UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI TORINO

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di laurea specialistica in Giurisprudenza

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“L’ESPULSIONE DELLO STRANIERO EXTRACOMUNITARIO”

Tesi di laurea di:

Marta Lavanna

Relatore:

Prof. Davide Petrini

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ANNO ACCADEMICO 2005-2006

Per chi viaggia in direzione ostinata e contraria

col suo marchio speciale di speciale disperazione

Fabrizio De Andrè

INDICE

Capitolo I

L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA ITALIANA IN MATERIA DI ESPULSIONE

1. Dal Codice Rocco alla legge n. 271/2004……………………..

p. 7

Capitolo II

TIPOLOGIE E NATURA GIURIDICA DEI PROVVEDIMENTI DI ESPULSIONE

1. Introduzione……………………………………………………….…… 2. L’espulsione disposta dall’autorità amministrativa: misura di prevenzione……………………………………………………………... 3. L’espulsione disposta dall’autorità giudiziaria…………….…… a) L’espulsione a titolo di misura di sicurezza………………... b) L’espulsione come sanzione sostitutiva alla detenzione………………………………………………………….. c) L’espulsione come sanzione alternativa alla detenzione………………………………………………………….. 4. L’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno………………... 5. La nuova espulsione ministeriale per reati di terrorismo…... 6. I divieti di espulsione………………………………………………… 7. La legge n. 207 del 2003…………………………………………….

23 24 32 32 38 43 53 55 57 69

Capitolo III

I REATI COLLEGATI ALL’ESPULSIONE

1. Introduzione……………………………………………………………. 2. Art. 13 T.U.: violazione del divieto di reingresso……………... 2.1 Il comma 13………………………………………………………….. 2.2 Reato di natura istantanea o permanente?…………………... 2.3 Il comma 13 bis……………………………………………………… 3. Art. 14, comma 5 ter, T.U.: ingiustificata inosservanza dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni………………………………………………………………. 3.1 Elemento oggettivo: la mancanza di “giustificato motivo”………………………………………………………………………. 3.2 Nuova espulsione per ingiustificata inosservanza dell’ordine del questore…………………………………………………. 4. Art. 14, comma 5 quater, T.U.: nuovo reingresso illegale dello straniero già espulso ex art. 14, comma 5 ter, T.U. ……. 5. Misure per il perseguimento dei reati di cui all’art. 14, commi 5 ter e quater, T.U. Questioni di legittimità costituzionale……………………………………………………………….

71 73 73 76 79 83 92 95 97 99

Capitolo IV

L’ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ESPULSIONE. IL TRATTENIMENTO NEI CENTRI DI PERMANENZA TEMPORANEA E ASSISTENZA

1. L’esecuzione dell’espulsione……………………………………… 1.1 L’accompagnamento coattivo in frontiera e l’intimazione del questore ad abbandonare il territorio dello Stato entro 15 giorni………………………………………………………………… 1.2 L’ordine di allontanamento entro 5 giorni disposto dal questore…………………………………………………………………… 1.3 La convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera………………………………………………….. 1.4 La nuova competenza del giudice di pace…………………... 2. Il trattenimento nei centri di permanenza temporanea e assistenza…………………………………………………………………. 2.1 La convalida del provvedimento di trattenimento………...

104 104 106 111 118 122 131

Capitolo V

L’ESPULSIONE NEL PROCEDIMENTO PENALE

1. Il nulla osta dell’autorità giudiziaria……………………………. 2. La sentenza di non luogo a procedere per avvenuta espulsione…………………………………………………………………. 3. L’autorizzazione al reingresso per motivi di giustizia: l’autorizzazione del questore e la speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno………………………………………………….. 4. Permesso di soggiorno per motivi di difesa e art. 18 T.U. ……………………………………………………………….

136 147 151 155

Capitolo VI

LA TUTELA DELLO STRANIERO DESTINATARIO DI UN PROVVEDIMENTO DI ESPULSIONE

1. I ricorsi contro i provvedimenti di espulsione……………….. 2. Il ricorso per Cassazione…………………………………………... 3. L’assistenza linguistica………………………………………….….

159 171 173

Prospettive di riforma. Conclusioni………………………………… 180

Bibliografia………………………………………………………………… 193

CAPITOLO I

L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA ITALIANA IN MATERIA DI ESPULSIONE

1. Dal Codice Rocco alla Legge 271/2004

La legislazione sull’immigrazione ha subito, negli anni, continue e radicali riforme, dettate dall’evolvere dell’ampiezza del fenomeno migratorio nella realtà italiana. Fino agli anni ’80, infatti, la relativa esiguità della pressione migratoria nello Stato ha fatto sì che le questioni inerenti l’ingresso e il soggiorno degli stranieri fossero considerate attinenti prevalentemente alla sola sfera dell’ordine pubblico; dopo di allora, l’Italia è passata dalla condizione tradizionale di paese di emigrazione a quella di terra di immigrazione.

L’art. 10 della Costituzione stabilisce che “la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali”.

La disciplina è dunque coperta da riserva di legge rinforzata, con l’indicazione che la legislazione interna non deve contrastare con le norme internazionali consuetudinarie e pattizie, i cui principi “dovranno essere applicati in prevalenza delle norme interne eventualmente difformi”[1].

La ratio della riserva è insita nella volontà di “sottrarre alla regolamentazione della pubblica amministrazione un campo nel quale l’autorità pubblica del passato regime fascista si era ispirata a viete ideologie nazionalistiche e xenofobe”, ossia di evitare nella materia “l’arbitrio dell’esecutivo”[2].

In particolare, il legislatore italiano è vincolato dall’adesione all’ “Accordo di Schengen” del 14 luglio 1985[3], volto alla creazione di uno spazio comune attraverso la progressiva eliminazione dei controlli, alle frontiere, delle persone e delle merci e all’armonizzazione delle politiche nazionali in tema di immigrazione, nonché naturalmente dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950.

A seguito dell’introduzione del disposto costituzionale, in dottrina e giurisprudenza si è a lungo discusso del destino della “condizione di reciprocità” nel trattamento degli stranieri, contenuta nell’art. 16 delle disposizioni preliminari al codice civile del 1942[4].

Dalla lettera dell’art. 10 Cost., invero, non risulta un’esplicita abrogazione di tale criterio, dal momento che la norma si limita a sancire la riserva di legge e la conformità alle norme internazionali[5]; in base ai lavori preparatori della Costituente[6] e avendo presente lo “spirito della Costituzione repubblicana, incentrato sul principio di uguaglianza, sul principio democratico”[7], pare lecito, tuttavia, ritenere che il principio di reciprocità non possa essere considerato compatibile con il disposto costituzionale, dal quale risulta superata la “visione angusta, ancorata ad un periodo storico nel quale gli individui venivano presi in considerazione non in quanto persone ma come estrinsecazioni della sovranità degli Stati”[8].

La Corte costituzionale, malgrado ciò, ha ritenuto non incostituzionale la clausola di reciprocità in relazione all’iscrizione all’albo dei giornalisti, secondo quanto previsto dalla legge 3 febbraio 1963, n. 69[9]. La pronuncia, giudicata in dottrina non persuasiva[10], si ritiene ormai risalente nel tempo e “rimasta del tutto isolata”[11].

L’art. 10 Cost., al 3° comma, conferisce poi ad ogni “straniero al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana” la possibilità di ottenere il diritto d’asilo nella Repubblica, in base alle disposizioni di legge.

Anche in questo caso, dunque, i Costituenti hanno optato per una riserva assoluta di legge, che si pone come corollario della riserva di legge di cui al comma 2 dello stesso articolo e segue il solco dell’art. 2 Cost., che impone il principio della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo[12].

Il riconoscimento del diritto di asilo comporta un limite all’applicazione della misura dell’espulsione[13].

Nel sistema legislativo degli anni trenta, l’istituto dell’espulsione era stato inserito nel codice penale del 1930[14] accanto alle altre misure amministrative di sicurezza, nell’ambito del sistema del c.d. doppio binario e, contemporaneamente, era regolato dalle leggi di pubblica sicurezza, contenute nel Testo unico dello stesso anno, come misura di polizia[15].

Riguardo alla prima delle due fonti, possono essere individuati suoi precedenti già nel Codice penale delle Due Sicilie (1819) che, all’art. 19 sanciva: “Tutti gli stranieri condannati alla reclusione o ai ferri nei bagni o nel presidio, terminato il tempo della loro pena, saranno banditi dal Regno”, nonchè nel Codice penale sardo del 1859, in cui, agli artt. 439 e 446 l’espulsione era prevista come pena accessoria per vagabondi e mendicanti stranieri.

Nel Codice Zanardelli del 1889 il legislatore optò, invece, per una piena assegnazione della regolamentazione dell’istituto alle leggi di pubblica sicurezza, “con l’intento di salvaguardare la “purezza” formale del sistema, sfruttando, però, al tempo stesso, un nuovo ambito operativo -le misure di polizia, appunto- libero dalle pastoie dei principi di garanzia e di libertà del cittadino”[16].

Il Testo Unico di pubblica sicurezza del 1889 stabiliva due fattispecie di espulsione: la prima, attribuita alla competenza dei prefetti, era disposta nei confronti degli stranieri condannati per un delitto, in base ad una valutazione di pericolosità sociale effettuata in via presuntiva dal legislatore; la seconda, di competenza del Ministro degli interni, poteva essere disposta per motivi di ordine pubblico[17].

Con il regime fascista si attuò un congelamento della “evoluzione in senso liberale della legislazione, bloccando i flussi di circolazione e di migrazione”[18]; nel Codice Rocco del 1930 si stabilisce un ritorno all’istituto dell’espulsione come misura di carattere penale e l’art. 235 c.p. sancisce che “l’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato è ordinata dal giudice, oltre che nei casi espressamente preveduti dalla legge, quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a dieci anni”.

L’espulsione era dunque prevista come misura di sicurezza, collegata alla gravità della pena o alla natura del reato e presentava le caratteristiche peculiari della mancanza di limiti di durata e della sanzionabiltà della sua inosservanza, in base al rinvio (di cui al secondo comma dell’art. 235) all’art. 151 T.U.L.P.S., che configura una “autonoma ipotesi di reato”[19]. Oggigiorno si ritiene che il rinvio sia da considerarsi diretto alle norme del Testo unico delle leggi sull’immigrazione[20].

Si tratta dell’unico caso contemplato dal codice penale in cui l’inosservanza di una misura di sicurezza costituisce reato, dal momento che l’art. 214 c.p. stabilisce, in via generale, che in caso di sottrazione volontaria all’esecuzione della misura di sicurezza “ricomincia a decorrere il periodo minimo di durata della misura di sicurezza dal giorno in cui a questa è data nuovamente esecuzione”[21].

Seppur inizialmente prevista come atto di carattere obbligatorio, a seguito della legge 10 ottobre 1986, n. 663, che ha eliminato dal sistema la pericolosità sociale presunta, l’applicazione di tale misura di sicurezza dovrà avvenire previa verifica della pericolosità sociale dello straniero[22].

Per quanto riguarda la seconda fonte, invece, per quasi sessant’anni e prima della Legge Martelli, le norme relative all’espulsione e, in generale, alla gestione del fenomeno migratorio erano contenute nel capo II (“Degli stranieri da espellere e da respingere dal regno”) del titolo V (“Degli stranieri”) del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (T.U.L.P.S.) del 1931[23] e nel suo regolamento attuativo del 1940[24].

L’art. 150 sanciva che, “salvo quanto è stabilito dal Codice penale, gli stranieri condannati per delitto possono essere espulsi dal Regno e accompagnati alla frontiera”; inoltre “possono altresì essere espulsi gli stranieri denunciati per contravvenzione alle disposizioni del capo precedente”, ossia alle disposizioni relative al soggiorno degli stranieri, di cui agli artt. 142-149 T.U.L.P.S.

