Nota relativa ai minori comunitari

5/03/2007

Nella presente nota analizziamo alcune problematiche che emergono in riferimento alla tutela dei diritti dei minori comunitari presenti in Italia, alla luce delle norme previste dallo Schema di Decreto legislativo recante attuazione della Direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, di cui si attende a breve l’entrata in vigore.

Molte delle osservazioni valgono tuttavia anche in relazione alle norme vigenti stabilite dal D.P.R. 54/2002.

Le problematiche analizzate riguardano in particolare:

a) il diritto di soggiorno e i connessi diritti (con particolare riferimento al pieno accesso al diritto alla salute);

b) l’allontanamento del minore.

Ancorché la piena soluzione di alcune di tali problematiche necessiterebbe di una modifica legislativa, delineiamo qui alcune proposte per affrontare tali problematiche per via regolamentare o amministrativa.

Ci riserviamo di affrontare in una successiva nota le questioni relative ai provvedimenti di assistenza, tutela, affidamento e rimpatrio del minore.

1) Diritto al soggiorno e diritti connessi

1.1) Minori comunitari affidati o in tutela

Mentre il T.U. 286/98 all’art. 29, comma 2 equipara al figlio il minore affidato o sottoposto a tutela, il Dlgs. di attuazione della direttiva 38/2004 (d’ora in avanti “Dlgs.”) nulla prevede a tal proposito.

Di conseguenza, in base a un’interpretazione letterale del Dlgs, al minore comunitario che si trovi in Italia senza il genitore ma sia affidato o in tutela a un cittadino italiano o comunitario non viene riconosciuto il diritto di soggiorno ai sensi del Dlgs.

Chiediamo dunque che si chiarisca che i minori comunitari legittimamente affidati o in tutela a un cittadino italiano o comunitario sono equiparati ai figli ai fini dell’applicazione del Dlgs.

1.2) Cittadini comunitari privi del requisito relativo alle risorse economiche

L’art. 7 del Dlgs. stabilisce che il cittadino comunitario che non sia lavoratore in Italia ha diritto di soggiornarvi per un periodo superiore a tre mesi solo se dispone di risorse economiche sufficienti per non diventare un onere a carico dell'assistenza sociale dello Stato italiano durante il periodo di soggiorno.

Si pone dunque il problema di come debbano essere trattati quei cittadini comunitari che, pur non disponendo di risorse economiche sufficienti, siano tuttavia meritevoli di particolari tutele, in particolare:

- i minori non accompagnati da un familiare

- i cittadini comunitari inseriti, ai sensi dell’art.6, comma 4 Dl. 300/06, in un programma di assistenza e integrazione sociale ex art 18 T.U. 286/98

- le donne in stato di gravidanza e nei sei mesi successivi alla nascita dal figlio (e il loro marito convivente, in base alla Sent. Corte Cost. 376/2000)

- i cittadini comunitari per i quali sussista uno dei motivi umanitari che giustificano, per lo straniero, il rilascio di un permesso di soggiorno ai sensi dell’art. 5, co. 6 T.U. 286/98.

In base a un’interpretazione letterale dell’art. 7 Dlgs, ai cittadini comunitari appartenenti a tali categorie non viene riconosciuto il diritto di soggiorno superiore a tre mesi: di conseguenza ad essi non vengono riconosciuti il diritto di non essere allontanati, né gli altri diritti connessi al diritto di soggiorno, tra cui l’accesso al Servizio Sanitario Nazionale a parità di trattamento rispetto ai cittadini italiani.

Considerato che il T.U. 286/98 e il relativo regolamento di attuazione D.P.R. 394/99 prevedono per i cittadini extracomunitari appartenenti a tali categorie il rilascio di un permesso di soggiorno e il riconoscimento dei succitati connessi diritti (in particolare l’iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale), saremmo quindi di fronte a un’irragionevole disparità di trattamento che discriminerebbe i cittadini comunitari rispetto ai cittadini extracomunitari.

