dalla registrazione di una conversazione telefonica intervenuta ed effettuata nei locali e su iniziativa dell’associazione SOS Racisme, tra un militante dell’organizzazione medesima ed un agente immobiliare, durante la quale quest’ultimo ammetteva che ai potenziali clienti veniva fatto presente che gli appartamenti erano ancora disponibili per essere locati solo se il loro cognome suonava “francese”.

La Corte di Cassazione ha concluso che se tale evidenza è ammissibile e non deve essere esclusa in linea di principio, il peso da attribuirgli è rimesso di volta in volta alla valutazione e all’apprezzamento del giudice. La questione non è dunque quella dell’ ammissibilità dei test situazionali, quanto della loro capacità di fornire evidenze probatorie in giudizio con adeguata credibilità e verosimiglianza.

E’ la terza volta che la Corte di Cassazione francese interviene sull’ammissibilità di evidenze probatorie risultanti dall’uso di “test situazionali”. In precedenza, era stata ammessa in giudizio rispettivamente la testimonianza di una persona privata ed il rapporto di un ufficiale di polizia che avevano collaborato a test situazionali per accertare la sussistenza di discriminazioni effettuate nell’ingresso a night-club (giugno 2000 e settembre 2002).

La sentenza della Corte di Cassazione francese è disponibile sul sito:

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2005X06X06X00873X054#

Ungheria

L’Ufficio per la Difesa Legale delle Minoranze Etniche e Nazionali (NEKI), una ONG di interesse pubblico, ha utilizzato in diverse occasioni la metodologia dei test situazionali per raccogliere evidenze di discriminazioni subite in particolare da appartenenti alla minoranza Rom.

In due occasioni, tali evidenze sono state ammesse in giudizio in procedimenti civili contro la discriminazione. Nel 1999 i volontari del NEKI furono coinvolti nello svolgimento di un test situazionale mirante a provare che alle persone di etnia Rom non veniva consentito l’ingresso in un pub del villaggio di Patvarc. Questi volontari testimoniarono in giudizio sui risultati del test corroborando la denuncia presentata da due cittadini di etnia Rom.

Il 28 Novembre 2000 la corte locale della città di D. ha emesso una sentenza condannando i responsabili di un club privato, ma che operava in realtà come un pubblico esercizio, per il rifiuto opposto alle parti lese, persone appartenenti all’etnia Rom, di fare ingresso nei locali. La motivazione della sentenza si è fondata sulla testimonianza resa dai volontari del NEKI, che avevano condotto un test situazione evidenziando la disparità di trattamento nell’accesso ai locali a seconda dell’appartenenza o meno dei potenziali clienti all’etnia Rom. Il resoconto sulla vicenda può essere consultato sul sito web del NEKI: www.neki.hu (white booklet 2000). Sul sito è reperibile pure una ricerca giuridica sull’uso dei test situazionali nella prassi nazionale ungherese ed internazionale (“The national and international practice of situation testing”, di Ivanyi Klara e Muhi Erika).

Repubblica Ceca

Successivamente all’adozione delle normative anti-discriminazione di recepimento della direttiva europea n. 43/2000, si sono registrate numerose sentenze di condanna per avvenuti casi di discriminazione a danno perlopiù di cittadini appartenenti all’etnia Rom basate su evidenze probatorie risultanti da test situazionali organizzati da attivisti e volontari di ONG.