Bastava dunque che lo straniero fosse condannato, con sentenza passata in giudicato, per un qualsiasi delitto o una qualsiasi contravvenzione tra quelle indicate, senza limiti minimi di pena, richiesti invece per l’espulsione giudiziaria, perché divenisse applicabile la misura dell’espulsione.

La norma prevedeva poi un’espulsione ministeriale per motivi di ordine pubblico che veniva “pronunciata con decreto del Ministro dell'Interno, di concerto con il Ministro degli affari esteri e con l'assenso del Capo del Governo”, per “qualsiasi motivo attinente a un interesse pubblico, comprendendo la sicurezza pubblica, la pubblica moralità, l’ordinamento politico dello Stato”[25].

L’art. 151 vietava il rientro dello straniero espulso, salvo una speciale autorizzazione concessa dal Ministro dell’Interno, e al secondo comma sanzionava la violazione di tale divieto con l’arresto da 2 a 6 mesi e l’espulsione a fine pena. La giurisprudenza attribuiva a tale reato natura permanente, poiché la violazione si perfezionava con l’attraversamento della frontiera ma si riteneva integrata per tutta la durata del soggiorno illegale[26].

Il T.U.L.P.S. non contemplava norme sull’impugnazione di tali atti della pubblica amministrazione, probabilmente poiché venivano intesi come atti insindacabili del potere politico[27].

In assenza di una disposizione che sancisse la necessità di essere titolari di un permesso di soggiorno per la regolare permanenza sul territorio dello Stato, il T.U.L.P.S. prevedeva, all’art. 142, l’obbligo per gli stranieri di presentarsi entro 3 giorni dall’ingresso in Italia alle forze di polizia per “dare contezza di sé e fare la dichiarazione di soggiorno”; la violazione di tale obbligo era sanzionata come contravvenzione dall’art. 17 T.U.L.P.S., che prevedeva la pena dell’arresto fino a tre mesi o dell’ammenda fino a lire quattrocentomila.

La giurisprudenza aveva emesso interpretazioni non convergenti circa la natura di tale reato: se veniva considerato reato istantaneo[28], ciò comportava la sua consumazione alla scadenza del termine perentorio e dunque la non sanabilità con spontanea presentazione alle autorità competenti oltre tale termine (ossia tenendo la condotta omessa); se considerato reato permanente[29], la permanenza della condotta omissiva poteva cessare con spontanea presentazione, oltre che naturalmente con arresto o sentenza di condanna.

Di tale dichiarazione di soggiorno, regolata dall’art. 261 del regolamento attuativo, era rilasciata una ricevuta, che ha costituito l’antenato dell’attuale permesso di soggiorno[30], anche se “altro non era se non una dichiarazione unilaterale di presenza sul territorio, scollegata rispetto a qualsiasi altra valutazione”[31].

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, tuttavia, che poiché l’art. 262 del reg. att. stabiliva che l’autorità di pubblica sicurezza rilasciava allo straniero la ricevuta della dichiarazione di soggiorno “qualora nulla osti alla permanenza di lui nel Regno”, si trattava di un atto con cui l’autorità “manifesta la volontà di consentire il soggiorno di lui nel territorio italiano” e dunque la dichiarazione di soggiorno configurava una richiesta, non una semplice dichiarazione[32].

L’art. 152 T.U.L.P.S. stabiliva infine che, nei confronti dei soggetti indicati dall’art. 150 T.U.L.P.S., ossia degli stranieri condannati per delitto o denunciati per contravvenzione, il prefetto poteva disporre l’allontanamento tramite foglio di via per motivi di ordine pubblico e in caso di urgenza, riferendone al Ministro dell’Interno o poteva disporre il respingimento in frontiera degli stranieri “che non sappiano dare contezza di sé o siano sprovvisti di mezzi”; gli era altresì consentito, per gli stessi motivi (di ordine pubblico), “avviare alla frontiera, mediante foglio di via obbligatorio” (comma 2). Nel primo caso si trattava chiaramente non di allontanamento oltre confine, ma all’interno del Paese, verso una diversa provincia[33].

Al secondo comma dello stesso art. 152 si disponeva poi che “gli stranieri muniti di foglio di via obbligatorio non possono allontanarsi dall'itinerario ad essi tracciato. Qualora se ne allontanino, sono arrestati e puniti con l'arresto da uno a sei mesi. Scontata la pena, sono tradotti alla frontiera”; tale reato era considerato dalla giurisprudenza di natura istantanea[34].

Fino alle riforma imposta dalla legge Martelli, l’istituto del foglio di via ha costituito il principale strumento di intervento per l’allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato; anche perché consentiva l’allontanamento dello straniero senza le condizioni richieste per l’espulsione, sulla base di una valutazione discrezionale di “indesiderabilità”[35], con l’assenza di obbligo di motivazione e assenza di garanzie[36].

Dalla metà degli anni sessanta la disciplina inerente gli stranieri ha dovuto subire uno sdoppiamento in funzione delle direttive comunitarie, con il formarsi di una legislazione molto più garantista per i cittadini della Comunità europea rispetto a quella dei cittadini extracomunitari[37].

Il primo tentativo di disciplina organica della condizione dello straniero in Italia è costituito dal d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, convertito nella c.d. la legge Martelli, n. 39 del 28 febbraio 1990, che dettava “Norme urgenti in materia di asilo politico, di ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari e di regolarizzazione dei cittadini extracomunitari ed apolidi già presenti nello Stato”, che abrogò espressamente gli articoli 142 e 152 del T.U.L.P.S. mentre conservò in vita l’art. 151 T.U.L.P.S. La modifica normativa era tesa a rinnovare la disciplina dell’ingresso e del soggiorno in Italia degli stranieri extracomunitari, con l’abbandono dell’istituto della dichiarazione di soggiorno e del foglio di via.

Veniva perciò introdotta per la prima volta una forma di permesso di soggiorno corrispondente a quello attuale, consistente in “una vera e propria autorizzazione amministrativa conseguente alla verifica della legittimità delle condizioni di ingresso, nonché di quelle necessarie per soggiornare in Italia”[38] e adottato il nuovo meccanismo della programmazione dei flussi di ingresso.

Nella nuova legge, la forma ordinaria di allontanamento era costituita dall’intimazione ad abbandonare lo Stato nel termine di 15 giorni o a presentarsi in questura entro lo stesso termine per l’accompagnamento alla frontiera, mentre l’accompagnamento coattivo alla frontiera era riservato solo al caso di inefficacia della prima misura, la cui trasgressione comportava la reclusione fino a 2 anni.

I reati costituenti presupposto per l’espulsione erano quelli di cui all’art. 380 c.p.p., per i quali si prevedeva l’arresto in flagranza e, quando erano necessari “accertamenti supplementari in ordine all'identità ed alla nazionalità dello straniero da espellere” ovvero era necessario procedere “all'acquisizione di documenti o visti” o comunque non era possibile procedere immediatamente all’esecuzione dell’espulsione, il tribunale, su richiesta del questore, poteva disporre la sorveglianza speciale dell’espellendo.

Una particolare forma di espulsione, diretta alla riduzione dell’affollamento carcerario, poi abrogata nel 1998, era quella “a richiesta di parte”, di cui all’art. 7, commi 12 bis ss. (introdotti dalla legge n. 296 del 1993), in base alla quale lo straniero sottoposto a custodia cautelare per delitti tentati o consumati diversi da quelli di cui all’art. 275, comma 3, c.p.p., o che doveva scontare una pena inferiore ai tre anni, anche se parte residua di una pena maggiore, poteva richiedere al giudice l’applicazione dell’espulsione come sanzione sostitutiva alla detenzione. L’esecuzione avveniva mediante accompagnamento alla frontiera e lo straniero non poteva rientrare nel territorio italiano, pena la reclusione da 6 mesi a 2 anni e la perdita della sospensione della custodia cautelare o dell’esecuzione della pena.

In quegli anni la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’espulsione per violazione delle norme sull’ingresso e il soggiorno (di cui all’art. 7, comma 2, d.l. n. 416/1989) offrì, con la sentenza n. 353 del 21.11.1997[39], una definizione del ruolo delle norme sull’immigrazione come “regole stabilite in funzione d'un ordinato flusso migratorio e di un'adeguata accoglienza […] poste a difesa della collettività nazionale e, insieme, a tutela di coloro che le hanno osservate e che potrebbero ricevere danno dalla tolleranza di situazioni illegali”.

A seguito della constatazione dell’inefficacia del sistema delle espulsioni elaborato dalla legge Martelli, il governo tentò di fare fronte alle nuove esigenze[40] con l’emanazione del d.l. 18 novembre 1995, n. 486, che conteneva “Disposizioni urgenti in materia di politica dell’immigrazione per la regolamentazione dell’ingresso e soggiorno nel territorio nazionale dei cittadini dei Paesi non appartenenti all’Unione europea”.

Venne, in tal modo, dato il via al lungo periodo dei “decreti Dini”, in cui il legislatore si mosse “secondo il deprecabile - ma purtroppo consueto - costume di "inseguire l'emergenza"”[41]; il decreto non venne mai convertito in legge ma fu reiterato per ben cinque volte[42], fino a quando la Corte costituzionale, anche se in relazione a diversa materia, richiamò il governo al rispetto delle regole costituzionali e in particolare a quelle inerenti la produzione normativa[43].

Per rimediare al venir meno della disciplina, con la legge n. 617 del 9 dicembre 1996 venne disposta la salvaguardia degli effetti prodotti dai decreti legge succedutisi dal 1995, in particolare per le parti in cui si stabilivano misure di sanatoria per gli stranieri irregolari.

Nel 1998 si giunse all’approvazione della legge Turco-Napolitano (legge n. 40 del 6 marzo 1998: “Disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”), con cui si chiuse la stagione della legislazione d’emergenza e si cercò di dare vita ad un corpus di norme che regolasse tutti gli aspetti della presenza straniera nello Stato, preso atto della sua rilevanza come elemento integrante del tessuto sociale[44]; la legge ripropose l’impostazione della normativa sull’espulsione contenuta nella legge Martelli, in particolare della modalità esecutiva generale tramite intimazione ad abbandonare il territorio dello Stato, abrogando però l’art. 151 T.U.L.P.S. e sostituendolo con quello che poi diverrà l’art. 13 del Testo Unico.

Rilevante novità apportata al sistema dell’esecuzione delle espulsioni è stata l’introduzione dei Centri di permanenza temporanea e assistenza[45].

L’art. 47 della legge conteneva poi una delega al Governo per l’emanazione di un Testo Unico sulle disposizioni relative agli stranieri, che verrà approvato con il d.lgs n. 286 del 25 luglio 1998 (“Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”[46]).

Con la riforma operata dalla legge n. 189 del 2002 (c.d. Bossi-Fini) l’impianto complessivo dell’istituto dell’espulsione è stato profondamente modificato, soprattutto in relazione alle modalità esecutive e, in ogni ambito, in direzione fortemente repressiva, come risposta alla “domanda politica di criminalizzazione dei migranti veicolata dal dilagante sicuritarismo”[47]. Grande rilievo hanno assunto soprattutto le figure di reato collegate all’espulsione, legate ad un sistema processuale improntato alla generalizzazione dell’arresto e del giudizio direttissimo[48].

Con le sentenze n. 222 e 223 del 2004 la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittime alcune disposizioni-chiave della legge n. 189 del 2002[49], spingendo così il legislatore ad intervenire con la riforma introdotta dalla legge n. 271 del 2004, con cui ha risposto alle censure della Corte innalzando il livello delle pene per i reati previsti dagli artt. 12, 13 e 14 del T.U., con la trasformazione delle contravvenzioni in delitti, “nella ricerca di una coerenza interna alla normativa sull’immigrazione del tutto insensibile alla coerenza esterna rispetto all’intero ordinamento penalistico”[50].