Inoltre, nel caso specifico dei minorenni, il mancato riconoscimento di tali diritti rappresenterebbe un’evidente violazione dei principi sanciti dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, con particolare riferimento al principio del “superiore interesse del minore”, al diritto alla protezione e al diritto alla salute.

a) In generale

In generale per tutte queste categorie, chiediamo che si chiarisca che, in applicazione dell’art. 1, comma 2 T.U. 286/98, ai cittadini comunitari che non soddisfano le condizioni stabilite dal Dlgs. per il riconoscimento del diritto di soggiorno superiore a tre mesi ma si trovano in una delle situazioni per le quali il T.U. 286/98 o il regolamento di attuazione D.P.R. 394/99 prevedono il rilascio di un titolo di soggiorno, deve essere rilasciato un titolo di soggiorno ai sensi delle suddette disposizioni.

Al maturare dei requisiti richiesti del Dlgs, al cittadino comunitario verrebbe successivamente riconosciuto il diritto di soggiorno superiore a tre mesi previsto dal Dlgs.

b) Minori

Per quanto riguarda i minori, si potrebbe fare un passo ulteriore in direzione di una piena tutela dei loro diritti.

Ai sensi del Regolamento CE 2201/03 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, oltre che delle Convenzioni internazionali in materia (Convenzione sui diritti del fanciullo, Convenzione dell’Aja del 1961 ecc.), in presenza di un minore comunitario sul territorio nazionale in stato di abbandono o anche solo temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, lo Stato italiano ha l’obbligo di provvedere (provvisoriamente o in via continuativa) alle sue esigenze: è sempre competente ad adottare i provvedimenti provvisori e cautelari (tra cui sono inclusi il collocamento in luogo sicuro ai sensi dell’art. 403 Codice civile e l’apertura della tutela), che cessano di essere applicabili solo quando l’autorità dello Stato membro competente abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati (Regolamento CE 2201/03, art. 20); ove il minore vi risieda abitualmente e in talune altre ipotesi, lo Stato italiano è poi competente in via generale ad adottare i provvedimenti anche non provvisori (regolamento CE 2201/03, Capo II, Sez. II).

Sussistendo nei confronti dello Stato italiano un vero e proprio obbligo di assistenza nei confronti del minore, discendente dalla normativa internazionale e comunitaria, ci sembra che il concetto di “onere per l’assistenza sociale dello Stato” dovrebbe essere interpretato in modo differente rispetto alle altre categorie di cittadini comunitari, nei confronti delle quali non sussiste un analogo obbligo.

Inoltre, ci sembra che discriminare in ordine al diritto al soggiorno, alla salute ecc. il minore assistito dallo Stato rispetto al minore che sia mantenuto dai suoi familiari rappresenterebbe un’irragionevole disparità di trattamento.

Chiediamo dunque che si chiarisca che nei confronti dei minorenni il requisito delle risorse sufficienti si ritenga soddisfatto ove il minore sia collocato in luogo sicuro ai sensi dell’art. 403 Codice civile, ovvero inserito in una comunità di tipo familiare o affidato a una famiglia o a un singolo ai sensi dell’art. 2 legge 184/83.

2) Allontanamento

2.1) Allontanamento per cessazione delle condizioni che determinano il diritto di soggiorno

Mentre l’art. 20, comma 5 Dlgs. prevede delle forti restrizioni per l’allontanamento dei minorenni per motivi di ordine pubblico, stabilendo che “possono essere allontanati solo per motivi di pubblica sicurezza che mettano a repentaglio la sicurezza dello Stato, salvo quando l’allontanamento sia necessario nell’interesse stesso del minore, secondo quanto contemplato dalla Convenzione delle Nazioni Unite del Fanciullo”, il successivo art. 21, che disciplina l’allontanamento per cessazione delle condizioni che determinano il diritto di soggiorno, nulla stabilisce espressamente in favore dei minori.