Già nel corso del 2004 la Corte Suprema ceca aveva dichiarato ammissibile l’evidenza risultante da un test situazionale in un caso in cui ad un gruppo di Rom non era stato consentito l’ingresso in un locale pubblico [Jan Kovac v. AZ Alfa s.r.o. 1 Co 62/2000-63] . Nel 2004-2005 alcune sentenze di diverse corti locali hanno seguito tale orientamento. Con due di esse, pronunciate rispettivamente dalla Corte Municipale di Praga il 31 marzo 2004 e dalla Corte di Appello di Praga del 22 Marzo 2005, sono stati condannati imprenditori che si erano rifiutati di prendere in considerazione le richieste di assunzione presentate da candidati di etnia Rom con il pretesto che il posto di lavoro non era più vacante. I test situazionali organizzati da volontari di ONG anti-discriminazione avevano invece evidenziato che a candidati di etnia ceca continuava ad essere proposto l’impiego. In un altro caso, la Corte regionale di Ostrava, il 24 marzo 2005, ha condannato il proprietario di un bar che si era rifiutato di servire un gruppo di persone di etnia Rom con il pretesto che il bar era stato affittato per una festa privata, mentre solo pochi minuti dopo un gruppo di volontari di etnia ceca appartenenti ad una ONG non incontrarono alcuna difficoltà ad essere serviti. Le sentenze dei tribunali cechi sono commentate sulla seconda edizione della rivista “European Anti-Discrimination Law Review”, disponibile all’indirizzo web: http://www.migpolgroup.com/documents/3135.html

L’AMMISSIBILITA’ IN GIUDIZIO DEI TEST SITUAZIONALI NELL’AZIONE CIVILE CONTRO LA DISCRIMINAZIONE IN ITALIA.

Sebbene il decreto legislativo di recepimento della direttiva europea (n. 215/2003) non abbia introdotto il principio dello spostamento dell'onere della prova, contenuto invece nella direttiva europea n. 2000/43, è stata comunque prevista la possibilità per la parte che si ritiene vittima di una discriminazione di provarla in giudizio in via presuntiva, cioè sulla base di indizi o elementi di fatto indiretti, ma gravi, precisi e concordanti, la cui valutazione è lasciata al “prudente apprezzamento” del giudice ai sensi dell'art. 2729 comma 1 del c.c.. Sebbene la normativa abbia esteso espressamente soltanto ai dati statistici la qualifica di elementi sui quali fondare la presunzione della discriminazione, i principi generali dell’ordinamento consentono di affermare che la testimonianza riferita ad un avvenuto test situazionale sarebbe un mezzo di prova ammissibile.

 Non sembrano infatti riscontrabili nell’ordinamento italiano previsioni normative su cui fondare in linea di principio l’esclusione dal giudizio di una testimonianza riferita ad un test situazionale. Al contrario, quest’ultimo potrebbe certamente servire al giudice per acquisire la cognizione dei fatti rilevanti per la decisione e valutarli in base al suo prudente apprezzamento, cioè in base a valutazioni di attendibilità e di coerenza logica con gli altri elementi a disposizione, in base al principio della “prova libera” di cui all’art. 116 c.p.c..

LA NECESSITA’ DI RIGORE METODOLOGICO. ALCUNE RACCOMANDAZIONI SULL’USO E L’AZIONE DEI VOLONTARI NEI TEST SITUAZIONALI.

La metodologia usata nei test situazionali deve essere rigorosamente specificata al fine di neutralizzare le variabili che possono falsificare l’analisi. Per essere convincente, il test situazionale richiede il massimo grado possibile di similitudine tra il gruppo di individui oggetto della discriminazione ed il gruppo di controllo, che deve assomigliare al primo sotto ogni profilo tranne per la caratteristica che deve essere testata (ad es. l’appartenenza etnico-razziale).

Infatti se a seguito di un colloquio, la richiesta di un immigrato di colore di prendere in affitto un appartamento viene sbrigativamente rifiutata con il pretesto che l’appartamento non è più disponibile, ciò non necessariamente significa che il proprietario o l’agenzia immobiliare abbiano agito sotto la spinta di un pregiudizio etnico razziale. Altri fattori di natura soggettiva riferiti alla persona interessata potrebbero aver influito, quali l’età, il modo di vestire, il taglio dei capelli, il modo di parlare e di relazionare e talvolta può essere difficile tracciare una linea tra i casi in cui la situazione svantaggiosa è stata dovuta all’appartenenza etnico-razziale del soggetto oppure al fatto che non egli non abbia suscitato una buona impressione per altre ragioni soggettive.