CAPITOLO II

TIPOLOGIE E NATURA GIURIDICA DEI PROVVEDIMENTI DI ESPULSIONE

1. Introduzione

L’ordinamento italiano prevede differenti tipologie di espulsione, affidate ad organi diversi e con diversa natura giuridica. I provvedimenti di espulsione possono essere adottati dall’autorità amministrativa, ossia dal prefetto o dal Ministro dell’Interno, e dall’autorità giudiziaria, quali misure di sicurezza, o sanzioni sostitutive o alternative alla detenzione.

I diversi tipi di provvedimenti di espulsione producono in capo al soggetto destinatario due obblighi, comuni alle diverse fattispecie: l’obbligo di lasciare il territorio nazionale entro termine di 15 giorni e il divieto di reingresso nel territorio dello Stato[51] per il periodo stabilito nel provvedimento espulsivo che è di regola 10 anni, e comunque non inferiore a 5 anni (art. 13, comma 14, T.U. così come modificato dalla legge n. 189 del 2002)[52]. L’autorità di polizia o giudiziaria ha poi la facoltà, in base all’art. 96 della Convenzione dell’Accordo di Schengen (ratificata con la legge n. 338 del 1993), di segnalare i dati dello straniero espulso al SIS (Sistema di informazione Schengen), per impedire che lo straniero espulso da un paese membro dell’Accordo possa entrare nel territorio di un altro Stato membro, nell’ambito di un progetto di armonizzazione delle normative nazionali in materia di immigrazione e di collaborazione tra gli Stati nella lotta all’immigrazione clandestina.

2. L’espulsione disposta dall’autorità amministrativa: misura di prevenzione

Le autorità amministrative cui è affidato il potere di disporre il provvedimento di espulsione sono il Ministro dell’Interno e il Prefetto; dell’espulsione ministeriale ci occuperemo nel paragrafo II.3.

L’espulsione prefettizia consiste in una sanzione di tipo amministrativo che l’ordinamento dispone per una condotta illecita costituita dall’ingresso illegale nel territorio dello Stato o dal permanervi in forma illegale, “preordinata ad assicurare una razionale gestione dei flussi di immigrazione nel nostro paese”[53] .

Mentre per l’espulsione a titolo di misura di sicurezza o per le altre tipologie di espulsione disposte dall’autorità giudiziaria il presupposto è la commissione di un reato, per l’espulsione amministrativa tale presupposto può mancare, essendo la misura affidata alla discrezionalità dell’autorità amministrativa.

L’espulsione prefettizia è disciplinata dall’art. 13 del T.U., ampiamente modificato dalla legge n. 189 del 2002 (c.d. Bossi-Fini), che ne prevede l’applicazione in tre casi:

a) per ingresso irregolare dello straniero che si è sottratto ai controlli di frontiera e non è stato respinto in base all’art. 10 T.U.[54];

b) per irregolarità del soggiorno, quando lo straniero non ha fatto richiesta del permesso di soggiorno nei termini stabiliti o il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o è scaduto da più di 60 giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo;

c) per l’appartenenza dello straniero ad una delle categorie di “persone pericolose”, previste dall’art. 1 della legge n. 1423 del 1956 (soggetto nei cui confronti sia applicabile una misura di prevenzione)[55] e dall’art. 1 della legge n. 575 del 1965 (soggetto indiziato di appartenenza ad associazione mafiosa).

L’ipotesi di cui al punto a) è quella più frequente e riguarda i c.d. clandestini che sono entrati irregolarmente nel territorio dello stato, sottraendosi ai controlli di frontiera, previsti dall’art. 7 del regolamento attuativo (d.P.R. n. 394 del 1999, modificato dal d.P.R. n. 334 del 2004) o che comunque hanno esibito documenti di viaggio o visti di ingresso falsi o contraffatti che abbiano tratto in inganno il personale di polizia permettendo così l’ingresso e il non respingimento[56]; sono esclusi da tale provvedimento gli stranieri che fanno richiesta di asilo ex art. 10 Cost. o che richiedono il riconoscimento dello status di rifugiato e in generale tutti coloro per i quali vigono i divieti di cui all’art. 19 T.U. La giurisprudenza[57] ha stabilito che l’ingresso irregolare, che riguarda ogni tipo di attraversamento illegale della frontiera marittima, aerea e terrestre, si configura anche nel caso in cui sia avvenuto tramite le frontiere di un paese aderente agli accordi di Schengen[58] e con il quale vige l’accordo di sospensione dei controlli alle frontiere. In dottrina poi si fa notare che “il legislatore non sanziona ogni tipo di ingresso non consentito nel territorio dello stato” ma specificamente il comportamento di coloro che “volontariamente si sottraggono ai controlli di frontiera”[59]. L’ingresso irregolare costituisce una condotta di natura istantanea, che si consuma con l’attraversamento di un valico di frontiera; pertanto non potrà costituire motivo di espulsione se non nell’immediato, dal momento che decorsi otto giorni lavorativi diverrà applicabile il presupposto dell’espulsione di cui all’art. 13, comma 2, lett. b), T.U.[60].

La seconda ipotesi prevista dall’art. 13, comma 2, rimanda all’art. 5, comma 2, T.U. che stabilisce che lo straniero, seppur entrato nello Stato con regolare visto, è tenuto a richiedere il permesso di soggiorno alla Questura del provincia in cui si trova, entro il termine perentorio[61] di 8 giorni lavorativi dalla data di ingresso nel territorio statale, attestata dal timbro apposto dalla polizia di frontiera sul passaporto[62], salvo che il ritardo sia imputabile a cause di forza maggiore[63]. In giurisprudenza si evince che tali cause possono essere ad esempio: ricovero in ospedale[64], detenzione in un altro Paese[65], detenzione in Italia[66], sempre che il tutto risulti documentalmente provato. La Cassazione[67] ha poi stabilito che la scriminante della forza maggiore, intesa come causa che legittima comportamenti normalmente sanzionati ed elimina gli effetti pregiudizievoli da questi derivanti, va considerata come un principio generale dell’ordinamento, che dunque ricorre anche laddove non sia espressamente richiamato, come ad esempio per il caso di mancata richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da più di 60 giorni[68].

Lo straniero è altresì passibile di espulsione in caso di revoca o annullamento del permesso di soggiorno; è necessario però che tali provvedimenti siano adottati con atto scritto del questore, congruamente motivato, che deve essere regolarmente notificato al soggetto destinatario e che può essere impugnato con ricorso al giudice amministrativo.

Il comma 4 dell’art. 5 T.U. stabilisce che lo straniero deve richiedere il rinnovo del permesso di soggiorno al questore della provincia in cui si trova con un termine preventivo di almeno 30 giorni dalla scadenza[69]. L’art. 13, comma 2, lett. b), T.U. prevede come presupposto per l’espulsione la scadenza del permesso di soggiorno da più di 60 giorni, mentre non rileva l’inosservanza del termine preventivo dal momento che non esistono previsioni sanzionatorie al riguardo[70] e che non ci sono riflessi sulla validità del permesso, che permane fino alla scadenza naturale.

Le Sezioni Unite della Cassazione[71] hanno poi fissato il principio per cui, data la particolare severità della disposizione in esame, il ritardo nella presentazione della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno non comporta l’automaticità dell’espulsione, che potrà essere disposta solo qualora la domanda tardiva venga respinta per sopravvenuta mancanza dei requisiti per il soggiorno ex art. 5, comma 5, T.U.; anche perché “il solo comportamento omissivo di oneri” non è sufficiente a “ledere l’interesse pubblico alla sicurezza dell’ordinato vivere civile sanzionato con l’espulsione”[72]. In ogni caso il prefetto dovrà operare un bilanciamento tra l’interesse pubblico generale, di cui si fa carico la norma, e l’interesse del singolo straniero, in base ai criteri che emergono dalla legislazione del 1998: riconoscimento allo straniero dei diritti fondamentali previsti dal diritto interno e dal diritto internazionale, piena equiparazione al cittadino nella tutela giurisdizionale e nei rapporti con la pubblica amministrazione, lotta alla clandestinità, tutela dell’unità familiare, inserimento sociale degli stranieri residenti, tutela per lo svolgimento di regolare attività lavorativa[73].

L’ultima ipotesi, infine, riguarda lo straniero appartenente alle categorie di “persone pericolose”, ossia un soggetto nei cui riguardi sia adottabile una misura di prevenzione, in base all’art. 1 della legge n. 1423 del 1956, poiché, sulla base di elementi di fatto, si ritiene che sia abitualmente dedito a traffici delittuosi, o che per il tenore di vita si ritiene viva con i proventi di attività illecite, o sia dedito a commettere reati che compromettono l’integrità fisica o morale di minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica; o un soggetto per cui vi siano indizi di appartenenza ad associazioni di stampo mafioso, alla camorra o ad altre associazioni, comunque localmente denominate, che perseguono finalità o agiscono con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso, in base all’art. 1 della legge n. 575 del 1965. In tal caso, posto che l’accertamento di appartenenza dello straniero a tali categorie va compiuto dalla stessa autorità amministrativa[74] e data l’ampia discrezionalità del provvedimento[75], è necessario che il prefetto formuli una compiuta motivazione della pericolosità sociale dello straniero sulla base di indizi che porterebbero in ipotesi l’autorità giudiziaria ad applicare una misura di prevenzione[76]. Tuttavia, come per l’applicazione di tali misure, restano problemi legati a “l’inevitabile carenza di tipicità connessa al sospetto, l’assenza di finalità di recupero sociale, la spirale criminogena innescata dalle misure, la difficoltà di rendere tassativa la valutazione della pericolosità in assenza della commissione di un reato”[77], che vanno ad incidere sulla legittimità dell’istituto rispetto al dettato dell’art. 13 della Costituzione dal momento che si tratta di “una misura pur sempre incidente sulla libertà personale, cioè su un diritto inviolabile dell’uomo”[78].

La questione è stata oggetto di una sentenza della Cassazione[79] che ha fissato alcuni punti cardine; il ricorso era stato presentato contro un provvedimento del Tribunale di Torino che confermava l’espulsione disposta dal prefetto di Torino, affermando che, sebbene non ci fosse stato accertamento della pericolosità sociale concreta dell’imputato, questa poteva desumersi dai suoi precedenti penali e dunque dal suo appartenere verosimilmente ad una delle categorie di persone pericolose per la società, indicate dall’art. 1 della legge n. 1423 del 1956. La Cassazione ha accolto il ricorso stabilendo che l’appartenenza ad una delle suddette categorie non può mai essere presunta ma che va accertata in sede giurisdizionale, anche tramite i criteri che emergono dall’orientamento giurisprudenziale in materia[80], ossia: la necessità di un accertamento oggettivo degli elementi indiziari; la valutazione del permanere della pericolosità sociale; e infine la necessità di considerare nel complesso la personalità del soggetto quale emerge da un’analisi del quadro sociale della sua vita. Si ritiene[81] che la probabilità di commettere nuovi reati, propria della pericolosità sociale, riguardi in questo caso soprattutto il rientro illegale nel territorio dello Stato.

Un’ulteriore ipotesi di espulsione amministrativa è prevista dall’art. 5, comma 7, T.U. per lo straniero che fa ingresso regolare nel territorio dello Stato, munito di permesso di soggiorno o di titolo equipollente rilasciato da un’autorità di uno degli Stati membri dell’Unione Europea valido per il soggiorno in Italia, e che non presenta, entro 60 giorni, dichiarazione di soggiorno al questore, secondo le modalità di cui al comma 2 dell’art. 5 T.U. Considerata la soppressione dei controlli alle frontiere dello spazio Shengen, la data di ingresso è difficilmente provabile; possibili indizi possono risultare dalla convalida di biglietti di viaggio, dallo svolgimento eventuale di attività lavorative, da testimonianze.