L’interpretazione per cui le tutele di cui all’art. 20 non opererebbero anche per le ipotesi di cui all’art. 21 – e per cui dunque un minore comunitario potrebbe essere allontanato anche per motivi diversi dall’interesse del minore e dai motivi di pubblica sicurezza – comporterebbe un’illogica disparità di trattamento che discriminerebbe

- il minore comunitario rispetto al minore extracomunitario, per il quale il T.U. 286/98 prevede all’art. 19, comma 2, lett. a) il divieto di espulsione, salvo il diritto di seguire il genitore o l’affidatario espulso;

- il minore che deve essere allontanato per cessazione delle condizioni che determinano il diritto di soggiorno rispetto al minore che deve essere allontanato per motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza, per il quale l’art. 20, co. 5 Dlgs. stabilisce appunto specifiche tutele.

Inoltre tale mancata tutela dall’allontanamento per motivi diversi dal superiore interesse del minore rappresenterebbe una violazione del principio del “superiore interesse del minore” e del diritto alla protezione sanciti dalla Convenzione sui diritti del fanciullo (e infatti il divieto di espulsione di cui al T.U. 286/98 era stato previsto proprio per ottemperare agli obblighi internazionali in materia di diritti dei minori).

Chiediamo quindi che venga esplicitato che per le ipotesi di cui all’art. 21 Dlgs. vigono le tutele stabilite all’art. 20, comma 5, ovvero il divieto di allontanamento dei minorenni presenti sul territorio italiano, salvo quando l’allontanamento sia necessario nell’interesse stesso del minore, secondo quanto contemplato dalla Convenzione sui diritti del fanciullo; o in alternativa che venga chiarito che deve applicarsi, in quanto norma di maggior favore, l’art. 19, comma 2, lett. a) T.U. 286/98.

2.2) Allontanamento per motivi di pubblica sicurezza

L’art. 20, comma 7 Dlgs. stabilisce che il provvedimento di allontanamento del minore per motivi di pubblica sicurezza che mettano a repentaglio la sicurezza dello Stato è adottato dal Ministro dell’Interno.

Il T.U. 286/98 prevede all’art. 31, comma 4 che “Qualora ai sensi del presente testo unico debba essere disposta l'espulsione di un minore straniero, il provvedimento é adottato, su richiesta del questore, dal tribunale per i minorenni”. Tale disposizione rappresenta senz’altro una norma di maggior favore.

Chiediamo dunque che venga esplicitato che l’allontanamento del minore per i motivi di cui all’art.20, comma 5, è disposto su richiesta del questore, dal tribunale per i minorenni, in applicazione della clausola di maggior favore prevista dall’art. 1, comma 2 T.U. 286/98.

2.3) Allontanamento nell’interesse del minore

Non è chiaro a quale autorità sia attribuita la competenza a disporre l’allontanamento nell’interesse del minore di cui all’art. 20 comma 5, né quali procedure debbano essere adottate.

L’interpretazione secondo cui tale allontanamento sarebbe disposto, così come l’allontanamento per motivi di pubblica sicurezza, dal Ministro dell’Interno:

- implicherebbe un’illogica disparità di trattamento che andrebbe a discriminare i minori comunitari rispetto ai minori extracomunitari, per i quali il T.U. 286/98 art. 33 prevede il rimpatrio assistito disposto dal Comitato minori stranieri;

- non consentirebbe un’adeguata valutazione del superiore interesse del minore secondo i principi sancito dalla Convenzione sui diritti del fanciullo.

Chiediamo dunque che venga chiarito quale autorità e secondo quali procedure viene disposto l’allontanamento nell’interesse del minore, nel pieno rispetto della Convenzione sui diritti del fanciullo.

Rispetto a tale questione, ci riserviamo di inviare successivamente una proposta specifica, dopo aver approfondito le norme di diritto privato internazionale e comunitario rilevanti in materia.