Per ovviare a queste difficoltà metodologiche, viene suggerito di compiere più test situazionali in ciascuna situazione di potenziale discriminazione, al fine di ottenere risultati derivanti da un campione più significativo e quindi maggiormente capace di isolare le possibili variabili soggettive diverse da quella significativa. In una campagna contro la discriminazione etnico-razziale nell’accesso ai locali notturni di Bruxelles condotta nel 2000 – 2001, il Movimento contro il Razzismo, l’Antisemitismo e la Xenofobia ha fatto uso dei test situazionali facendo attenzione che le coppie di volontari fossero abbigliate in maniera consona, fossero della stessa classe di età, non fossero sotto l’influenza di alcool o sostanze stupefacenti, e adottassero modi di comportamento cortesi e gentili.

Una ricerca condotta dall’Osservatorio sulle discriminazioni dell’Università di Parigi I volta a misurare la portata della discriminazione nelle procedure di reclutamento della manodopera, dalla selezione dei CV fino alla conduzione delle interviste, ha fatto uso di CV appositamente redatti in maniera simile con l’unica differenza delle caratteristiche da analizzare (tra cui quella etnica), nonché di attori professionisti, al fine di neutralizzare variabili “soggettive” di tipo comportamentale al momento delle interviste. Il rapporto illustrante metodologie e risultati della ricerca può essere consultato sul sito web: http://cergors.univ-paris1.fr/observatoiredesdiscriminationsfd.htm.

Tali ricerche non sono una novità, in quanto già durante gli anni ’90, il Dipartimento per l’Impiego dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro (I.L.O.- O.I.L.) ha sviluppato una metodologia di analisi empirica volta a rilevare eventuali discriminazioni nell’assunzione di personale appartenente alle minoranze immigrate rispetto ai nazionali. Tale metodologia è basata sul coinvolgimento di attori nazionali e immigrati con identiche caratteristiche che rispondono ai medesimi annunci di lavoro, registrando così predilezioni e idiosincrasie basate sulla nazionalità nelle diverse fasi: nella risposta alla telefonata, quanto a disponibilità (maggiore o minore) nel fissare un appuntamento, durante il colloquio, nella vera e propria propensione ad assumere.

Tale metodologia è stata usata per la prima volta in Italia da un gruppo di ricerca del Forum Internazionale ed Europeo di Ricerche sull’Immigrazione (FIERI), in collaborazione con l’équipe stessa dell’I.L.O., Tale ricerca empirica ha evidenziato un tasso di discriminazione generale nelle procedure di assunzione del 40% verso i giovani lavoratori di nazionalità marocchina semi-qualificati rispetto ai cittadini italiani con caratteristiche simili, con risultati variabili a seconda del tipo di settore economico, delle caratteristiche delle imprese e del territorio di riferimento. Il testo completo del rapporto con la presentazione dei risultati e delle metodologie della ricerca può essere consultato sul sito internet dell’Osservatorio sull’Immigrazione in Piemonte (La discriminazione dei lavoratori immigrati nel mercato del lavoro in Italia, a cura del Gruppo di ricerca FIERI, composto da E. Allasino, E. Reyneri, A. Venturini, G. Zincone, edito da Employment Department, ILO-OIL Ginevra, settembre 2003): http://www.piemonteimmigrazione.it/PDF/ricerca_ILO.pdf.

Una delle critiche che vengono comunemente mosse ai test situazionali è che violerebbero la privacy delle persone, nonché inciterebbero indebitamente le persone a commettere un atto o un comportamento discriminatorio, di cui magari non avrebbero avuto l’intenzione senza l’intervento

dei volontari, tanto più che quest’ultimi non sarebbero neutrali ed imparziali tra le parti, ma appartenendo ad ONG operanti perlopiù a favore della tutela legale degli immigrati e del contrasto alla discriminazione, sarebbero portati a “provocare” l’atto discriminatorio.