Infine il Testo Unico in materia di stupefacenti (di cui al d.P.R. n. 309 del 1990) prevede l’espulsione prefettizia immediata e obbligatoria, a titolo di misura di prevenzione e previa richiesta del nulla osta all’autorità giudiziaria, dello straniero colto in flagranza nell’atto di compiere uno dei reati indicati dall’art. 73, n. 1-2-5, del T.U.[82] Essendo una misura di prevenzione non è richiesto l’accertamento della pericolosità sociale dello straniero[83].

3. L’espulsione disposta dall’autorità giudiziaria

Il giudice ha il potere di disporre tre diversi provvedimenti di espulsione: a titolo di misura di sicurezza, come sanzione sostitutiva alla detenzione e come sanzione alternativa alla detenzione, la prima con natura giurisdizionale, le altre due con natura amministrativa[84].

a) L’espulsione a titolo di misura di sicurezza

L’espulsione disposta dal giudice in base all’art. 235 c.p. è una misura di sicurezza personale non detentiva (art. 215 c.p.), eseguibile dopo l’esecuzione o l’estinzione della pena (art. 211 c.p.), che trova la sua ratio nell’interesse dello Stato ad allontanare un soggetto che, avendo commesso reati particolarmente gravi per la loro tipologia o per la pena prevista in astratto[85], riveli una spiccata pericolosità tale da rendere non più “desiderabile” la sua permanenza sul territorio dello Stato.

In base all’art. 235 c.p. il giudice ordina l’espulsione dello straniero dallo Stato nei casi espressamente previsti dalla legge e in generale tutte le volte in cui questi sia condannato alla pena della reclusione per un tempo non inferiore ai 10 anni, previo accertamento della pericolosità sociale in base all’art. 31, legge n. 663 del 1986, che ha soppresso le presunzioni di pericolosità; l’espulsione deve essere eseguita dopo l’espiazione della pena (art. 211 c.p.), sempre che sia accertato il permanere della pericolosità sociale del condannato, dal momento che l’art. 679 c.p.p. impone al magistrato di sorveglianza di reiterare l’accertamento della pericolosità al momento dell’esecuzione della misura.

Il giudizio inerente la pericolosità sociale ha come oggetto, secondo quanto stabilito dall’art. 203 c.p., la probabilità che il soggetto commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato.

Mentre è pacifico in dottrina[86] che la soglia dei dieci anni di reclusione possa essere raggiunta anche con una condanna relativa a più reati, è in dubbio se la soglia predetta possa essere conseguita anche cumulando più condanne successive. Inoltre, in base all’art. 201 c.p., l’applicazione della misura di sicurezza dell’espulsione può anche seguire una sentenza di condanna straniera, riconosciuta nel nostro ordinamento ex art. 12 c.p., comma 1, n. 3, salvo, naturalmente, l’accertamento della pericolosità sociale del condannato.

Il codice penale delinea l’espulsione come una misura perpetua[87] e, a differenza che per le altre misure di sicurezza personali, non prevede una durata minima. Ciò nonostante, nel caso in cui la pericolosità dovesse cessare, la misura deve essere revocata (art. 207 c.p.); la revoca infatti è ammessa non solo per le misure “di durata”, ma anche per quelle “istantanee” come l’espulsione ex art. 235 c.p.[88], anche se “risulta notevolmente difficoltoso immaginare un accertamento in ordine alla pericolosità sociale in vista di un’eventuale revoca della misura una volta che l’espulsione sia stata eseguita”[89], soprattutto “data l’assenza del condannato”[90]. L’espulsione si estingue poi nel caso in cui intervenga una causa di estinzione del reato o della pena (art. 210 c.p.) e può cessare anche per effetto della riabilitazione di cui all’art. 178 c.p.; a differenza delle altre misure di sicurezza (salvo la confisca) non ostacola la riabilitazione anche se non è stata revocata (art. 179, comma 4, n. 1, c.p.).

Il codice penale stesso, all’art 312, indica come ipotesi specifiche di reato alle quali applicare l’espulsione i delitti previsti dal titolo I, libro II, ossia quelli contro la personalità dello Stato (artt. 241-313 c.p.).

Un’ulteriore ipotesi di reati che fungono da presupposto all’applicazione della misura dell’espulsione è contenuta nell’art. 86 del d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, che prevede l’espulsione per lo straniero condannato per uno dei delitti previsti dal T.U. in materia di stupefacenti[91]. La norma in esame non richiede alcun accertamento in concreto della pericolosità sociale; tuttavia a seguito dell’abrogazione delle presunzioni di pericolosità ex art. 31, legge n. 663 del 1986, si deve ritenere che anche in questo caso sia necessario l’accertamento del requisito soggettivo previsto dagli artt. 202 e 203 c.p.; accertamento che, in base all’art. 679 c.p.p., deve essere ripetuto dal magistrato di sorveglianza al momento dell’esecuzione e nel suo perdurare, essendo necessario accertare l’attualità della pericolosità.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 58 del 1995[92], ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 86, d.P.R. 309/1990 nella parte in cui configurava l’ordine di espulsione per lo straniero condannato per delitti in materia di stupefacenti come obbligatorio, confermando la necessità della sussistenza della pericolosità in concreto, supportata da congrua motivazione del giudice[93].

Oltre ai casi previsti dal codice penale, il T.U. stabilisce all’art. 15 che il giudice può ordinare l’espulsione dello straniero extracomunitario che sia stato condannato per taluno dei delitti previsti dagli artt. 380[94] e 381[95] c.p.p., per i quali è previsto l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza, sempre che ne risulti accertata la pericolosità sociale. La formula utilizzata dal T.U. come incipit –“Fuori dei casi previsti dal codice penale […]”- viene definita in dottrina “poco comprensibile, e probabilmente frutto di una svista”[96] in quanto indurrebbe a ritenere che mentre per i reati contemplati da specifiche disposizioni di legge l’espulsione può essere disposta nel caso siano previste pene superiori nel massimo ai 3 anni (art. 381 c.p.p.), per quelli previsti dal codice penale occorre invece una condanna a non meno di 10 anni di reclusione; sembrerebbe inoltre –ma la disavvertenza “rimane confinata agli aspetti formali”- voler abrogare le ipotesi di espulsione previste al di là del codice e del T.U., come quella prevista dal T.U. in materia di stupefacenti[97].

Valgono anche in questo caso i principi generali in materia di accertamento della pericolosità sociale che, in base a quanto indicato dall’art. 203 c.p., dovrà essere condotto alla stregua dei criteri indicati all’art. 133 c.p.

È consolidato l’orientamento della giurisprudenza della Cassazione[98] che esclude l’applicabilità dell’espulsione dello straniero dallo Stato come misura di sicurezza in caso di sentenza di patteggiamento, in base al disposto dell’art. 445, comma 1, c.p.p. che stabilisce, per il caso di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti emessa ai sensi dell’ 444 c.p.p., la non applicabilità di misure di sicurezza, fatta eccezione per la confisca ex art. 240, comma 2, c.p.; resta invece possibile l’applicazione in caso di patteggiamento “allargato” (ai sensi degli artt. 444, comma 1, e 445, comma 1, c.p.p., come modificati dalla legge n. 134 del 2003) [99].

In base al disposto dell’art. 15, comma 1 bis, T.U. (aggiunto dalla legge 189 del 2002), il giudice deve dare immediata comunicazione al questore e alle autorità consolari della emissione del provvedimento di custodia cautelare o della definitiva sentenza di condanna in modo da consentire, se ne ricorrono i presupposti, l’esecuzione dell’espulsione non appena sia stata scontata la pena.

L’espulsione come misura di sicurezza, che in base all’art. 211, comma 1, c.p. deve essere eseguita dopo che la pena è stata scontata o è altrimenti estinta, viene resa esecutiva dal magistrato di sorveglianza (art. 659 c.p.p), su richiesta del pubblico ministero ed eseguita dall’autorità di pubblica sicurezza, nelle modalità indicate per l’espulsione amministrativa[100]. Il Testo Unico, tuttavia, non specifica quale delle modalità esecutive vada utilizzata, ponendo perciò il dubbio se vi debba essere accompagnamento coattivo alla frontiera ovvero se sia sufficiente l’intimazione a lasciare il territorio dello Stato entro 15 giorni. In dottrina[101] ci si è espressi in favore della prima opzione, tuttavia nella prassi applicativa non sono riscontrabili indirizzi precisi, anche perché spesso l’intervento del giudice è successivo a quello amministrativo[102], posto che, in base all’art. 200, comma 4, c.p. se allo straniero è applicata una misura di sicurezza diversa dall’espulsione, questa “non impedisce l’espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza”, cosicché di conseguenza non si fa luogo all’esecuzione della misura di sicurezza, ad eccezione della confisca[103].

Per il caso di inosservanza da parte dello straniero espulso della misura di sicurezza, in base anche al richiamo di cui all’art. 235, comma 2, c.p.[104], si applica la disciplina di cui all’art. 13, comma 13, T.U.[105], sebbene in dottrina si sia sollevato il dubbio che la disposizione del codice penale sia stata implicitamente abrogata, o comunque lasciata priva di contenuto[106], con l’abrogazione delle norme sull’espulsione dello straniero contenute nel Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza (in particolare dell’art. 151 T.U.L.P.S.) ad opera dell’art. 47 del “Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero".

b) L’espulsione come sanzione sostitutiva della detenzione

L’espulsione come sanzione sostitutiva alla detenzione è stata introdotta dalla legislazione del 1998, che ha attribuito all’autorità giudiziaria il potere di sostituirsi all’autorità amministrativa nel sanzionare l’immigrazione clandestina, allontanando dal territorio dello Stato stranieri non in regola per i quali sia in corso un procedimento penale inerente reati di microcriminalità.

Sembra trovare il suo antecedente storico nell’espulsione a richiesta di parte, prevista dai commi 12 bis e seguenti dell’art. 7, legge n. 39 del 1990 (introdotti dalla legge n. 296 del 1993), e abrogata dal T.U.[107], sebbene nel caso in esame essa sia del tutto svincolata dalla volontà dello straniero.

L’art 16 T.U. (modificato dalla legge n. 189 del 2002) attribuisce al giudice la facoltà di sostituire alla pena della detenzione l’espulsione per un periodo non inferiore a 5 anni, in presenza di determinati presupposti:

a) condanna per un reato non colposo (dunque anche per contravvenzione dolosa) o applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. (in cui l’accordo delle parti deve essere relativo anche alla sostituzione della pena detentiva e alla durata dell’espulsione);

b) condanna ad una pena detentiva non superiore ai 2 anni;

c) ricorrere di taluna delle situazioni legittimanti l’espulsione amministrativa previste dall’art. 13, comma 2, del T.U.[108];

d) non ricorrenza delle condizioni per l’applicazione della sospensione condizionale della pena ex artt. 163 ss. c.p.[109];

e) non ricorrenza delle condizioni ostative all’espulsione immediata mediante accompagnamento in frontiera e al respingimento, previste dall’art. 14, comma 1, del T.U.[110] e in presenza delle quali il questore ordina il trattenimento in un centro di permanenza temporanea e assistenza;

f) condanna che non riguardi uno dei delitti previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. o un delitto previsto dal T.U. punito con una pena edittale superiore nel massimo a 2 anni[111];

g) non ricorrenza dei casi di divieto di espulsione e respingimento di cui all’art. 19 T.U.

Gli ultimi due requisiti negativi sono stati introdotti dalla legge n. 189 del 2002, poiché nel primo caso si è considerato prevalente l’interesse punitivo dello Stato rispetto a determinate categorie di reati gravi[112] e nel secondo caso ci si è accorti, probabilmente, del vulnus di tutela che si veniva a creare col mancato richiamo ai divieti di espulsione previsti in generale dall’art. 19 T.U.

Non essendo previsti limiti massimi di durata del periodo di espulsione, la dottrina[113] tende ad individuarli nel dettato dell’art. 13, comma 4, richiamato dallo stesso art. 16, comma 4, per il caso di rientro illegale dello straniero nello Stato che giustifica la revoca della misura sostitutiva alla detenzione, e dunque nel limite massimo di 10 anni previsto per l’espulsione amministrativa.

Il provvedimento di espulsione può essere rivolto a soggetto in stato di detenzione o in libertà oppure sottoposto a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere.

La sanzione è eseguita da Questore anche se la sentenza di condanna o di patteggiamento non è ancora irrevocabile, in base alle modalità di esecuzione previste dall’art. 13, comma 4, T.U., ossia con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica[114]. Questa previsione comporta un’eccezione alla regola generale dell’art. 650 c.p.p. che stabilisce che “le sentenze e i decreti penali hanno forza esecutiva quando sono divenuti irrevocabili”, ossia quando non sono più impugnabili (art. 648 c.p.p.) salvo che, per l'appunto, sia diversamente disposto; la previsione del questore come organo competente all’esecuzione inoltre sottrae la potestà esecutiva al magistrato di sorveglianza prevista in via esclusiva, in materia di misure di sicurezza, dagli artt. 55 e 56 della legge 689 del 1981. Resta all’autorità giudiziaria la competenza per il rilascio del nulla osta all’esecuzione in quanto si tratta di soggetto sottoposto a procedimento penale (art. 13, comma 3, T.U.)[115].

Il comma 4 dell’art. 16 T.U. prevede, poi, che se lo straniero rientra nel territorio dello Stato prima dello scadere del termine previsto dall’art. 13, comma 14, T.U. -ossia 10 anni se non è diversamente stabilito e comunque non meno di 5, tenuto conto della condotta complessiva dell’interessato, nel suo periodo di permanenza in Italia- il giudice competente revoca la sanzione sostitutiva; in questo caso, in base all’art. 13, comma 13 bis, T.U. è prevista una pena della reclusione da 1 a 4 anni[116].

In dottrina[117] si è sostenuto che non esiste un contenuto afflittivo peculiare dell’espulsione come sanzione sostitutiva della detenzione dal momento che lo straniero che si trovi in una delle condizioni previste dall’art. 13, comma 2, T.U. e che commetta un reato punito con una pena inferiore ai 2 anni, realizza già una condizione di illiceità che comporta l’applicazione in via amministrativa dell’espulsione, a prescindere dalla commissione del reato.

L’espulsione come sanzione sostitutiva richiama, nel nome, le sanzioni sostitutive (semidetenzione e libertà controllata) disciplinate dagli artt. 53 ss. della legge n. 689 del 1981 (“Modifiche al sistema penale”); anche se vi è sicuramente il dato comune di allontanare dall’ambiente carcerario gli autori di determinati reati puniti con pena lieve, in dottrina[118] si mette in discussione la riconducibilità di tale forma di espulsione alla disciplina della legge di cui sopra. Da una parte è, infatti, difficile considerare l’espulsione come corrispondente alla pena detentiva sostituita, come vorrebbe l’art. 57, comma 1[119]; dall’altra non è neppure applicabile il criterio di computo delle sanzioni sostitutive previsto dallo stesso art. 57 al comma 3[120]; vale, invece, probabilmente il divieto, di cui all’art. 58, comma 2, di applicare la sanzione sostitutiva quando vi è la presunzione che le prescrizioni del giudice non saranno adempiute e che dunque, in questo caso, lo straniero rientrerà nel territorio dello Stato prima della scadenza dei termini.

Con l’ordinanza n. 369 del 1999[121] la Corte Costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione agli artt. 3, 24 comma 2, 25 comma 2, 27 commi 2 e 3 Cost.[122], stabilendo che le censure muovono dall’erroneo presupposto di essere in presenza di una sanzione criminale mentre in realtà si tratta di una misura di natura amministrativa; questo in quanto l’espulsione, seppur disposta dal giudice, viene eseguita dal questore anziché dal pubblico ministero ed inoltre prevede tra i presupposti per la sua applicazione il ricorrere delle condizioni previste dall’art. 13, comma 2, T.U. per l’espulsione amministrativa. La Corte fa altresì riferimento al dato letterale contenuto nel comma 1 dell’art. 16 T.U. in cui non si parla più, in relazione a tale tipo di espulsione, di “sanzione”, come nella rubrica, ma di “misura”.

c) L’espulsione come sanzione alternativa alla detenzione

Questa tipologia di espulsione è una delle importanti novità introdotte dalla legge n. 189 del 2002 in modifica del Testo Unico, con la previsione per la prima volta della possibilità di intervenire anche sulle pene residue; la misura perciò non incide più soltanto su pene comminate per reati minori, ma anche su reati di notevole gravità per cui il soggetto ha già scontato parte della pena in carcere.

In base all’art. 16, comma 5 ss., T.U. il magistrato di sorveglianza dispone obbligatoriamente l’espulsione dello straniero identificato e detenuto, che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore ai 2 anni, nel caso in cui ricorra taluna delle situazioni legittimanti l’espulsione amministrativa ex art. 13, comma 2, T.U.

Diversamente dalle altre misure alternative previste dall’ordinamento penitenziario (legge n. 354 del 1975), il giudice provvede d’ufficio e non su istanza di parte[123]. Dalla lettera della norma non emerge con chiarezza se la condizione di detenuto, prevista quale presupposto, sia relativa alla detenzione in carcere o anche in altro luogo (detenzione domiciliare) o riguardi anche soggetti che scontano pene in forme alternative o sostitutive alla detenzione[124].

Le cause ostative all’applicabilità di questa tipologia di espulsione sono, come nel caso dell’espulsione a titolo di misura sostitutiva della detenzione, il ricorrere di una condanna per uno dei delitti previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. o un delitto previsto dal T.U., questa volta però senza limiti di pena edittale; il ricorrere di uno dei casi in cui vige il divieto di espulsione e respingimento in base all’art. 19 T.U.

La decisione del magistrato di sorveglianza è emessa con decreto motivato, senza formalità, previa acquisizione dagli organi di polizia di informazioni relative ad identità e nazionalità dello straniero; il decreto è poi comunicato al destinatario, che entro 10 giorni può presentare opposizione al tribunale di sorveglianza, che deciderà a sua volta, entro 20 giorni. Per tutta la durata dei termini di impugnazione e decisione del tribunale l’esecuzione del decreto di espulsione resta sospesa.

Il decreto con cui viene emesso il provvedimento è adottato inaudita altera parte; di conseguenza il contraddittorio viene inizialmente negato, per poi essere riconosciuto in seguito solo in caso di eventuale ricorso al tribunale di sorveglianza.

In base al comma 7 dell’art. 16 T.U., l’esecuzione del decreto di espulsione resta altresì sospesa –e dunque lo stato di detenzione permane, naturalmente non oltre il termine fissato per la fine della pena- fino all’acquisizione dei necessari documenti di viaggio; è stato perciò rilevato che “il permanere della detenzione risulterebbe a rigore sine titulo, in presenza di un provvedimento irrevocabile di espulsione”[125].

Anche in questo caso, come per l’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva alla detenzione, l’organo deputato all’esecuzione è il questore competente per il luogo di detenzione, che agisce in base alle modalità indicate dall’art. 13, comma 4, T.U., ossia con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. In base al comma 8 (art. 16 T.U.) infine, la pena si estingue alla scadenza del termine di 10 anni dall’esecuzione dell’espulsione, sempre che non vi sia stata violazione del divieto di reingresso; pertanto si è sostenuto che questo tipo di espulsione sarebbe configurabile come causa di sospensione dell’esecuzione della pena[126].

La dottrina[127] ha sollevato dubbi in merito al nomen juris adottato dal legislatore nella rubrica dell’art. 16 T.U. (come modificato dalla legge 189/2002) ed al ruolo dell’espulsione come sanzione alternativa nell’ordinamento, dal momento che sembra difficile riscontrare in tale misura quella finalità rieducativa che è propria delle misure alternative alla detenzione, così come disciplinate dal capo VI della legge n. 354 del 1975 (ordinamento penitenziario), che costituiscono il momento culminante del percorso di reinserimento sociale del condannato.

Anche perché da un’analisi ermeneutica sembra potersi rilevare il carattere obbligatorio di tale disposizione dal momento che, realizzate le condizioni positive e negative previste dalla norma, l’espulsione si configura come automatica, con esclusione di qualsiasi valutazione di tipo discrezionale in relazione alla persona e al suo percorso rieducativo; carattere tipico dell’applicazione delle pene ed estraneo invece alle misure alternative alla detenzione, connotate da discrezionalità del giudice e da valutazioni relative ai singoli soggetti.

L’acquisizione di informazioni dagli organi di polizia su identità e nazionalità dello straniero, cui è tenuto il magistrato di sorveglianza in base all’art. 16, comma 6, T.U., è infatti finalizzata alla sola identificazione dello straniero e alla verifica dell’inesistenza di cause ostative all’espulsione e non a valutazioni inerenti il suo percorso rieducativo.

L’automaticità va poi ad incidere sulla conformità della norma all’art. 27, comma 3, della Costituzione e comporta inoltre una discriminazione tra soggetti legittimati alla permanenza sul territorio italiano e soggetti non legittimati, prevedendo per questi ultimi un prefissato termine di cessazione dell’attività rieducativa[128].

Con l’ordinanza n. 226 del 2004[129] la Corte Costituzionale ha dichiarato la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate[130] in relazione all’art. 16, comma 5, per presunta violazione degli artt. 2, 3, 13, 24, 25, secondo comma, 27, 97, 101, secondo comma, 102, primo comma, e 111, commi primo e secondo della Costituzione. La Corte ha respinto tutte le censure sulla base di un’argomentazione già assunta con l’ordinanza n. 369 del 1999[131], partendo dal negare il presupposto su cui si basano le ordinanze di rimessione, ossia la riconduzione dell’espulsione come sanzione alternativa all’ambito delle sanzioni penali. La Corte ritiene che l’espulsione in questione sia, invece, da ascrivere al novero delle misure amministrative, e ciò in quanto essa viene eseguita dal questore e applicata nei casi in cui sarebbe stata in ogni caso applicabile, a fine pena, l’espulsione amministrativa di cui all’art. 13, comma 2, T.U.; la misura alternativa avrebbe insomma una mera funzione anticipatrice rispetto a quella amministrativa, rappresenterebbe una deroga al principio di indefettibilità dell’esecuzione della pena. Viene dunque meno la necessità del rispetto di tutte le garanzie stabilite per l’esecuzione della pena, cui facevano riferimento le ordinanze di rimessione alla Corte, mentre saranno applicabili le garanzie previste per l’espulsione amministrativa di cui all’art. 13 T.U.

Qualora lo straniero non commetta il reato di rientro illegale nel territorio dello Stato, punito dall’art. 13, comma 13 bis, T.U., trascorsi 10 dall’esecuzione dell’espulsione a titolo di misura alternativa alla detenzione, la pena si estingue (comma 8, art. 16 T.U.); in caso contrario la detenzione è ripristinata e riprende l’esecuzione della pena.

Con un primo orientamento interpretativo, la Cassazione[132] ha dichiarato l’inapplicabilità al detenuto extracomunitario privo di permesso di soggiorno del beneficio dell’affidamento in prova al servizio sociale, e in genere di tutte le misure extramurarie alterative alla detenzione, considerata l’illegalità della permanenza dello straniero sul territorio dello Stato che tali concessioni andrebbero ad avallare e la radicale incompatibilità con le norme che disciplinano l’ingresso, il soggiorno e l’allontanamento dallo Stato, nonché quelle relative alla costituzione del rapporto di lavoro, contenute nel Testo Unico. Nella pronuncia viene indicato come elemento di conferma la previsione dell’espulsione di cui all’art. 16 T.U. quale unica misura sostitutiva o alternativa alla detenzione prevista in caso di pene -anche residue- inferiori ai 2 anni.