Tali critiche non vanno sottovalutate. Per riaffermare la validità dei test situazionali occorre assicurare ad essi un alto rigore metodologico attraverso un codice di comportamento dei volontari coinvolti nei test che garantisca il loro agire in maniera neutrale durante il test, evitando qualsiasi provocazione o atteggiamento che possa indebitamente incoraggiare l’atto discriminatorio. Alle critiche di parzialità rivolte nei confronti dei volontari in quanto appartenenti ad ONG di tutela degli immigrati, si può rispondere cercando, per quanto possibile, di coinvolgere nello svolgimento dei test anche pubblici ufficiali, quali agenti di polizia o vigili urbani, naturalmente in abiti civili. Ad ogni modo, andrebbe rigorosamente evitata l’utilizzazione di volontari, che per motivi personali, o derivanti dall’organizzazione di appartenenza, siano in già in conflitto con l’ente, l’impresa o la persona (datore di lavoro, proprietario immobiliare,…) che si vuole sottoporre a verifica, per questioni pre-esistenti al caso della presunta discriminazione. Le risultanze del test situazionale dovrebbero essere subito messe per iscritto, con un atto o questionario debitamente compilato e sottoscritto dai volontari coinvolti.

Anche la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo può essere di aiuto per identificare un approccio metodologico rigoroso per i test situazionali e distinguere tra quelli corretti che semplicemente aiutano a rilevare e mettere in luce un atto o comportamento discriminatorio comunque esistente, e quelli, invece, illegittimi, in quanto “istigatori” di un atto discriminatorio che altrimenti non necessariamente avrebbe luogo. La Corte europea è stata chiamata in alcune sentenze a valutare l’ammissibilità di evidenze probatorie a carico di accusati per traffico di stupefacenti derivanti dall’uso di tecniche investigative di polizia facenti uso di poliziotti inflitrati e di conseguenti compravendite di sostanze stupefacenti richieste da quest’ultimi con la scopo di smascherare i membri delle organizzazioni criminali. Con una sentenza che ha fatto giurisprudenza, Teixeira de Castro v. Portugal ( ECHR 9 June 1998), la Corte europea ha riconosciuto l’ammissibilità di tali evidenze probatorie, riconducibili in ultima analisi alle testimonianze dei poliziotti infiltrati nell’organizzazione, fintantoché l’azione di tali “infiltrati” non “crea un intento criminale” nelle persone imputate che altrimenti non sorgerebbe; in altre parole l’evidenza è ammissibile finchè l’azione dei poliziotti infiltrati si limita a creare le condizioni per far emergere un intento criminoso già preesistente, ma non si spinge a formarlo per incitamento.

Tali criteri di riferimento possono essere seguiti anche nei procedimenti civili contro la discriminazione con riferimento alla valutazione delle evidenze raccolte attraverso il ruolo e all’azione dei volontari nei test situazionali.

Per saperne di più:

Z. de Beijl, Documenting discrimination against migrant workers in the labour market. A comparative study of four European countries, OIL/ILO International Labour Organisation,
Geneva, 2000 ISBN 92-2-111387-6

Dick Houtzager, Changing Perspectives: Shifting the burden of proof in racial equality cases, ENAR Report, June 2006 (consultabile sul sito internet: www.enar-eu.org/en/publication/reports/Burden_of_Proof_EN.pdf )

Gruppo di ricerca di FIERI, La discriminazione dei lavoratori Immigrati nel mercato del lavoro in Italia, International Migration Papers Employment Department ILO-OIL, settembre 2003, Ginevra.

Ivanyi Klara e Muhi Erika, The National and International Practice of Situation Testing, NEKI Legal Defence Bureau for National and Ethnic Minorities of Republic of Hungary, Budapest (disponibile sul sito internet: www.neki.hu)

Isabelle Rorive, Situation tests in Europe. Myths and Realities, in European Anti-Discrimination Law Review, n. 3/2006, April 2006, pp. 31-39 (consultabile anche in lingua francese e tedesca sul sito web: www.migpolgroup.com).

Isabelle Rorive P.A. Perrouty, Réflexions sur les difficultés de preuve en matière de discriminations, in Revue du droit des étrangers, Bruxelles, 2005, n. 133, pp. 161-175.