La sentenza solleva dubbi in più di un autore[133], dal momento che stabilisce una disparità di trattamento tra cittadini e stranieri in regola, da una parte, e stranieri clandestini dall’altra, e la giustifica sostenendo la diversità di posizioni giuridiche tra le due categorie di soggetti; la Corte, inoltre, sembra considerare la detenzione in carcere rivestita di un carattere di extraterritorialità, quasi non costituisse permanenza sul territorio italiano. In realtà vengono in rilievo in materia principi generali quali quello dell’obbligatorietà dell’esecuzione della pena e della finalità rieducativa della stessa ex art. 27, comma 3, Cost. (la cui portata generale è univocamente riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale[134]), nonché quello della considerazione delle misure alternative come forme di espiazione della pena, come pene esse stesse, al pari di ogni altra conseguenza restrittiva derivante da una condanna penale[135], che non sembrano compatibili con trattamenti differenziati, dal momento che la Costituzione non stabilisce un loro legame con il diritto di cittadinanza o con la condizione di migrante “regolare”; legame che anzi contrasterebbe con l’art. 3 della Costituzione.

Con la sentenza n. 204 del 1974 in materia di liberazione condizionale, inoltre, la Corte costituzionale ha attribuito alla possibilità del detenuto di beneficiare di misure alternative alla detenzione il rango di diritto costituzionalmente protetto. Deve poi considerarsi il confliggere di un tale orientamento con una serie di altri valori, come quello del diritto alla salute, della tutela della maternità e dei minori, che compongono il settore dell’esecuzione penale. L’art 47 ter dell’ordinamento penitenziario (legge n. 354 del 1975) ad esempio consente la concessione della detenzione domiciliare ai detenuti che versino “in condizioni di salute particolarmente gravi, che richiedano costanti contatti con i presidi sanitari nazionali”, naturalmente senza prevedere distinzioni per categorie di soggetti.

L’indirizzo della Corte è stato in seguito ribaltato da pronunce in senso opposto tra cui in particolare la sentenza n. 22161 del 10 giugno 2005[136] in cui si afferma la centralità del principio del finalismo rieducativo e di reinserimento sociale della pena nel nostro sistema costituzionale; con il criterio del bilanciamento dei valori la Corte fissa la prevalenza di tale principio su quello della regolamentazione dei flussi migratori, nel caso in cui si volesse attribuire a quest’ultimo rango costituzionale. Circa il problema dell’assenza di un titolo legale per la permanenza sul territorio dello Stato, la sentenza stabilisce che “è la stessa inderogabilità dell’esecuzione della condanna che legittima la presenza dello straniero irregolare nel territorio dello Stato”, riprendendo così quello che era un consolidato orientamento amministrativo[137].

Con l’ordinanza 26 ottobre-5 dicembre 2005[138] la prima sezione penale della Corte di cassazione ha devoluto la questione alle Sezioni Unite, per contrasto nella giurisprudenza in merito al rapporto tra le norme dell’ordinamento penitenziario e quelle del testo unico sull’immigrazione. La sentenza n. 7458 del 27 aprile 2006[139] delle Sezioni Unite penali della Cassazione ha composto, infine, il contrasto giurisprudenziale, stabilendo l’applicabilità delle misure alternative agli stranieri privi di un titolo per la permanenza regolare sul territorio dello Stato. I punti fondamentali della pronuncia sono: il riconoscimento delle misure di sicurezza come vere e proprie pene, come tali sottoposte ai principi costituzionali di pari dignità delle persone (art. 2 Cost.) e di uguaglianza (art. 3 Cost.) e della funzione rieducativa della pena (art. 27, comma 3, Cost.); la configurazione della rieducazione come obiettivo di carattere ultranazionale; la valenza dell’ordinanza di concessione di una misura alternativa come titolo per la permanenza sul territorio statale dello straniero irregolare.

Nella prassi, in ogni caso, nonostante la previsione dell’art. 1, comma 2, ord. pen. (legge n. 354 del 1975) che esclude qualsiasi discriminazione relativa a nazionalità o razza nel trattamento penitenziario, per una serie di motivi legati alla gestione dell’universo carcerario (come ad esempio l’orientamento dei Tribunali di Sorveglianza a concedere le misure alternative alla detenzione solo in presenza di condizioni quali: un ambiente familiare idoneo, un alloggio di residenza, un lavoro sufficiente al sostentamento, etc.[140]) e che esulano dalle finalità del presente lavoro, “l’espulsione tende a diventare l’unica misura alternativa per gli stranieri”[141].

Trattandosi di una misura che il giudice è obbligato ad adottare, il nuovo sistema introdotto dalla legge n. 189 del 2002 prefigura l’espulsione come prospettiva vincolata per tutti gli stranieri clandestini che si trovino a scontare una pena.

4. L’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno.

L’espulsione amministrativa disposta dal Ministro dell’Interno è prevista dal primo comma dell’art. 13 T.U., per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato. Considerata l’ampiezza della discrezionalità affidata al Ministro nell’individuazione dei presupposti, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 290 del 12/25.07.2001, ha specificato che l’azione dello Stato deve essere rivolta a tutelare “beni fondamentali, quali l’integrità fisica o psichica delle persone, la sicurezza dei possessi ed ogni altro bene che assume primaria importanza per l’esistenza stessa dell’ordinamento”[142]. Il d.lgs. n. 112 del 1998 (relativo al “conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali”) ha specificato all’art. 159, comma 2, che l’ordine pubblico va inteso come “il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni”.

È una misura applicabile anche nei confronti dello straniero non residente nel territorio dello Stato e delle categorie di soggetti per cui normalmente vige il divieto di espulsione e respingimento in base all’art. 19 T.U.[143], salvo il divieto di cui al primo comma dell’art. 19 T.U. cui non può derogarsi “in nessun caso”[144].

Il Ministro è tenuto ad informare preventivamente il Presidente del Consiglio dei ministri e il Ministro per gli affari esteri e, in base al disposto dell’art. 13, comma 4, T.U. il provvedimento è sempre eseguito mediante accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

Contro il provvedimento del Ministro è possibile presentare ricorso al TAR del Lazio (art. 13, comma 11, T.U.), che ha competenza esclusiva dal momento che si tratta del sindacato dei presupposti di un provvedimento emesso dall’organo amministrativo di vertice del Ministero dell’Interno[145].

In base al comma 5 dell’art. 9 T.U. è applicabile, come unica ipotesi di espulsione amministrativa insieme a quella di cui all’art. 13, comma 2, lett. c), anche allo straniero titolare della carta di soggiorno, per motivi di ordine pubblico o sicurezza nazionale, questa volta indicati come “gravi”. Di recente cronaca è l’espulsione dell’Imam di Carmagnola (To) disposta dal Ministro dell’Interno on. G. Pisanu con il provvedimento n. 4000/C/1000/A/16/03 del 17.11.2003, in quanto ritenuto soggetto pericoloso per l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato; l’espulsione è stata poi annullata per eccesso di potere dal TAR Lazio[146], per carenza di motivazioni relative alla presenza di un reale rischio per lo Stato.

5. La nuova espulsione ministeriale per reati di terrorismo

Una nuova ipotesi di espulsione ministeriale con “impronta emergenziale”[147] è stata introdotta dall’art. 3 (“Nuove norme in materia di espulsione degli stranieri per motivi di prevenzione del terrorismo”) della legge n. 155 del 2005, in base al quale: “Oltre a quanto previsto dagli articoli 9, comma 5, e 13, comma 1, del decreto legislativo n. 286 del 1998 il Ministro dell’Interno o, su sua delega, il prefetto può disporre l’espulsione dello straniero appartenente ad una delle categorie di cui all’art. 18 della legge 22 maggio 1975, n. 152, o nei cui confronti vi sono fondati motivi di ritenere che la sua permanenza nel territorio dello Stato possa in qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali”.

Il comma 2 dello stesso articolo (previsto però come misura temporanea, applicabile in base al comma 6 dello stesso articolo, fino al 31 dicembre 2007) prevede poi che, salvo si tratti di soggetto detenuto, l’espulsione è eseguita immediatamente, anche in deroga alle disposizioni del T.U. in materia di nulla osta dell’autorità giudiziaria per l’espulsione dello straniero per cui sia in corso un procedimento penale (art. 13, comma 3, T.U.) e in materia di convalida del giudice di pace dell’accompagnamento alla frontiera disposto dal questore (di cui all’art. 13, comma 5 bis, T.U. introdotto dalla legge n. 271 del 2004).

Le deroghe in questione, estese dallo stesso comma 2 dell’art. 3 anche all’espulsione ministeriale di cui all’art. 13, comma 1, T.U, escludono dunque qualsiasi controllo giurisdizionale su tali provvedimenti espulsivi.

In base all’art. 3, comma 4, della legge n. 155 del 2005, contro tale tipo di espulsione è possibile presentare ricorso al TAR competente per territorio senza che sia però contemplata la sospensione del provvedimento, “in palese e totale violazione della riserva di giurisdizione prevista dall’art. 13 Cost., al quale nessuna deroga è consentita neppur in via temporanea”[148]; viene inoltre esclusa la sospensione dell’esecuzione in sede giurisdizionale ai sensi dell’art. 21, comma 7[149], della legge n. 1034 del 1971 o dell’art. 36[150] del R.D. n. 642 del 1907, di modo che, anche qualora il giudice amministrativo dovesse accertare l’illegittimità del provvedimento di espulsione, non potrà disporne la sospensione, con conseguente prevalenza delle valutazioni dell’autorità amministrativa e possibili elementi di incostituzionalità[151].

6. I divieti di espulsione

Uno degli elementi che accomuna le varie tipologie di espulsione è la disciplina dei limiti cui esse soggiacciono.

L’art. 10 della Costituzione garantisce il diritto di asilo nella Repubblica allo straniero al quale siano negate nel paese d’origine le libertà democratiche contemplate dal nostro ordinamento costituzionale. Rispetto ad altre costituzioni europee[152], che pur prevedono l’istituto del diritto d’asilo, quella italiana presenta una linea di larga apertura prevedendo un ampio campo di azione dell’istituto a tutela delle fondamentali libertà democratiche dell’uomo, tanto che in dottrina si è affermato che “gran parte degli uomini oggi viventi sulla terra avrebbe diritto di asilo in Italia”[153]. A livello internazionale analoga tutela, con espressa previsione di un divieto di espulsione, è contenuta nell’art. 33 della Convenzione di Ginevra del 1951[154] che prevede: “Gli stati contraenti non possono in alcun modo espellere o respingere un rifugiato verso le frontiere di territori in cui la sua vita o la sua libertà siano in pericolo per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale od opinioni politiche”. La Convenzione europea dei diritti dell’uomo dispone poi, all’art. 19, che “nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti”[155].

Analogo divieto è stabilito dall’art. 19 T.U., comma 1: “In nessun caso può disporsi l’espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione”. Il regolamento attuativo, emanato con d.P.R. n. 394/1999 e modificato dal d.P.R. 334/2004, (art. 11, comma 1, lett. c-ter e art. 28, comma 1, lett. d) stabilisce che in tal caso allo straniero, tenuto a dimostrare, anche sulla base di “generici elementi indiziari”[156] le “oggettive e gravi situazioni personali” che giustificherebbero una possibile persecuzione individuale, deve essere rilasciato un permesso di soggiorno per motivi umanitari, previo parere della Commissione territoriale per il riconoscimento dello status di rifugiato.

Un interessante intervento in materia è costituito dall’ordinanza 21.12.2004 del Giudice di pace di Torino[157] che ha ritenuto intergrato il divieto di cui all’art. 19 T.U. per il rischio di persecuzione dello straniero nel suo paese d’origine (Senegal) a causa del suo orientamento omosessuale, riconoscendo l’omosessualità come espressione del “diritto alla manifestazione e promozione della personalità umana”, garantito dall’art. 2 della Costituzione a ciascun individuo.

Nei commi successivi sono poi affrontati singoli divieti, ai quali fa eccezione l’art. 13, comma 1, ossia l’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato.

Innanzitutto è posto il divieto di espellere gli stranieri minori di anni 18, salvo il diritto a seguire il genitore o l’affidatario espulsi; a qualunque titolo siano presenti sul territorio italiano, i minori stranieri sono titolari dei diritti sanciti dalla Convenzione di New York sui diritti dei fanciulli del 1989, ratificata in Italia con la legge n. 176 del 1991 e che sancisce il principio del “superiore interesse del minore”, che deve essere considerato con priorità in tutte le decisioni che lo riguardano (art. 28, comma 3, T.U.).

Il minore potrà beneficiare di un permesso di soggiorno “per minore età”[158] (art. 28, comma 1, lett. a, regol. att.), salvo l’iscrizione nel permesso di soggiorno dei genitori –o dello straniero cui è affidato- fino ai 14 anni (art. 31, comma 1, T.U.)[159] o il rilascio, al compimento dei 14 anni e fino alla maggiore età, di un permesso di soggiorno per motivi familiari[160] (art. 31, comma 2, T.U.).

La giurisprudenza[161] ha affermato che il divieto di espulsione non si estende ai genitori destinatari di un provvedimento di espulsione dal momento che, per garantire l’unità della famiglia, questi possono portare con sé i figli. L’art. 31, comma 3, del T.U. stabilisce però che “il Tribunale per i minorenni, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l’ingresso e la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, anche in deroga alle altre disposizioni del presente testo unico”, dunque anche in deroga alle disposizioni in tema di espulsione. In questo caso, in base al regolamento attuativo (art. 11, comma 1, lett. c-quinquies), al familiare irregolare viene rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di salute che sospende temporaneamente il provvedimento espulsivo e potrà essere revocato nel momento in cui cessassero i gravi motivi che ne hanno consentito il rilascio o nel caso di non meglio specificate “attività” del familiare incompatibili con le esigenze del minore o la permanenza in Italia (art. 31, comma 3, T.U.). In relazione a ciò, è da rilevare un orientamento giurisprudenziale[162] che tende a riconoscere il diritto alla permanenza sul territorio italiano, con eccezione alle norme del T.U., del genitore straniero di minore con cittadinanza italiana, fissando la conseguente prevalenza del diritto del minore ad una vita in comune con la propria famiglia rispetto alla pretesa punitiva dello Stato. Ma vi è anche, sempre più, la tendenza a riconoscere l’eccezione a genitori clandestini di minori stranieri regolari, in base al prevalente interesse di questi a rimanere sul territorio nazionale, spesso in relazione alla forte integrazione o alla presenza di un percorso scolastico in atto[163].

Per quanto riguarda i minori non accompagnati[164], salvo siano richiedenti asilo, è prevista la procedura del rimpatrio assistito[165], attuato dal Comitato per i minori stranieri (art. 33 T.U.), previo nulla osta del Tribunale per i minorenni e sentito il parere del minore. Il provvedimento di rimpatrio si adotta in seguito ad una analisi della situazione specifica e ad indagini nel Paese di origine, per garantire il diritto all’unità familiare, con il riaffidamento alla famiglia o alle autorità competenti e la previsione di un progetto specifico di reinserimento[166]. A differenza dell’espulsione il rimpatrio assistito non comporta il divieto di reingresso e il minore, rappresentato dal tutore o dai genitori dall’estero, può presentare ricorso al giudice ordinario[167] per chiedere l’annullamento del provvedimento.

In dottrina[168] si è avanzata l’opinione, poco condivisibile, che il divieto di cui all’art. 19 T.U. riguardi solo i minori stranieri figli di almeno un genitore regolarmente soggiornante in Italia o legalmente affidati a un cittadino italiano o ad uno straniero regolarmente soggiornante; ne rimarrebbero dunque esclusi il minore figlio di stranieri clandestini e il minore non accompagnato. In questo modo però non troverebbero giustificazione la previsione dell’art. 19, comma 2, lett. a: “salvo il diritto a seguire il genitore o l’affidatario espulsi”, posta come eccezione alla norma che riguarda per l'appunto il minore figlio di stranieri irregolari; nonché l’istituto del rimpatrio assistito per il minore non accompagnato che non a caso adotta un nome differente da quello di “espulsione”.

Allo straniero che al compimento della maggiore età si trovi in Italia, ove ne ricorrano i presupposti può essere rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di studio, di accesso al lavoro (senza i requisiti richiesti dall’art. 23 T.U.), di lavoro subordinato o autonomo, per esigenze sanitarie o di cura. La legge n. 189 del 2002 ha aggiunto la disposizione per cui i permessi di soggiorno rilasciati ai sensi del presente articolo devono essere portati in detrazione dalle quote di ingresso definite annualmente ai sensi dell’art. 3, comma 4 T.U. (comma 1 quater, art. 32 T.U.).

Nell’ipotesi in cui si debba in ogni caso disporre l’espulsione di un minore straniero, l’art. 31, comma 4, prevede che il provvedimento sia adottato su richiesta del questore dal Tribunale per il minorenni; ciò, si ritiene[169], anche in caso di espulsione per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato che normalmente sarebbe di competenza del Ministro dell’Interno.

Il secondo dei divieti specifici previsti dall’art. 19 T.U. riguarda lo straniero titolare di carta di soggiorno[170], fatta salva la previsione dell’art. 9 T.U. che al comma 5 stabilisce la possibilità di disporre l’espulsione amministrativa anche per tale soggetto, per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato o nel caso di sua appartenenza ad una delle categorie di “persone pericolose”, previste dall’art. 1 della legge n. 1423 del 1956 (soggetto nei cui confronti sia applicabile una misura di prevenzione) e dall’art. 1 della legge n. 575 del 1965 (soggetto indiziato di appartenenza ad associazione mafiosa), sempre che sia prevista l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 14 della legge n. 55 del 1990.

L’art. 19 T.U. prevede poi il divieto di espulsione per lo straniero convivente con parenti entro il quarto grado o con il coniuge, di nazionalità italiana. La giurisprudenza ha stabilito che il rapporto di parentela o coniugio deve essere provato dallo straniero e nel matrimonio la convivenza deve essere attuale[171].

Interessante è la soluzione adottata dalla Corte d’Appello di Bologna[172], che ha stabilito che il divieto in questione opera anche nel caso in cui il matrimonio sia successivo all’emanazione e persino all’esecuzione del decreto di espulsione. La Corte costituzionale, con due ordinanze ha poi statuito due limiti interpretativi che mettono alla luce la limitatezza della tutela dell’unità familiare offerta dall’art. 19 T.U.; con l’ordinanza n. 313 del 2000 la Corte ha escluso che il divieto possa essere applicato in caso di convivenza di fatto con un cittadino italiano, dal momento che, nella convivenza more uxorio, non si è in presenza di quella certezza dei rapporti giuridici tale da consentire di operare una deroga alle statuizioni del Testo Unico[173].

Con l’ordinanza n. 232 del 2001[174] la Corte Costituzionale, adita per il possibile contrasto dell’art. 19 T.U. con gli artt. 2, 3, 10, 29 e 30 Cost., dichiarando infondata la questione, ha poi escluso che possa valere il divieto in caso di coniugio e convivenza dello straniero espulso con uno straniero regolare, operando così un bilanciamento di interessi che vede prevalere quello della regolazione dei flussi migratori su quello del diritto all’unità familiare. La Corte arriva a tale conclusione sulla base di due ragionamenti: in primo luogo affermare un divieto di tal genere significherebbe rendere vane le previsioni di legge per il ricongiungimento familiare, con il superamento delle norme in materia di ingresso e soggiorno e il venir meno delle garanzie richieste per il ricongiungimento[175]; in secondo luogo, secondo la Corte, non sarebbe possibile alcuna comparazione tra la situazione di uno straniero coniugato o in rapporto di parentela con un cittadino italiano ed uno straniero coniugato o in rapporto di parentela con uno straniero regolarmente soggiornante, con conseguente mancata violazione dell’art. 3 Cost.; è da rilevare tuttavia che in una sentenza di poco precedente[176] la Corte sembrava affermare tutt’altro.

Ultimo divieto specifico di espulsione e respingimento, contenuto nell’art. 19 T.U., riguarda le donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono. Si tratta in sostanza più che di un divieto, di una sospensione temporanea del potere di espulsione dello Stato. In una sentenza[177] particolarmente significativa nell’ambito del riconoscimento di nuovi diritti, la Corte costituzionale ha esteso il divieto di espulsione allo straniero marito e convivente della donna in gestazione e nei primi sei mesi di vita del figlio, dal momento che la tutela della famiglia “non può non prescindere dalla condizione di cittadini o di stranieri dei genitori, trattandosi di diritti umani fondamentali”. La Corte riprende in proposito la propria precedente giurisprudenza con cui aveva già affermato il principio di paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura e all’educazione della prole[178]. In base al regolamento di attuazione (art. 28, comma 1, lett.c) alla donna e al marito[179] deve essere rilasciato un permesso di soggiorno per cure mediche per il tempo stabilito dalla legge; una volta cessati i requisiti gli stranieri hanno l’obbligo di abbandonare il territorio nazionale[180], ma se nel frattempo sono sopravvenuti nuovi requisiti per il rilascio di un differente permesso di soggiorno possono chiederne la conversione. La legge non stabilisce se il permesso di soggiorno per cure mediche consenta lo svolgimento di attività lavorativa; la giurisprudenza[181], contrariamente ad orientamenti amministrativi che vietavano l’attività lavorativa, ha ritenuto che nel diritto all’unità familiare sia insito anche il diritto a contribuire al mantenimento della propria famiglia con attività lecite ed ha perciò equiparato tale permesso di soggiorno a quello per motivi familiari, ritenendo pertanto lecito lo svolgimento di attività lavorativa.

I divieti di cui all’art. 19 sono divieti di adozione del provvedimento di espulsione, ma anche, nel caso in cui la causa ostativa sia sopravvenuta in un momento successivo all’adozione, divieti di rendere esecutivo il provvedimento, con conseguente obbligo di revoca dello stesso da parte del prefetto o del giudice.

Richiami all’art. 19 T.U. sono contenuti nell’art. 13, comma 12, T.U. per quanto riguarda l’espulsione amministrativa; e nell’art. 16, comma 9, T.U. (così come modificato dalla legge 189 del 2002) per ciò che concerne l’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione. Per quanto riguarda invece l’espulsione a titolo di misura di sicurezza, in base all’art. 211 bis c.p. (introdotto dall’art. 7 della legge n. 231 del 1999) valgono le cause di rinvio obbligatorio previste dall’art. 146 c.p. per l’esecuzione della pena, ossia in caso di donna in stato di gravidanza o che ha partorito da meno di sei mesi; in caso di soggetto affetto da AIDS conclamato o da altra grave malattia. Ma la dottrina[182] ritiene che sia anche direttamente applicabile l’art. 19 T.U., i cui divieti valgono si per il giudice della cognizione che per il magistrato di sorveglianza che si occupa dell’esecuzione[183].

Un ulteriore limite all’espulsione è emerso con la sentenza della Corte costituzionale n. 252 del 2001[184] che, investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 2, per il mancato riconoscimento del divieto di espulsione dello straniero in relazione alle sue condizioni di salute, ha stabilito che il diritto alla salute garantito dall’art. 32 della Costituzione come “diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività”, deve essere riconosciuto anche agli stranieri, in base alle valutazioni mediche operate caso per caso.

L’art. 2 del decreto legge n. 195 del 2002, convertito con modificazioni nella legge 222 del 2002 stabilisce poi che nelle more della procedura di regolarizzazione del lavoro subordinato irregolare, disciplinata dalla legge stessa, nei confronti dei lavoratori stranieri che hanno presentato la relativa domanda di regolarizzazione non possono essere adottati provvedimenti di allontanamento dallo Stato.

Altre limitazioni sono infine contenute in norme internazionali quali il Protocollo n. 4 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, recepita nell’ordinamento con d.P.R. n. 217 del 1982, che prevede all’art. 4 il divieto di espulsioni collettive, affermando il principio per cui il provvedimento di espulsione deve sempre essere adottato individualmente, avendo ben chiara la situazione soggettiva del soggetto su cui va ad incidere, soprattutto in relazione all’inesistenza di cause ostative. In questo senso si pone, ad esempio, una pronuncia del Tribunale di Milano che annulla una serie di provvedimenti espulsivi adottati dal prefetto nei confronti di un gruppo di cittadini rumeni, di etnia Rom, emessi per ogni singolo, ma tutti uguali nella formulazione e nella motivazione[185]. In seguito, tuttavia, la Cassazione ha cassato il decreto di cui sopra affermando che l’errore commesso dal Tribunale di Milano consiste nel fatto che questo “ritiene identificabili nella espulsione collettiva vietata tutte le espulsioni plurime adottate, in contestualità e con identica motivazione, a carico di stranieri di identica etnia e nazionalità” ma che “se dalla verifica amministrativa e dal susseguente controllo giurisdizionale emerga che quelle condizioni abilitanti alla espulsione sussistevano e che difettavano le ragioni ostative, il fatto che siano stati emessi plurimi contestuali provvedimenti a carico di soggetti colti in situazione irregolare da un controllo di polizia appare del tutto irrilevante ai fini di ritenere avverata la previsione dell'art. 4 IV Prot. Add. CEDU”[186].

7. La legge n. 207 del 2003.

Nell’ambito di statuizioni comuni è da rilevare come l’art. 3 della legge sul c.d. indultino (legge n. 207 del 2003[187]), regolante la materia della sospensione condizionata della pena detentiva nel limite massimo di 2 anni[188], stabilisce, al comma 1, che “le disposizioni della presente legge non si applicano nei confronti dello straniero che si trova in talune delle situazioni indicate nell'art. 13, comma 2 del T.U. delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al D.Lgs. 25/7/1998 n.286”. L’eccezione riguarda dunque direttamente le ipotesi di espulsione disposta dall’autorità amministrativa, ma va ad incidere in via indiretta anche nei casi di espulsione disposta dall’autorità giudiziaria di cui all’art. 16 T.U., in cui si richiamano, tra i vari presupposti, quelli stabiliti dall’art. 13, comma 2, T.U. Si è perciò sostenuto che la norma introduce un’evidente disparità di trattamento con gli altri detenuti non extracomunitari, condannati per i medesimi reati; e che la norma contrasta altresì con la ratio dell’art. 16 T.U. volto ad operare una riduzione dell’affollamento carcerario consentendo l’espulsione come misura sostitutiva o alternativa alla detenzione[189]. La Cassazione[190] tuttavia ha stabilito, in via incidentale, che la preclusione appare giustificata per il fatto che lo straniero irregolare è comunque soggetto ad espulsione in base all’art. 16, comma 5. T.U.

Nella nuova legge di indulto[191] (legge n. 241 del 2006) invece non vi è stata esclusione dello straniero irregolare e la volontà del nuovo governo Prodi è andata nella direzione di non procedere ad espulsioni immediate di tutti i clandestini scarcerati –per cui peraltro, dato l’alto numero dei soggetti interessati, mancavano i mezzi tecnici- ma di limitarsi all’ordine di intimazione, ad opera del questore, di abbandonare il territorio dello Stato.

CAPITOLO III

I REATI COLLEGATI ALL’ESPULSIONE

1. Introduzione

I reati previsti in collegamento all’espulsione, sono fattispecie fortemente sanzionatorie, poste a tutela di provvedimenti amministrativi di allontanamento dallo Stato dello straniero presente irregolarmente, già eseguiti o da eseguirsi a seguito dell’ordine di allontanamento disposto dal questore, e dunque a tutela di un bene costituito dall’ordine pubblico sotteso alla regolamentazione dei flussi migratori[192].

Si è rilevato che la disciplina in questione si innesta in un meccanismo di involuzione del diritto penale che passa da strumento di tutela di beni a strumento di tutela di funzioni[193], con “asservimento del diritto e della procedura penale –dei loro principi e dei loro scopi- all’attività amministrativa funzionale all’allontanamento dello straniero irregolare”[194].

Le pene stabilite per i reati in esame hanno subito dal 1998 in poi un’escalation di criminalizzazione per mezzo di successivi interventi normativi che ne hanno man mano aumentato i limiti edittali, fino a livelli che pongono seri dubbi di conformità al principio di ragionevolezza e proporzionalità della pena.

Il decreto di espulsione costituisce il necessario presupposto per tutti i reati in questione, ovvero si pone all’origine dell’illegalità del rientro dello straniero espulso.

2. Art. 13 T.U.: violazione del divieto di reingresso

2.1 Il comma 13

Il comma 13 dell’art. 13 T.U. prevede la pena della reclusione da 1 a 4 anni per lo straniero espulso che rientri nel territorio dello Stato trasgredendo al divieto sancito dallo stesso comma 13 nella prima parte; tale divieto, in base al comma 14, opera per un periodo di 10 anni (prima della modifica ad opera della legge n. 189 del 2002 era di 5 anni) dalla data di esecuzione dell’espulsione[195], salvo sia previsto un termine più breve[196] che comunque non può essere inferiore a 5 anni, tenuto conto della condotta del soggetto nella sua permanenza in Italia[197].

Il reingresso deve avvenire in modo illegale, e dunque non deve ricorrere la speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno di cui al comma 13, art. 13, T.U. Né il Testo Unico né il regolamento attuativo, tuttavia, specificano le condizioni in base alle quali concedere tale autorizzazione: l’art. 19 bis reg. att. (d.P.R. 394/1999, come modificato dal d.P.R. 334/2004) si limita a stabilire le modalità per la presentazione della richiesta e quelle di notifica del provvedimento del Ministro; ne risulta un’ampia discrezionalità affidata all’autorità amministrativa.

Altre ipotesi di autorizzazione al rientro sono quelle previste dall’art. 17 T.U., in base al quale lo straniero espulso può chiedere di rientrare per l’esercizio del diritto di difesa (e l’autorizzazione è un atto dovuto) e dall’art. 31, comma 3, T.U. che stabilisce la possibilità che il Tribunale per i minorenni autorizzi al rientro e al soggiorno il familiare del minore presente sul territorio italiano anche in deroga alle disposizioni del T.U. (ossia, nel caso in esame, in deroga al provvedimento espulsivo), per gravi motivi connessi con lo sviluppo psico-fisico del figlio.

Rispetto alla fattispecie iniziale del 1998, si è passati da una contravvenzione punita con arresto da 2 a 6 mesi (legge n. 286 del 1998), con una previsione edittale coincidente all’originario art. 151 T.U.L.P.S.[198], ad una punita con l’arresto da 6 mesi ad un anno (legge n. 189 del 2002) e infine, con la legge n. 271 del 2004, alla previsione di una fattispecie delittuosa, punita con la reclusione da 1 a 4 anni.

Alla previsione di pena segue poi un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera, anche se il legislatore non specifica se tale provvedimento vada adottato dopo l’espiazione della pena[199].

Sulla natura giuridica di tale nuovo provvedimento espulsivo, la giurisprudenza[200] ha sostenuto in un primo momento che si ha a che fare con una pena di natura accessoria, dal momento che non sono previsti meccanismi di valutazione discrezionale da parte del giudice, tenuto ad applicare l’espulsione automaticamente in caso di accertamento della commissione del reato; in un secondo momento ha affermato che si tratta di una sanzione amministrativa che il legislatore ha attribuito alla competenza dell’autorità giudiziaria, per punire il trasgressore di un’altra sanzione di tipo amministrativo, ossia l’espulsione presupposta al reato di cui al comma 13 dell’art. 13 T.U.[201]; quest’ultimo orientamento è supportato anche dalla “collocazione della disposizione nel corpo dell’art. 13 dedicato all’espulsione amministrativa”[202].

Nella norma non vi è nessun riferimento all’autorità competente a disporre tale provvedimento; l’utilizzo dell’avverbio “nuovamente”, tuttavia, sembra richiamare le altre tipologie di espulsione regolate dall’art. 13 T.U., che sono provvedimenti disposti dalle autorità amministrative[203].

È necessario non solo che lo straniero sia stato destinatario di un provvedimento di espulsione disposto dall’autorità amministrativa[204], ma anche che questo sia stato eseguito (non rilevando poi la modalità di esecuzione[205]), dal momento che la condotta è descritta nei termini di “rientro” ed è “concettualmente inconcepibile un “rientro” senza una pregressa uscita”[206]. Il comportamento dello straniero destinatario di un provvedimento di espulsione amministrativa che si sottragga all’esecuzione dello stesso, ossia che non ottemperi all’intimazione ad abbandonare il territorio dello Stato entro 15 giorni, prevista dopo la riforma della legge n. 189/2002 in via residuale per le ipotesi di cui al comma 2, lett.- b), ultima parte (straniero che si trattiene sul territorio dello Stato quando il permesso di soggiorno è scaduta da più di 60 giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo), dell’art. 13 T.U., non integra perciò il reato di cui al comma 13 T.U.; tutt’al più potrà ritenersi applicabile la previsione generale di cui all’art. 650 c.p. per l’inosservanza ai provvedimenti dell’autorità[207].

La Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 261 del 2005 ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità sollevata in relazione alla sanzione prevista all’art. 13, comma 13, T.U. dopo le modifiche della legge “Bossi-Fini” (arresto da 6 mesi ad un anno), per presunta disparità di trattamento sanzionatorio rispetto all’ipotesi contravvenzionale affine prevista dall’art. 650 c.p. (“Inosservanza dei provvedimenti dell’autorità”), che prevede una pena dell’arresto fino a tre mesi o dell’ammenda fino a euro 206; la norma risulta legittima costituzionalmente in quanto frutto di una scelta rientrante nel potere discrezionale del legislatore, non censurabile se non per manifesta irragionevolezza.

Una nuova questione di legittimità, per violazione presunta degli artt. 3 e 27 della Costituzione, è stata sollevata in relazione alle modifiche nelle previsioni edittali apportate dalla legge n. 271 del 2004[208] (da uno a quattro anni) per il rientro illegale nel territorio dello Stato.

2.2 Reato di natura istantanea o permanente?

La questione della natura del reato di violazione del divieto di reingresso rileva per l’individuazione del tempus commissi delicti, soprattutto nel caso, come quello in esame, in cui vi siano frequenti interventi di riforma legislativa; un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che “nel reato permanente, il protrarsi del periodo consumativo ad opera dell’agente comporta, in caso di successione di leggi penali che puniscano più severamente il fatto criminoso, l’applicazione della legge nel cui ambito temporale di vigenza ricada un segmento della condotta antigiuridica”[209]. In dottrina: “Il tempus commissi delicti deve essere fissato avendo riguardo alla data di cessazione della condotta”[210].

A favore della natura permanente, la Cassazione[211] ha affermato che, nel caso in esame, la condotta incriminata “dura fino a quando non si pone in essere il comportamento dovuto, ossia l’abbandono del territorio dello Stato”. Inoltre, “l’offesa all’interesse tutelato non si esaurisce in un solo istante, ma perdura per un certo periodo di tempo”, così nel reato in esame la violazione del bene protetto, ossia l’ordine pubblico, permane fin quando lo straniero espulso si trattiene sul territorio dello Stato[212]. La previsione di un limite di durata massima del divieto di reingresso confermerebbe tale orientamento interpretativo, configurando un limite massimo anche per la permanenza della condotta antigiuridica[213].

In dottrina[214] tuttavia si sollevano dubbi a proposito di questa interpretazione dal momento che essa comporterebbe una violazione del principio di irretroattività delle leggi penali, sancito dall’art. 25, comma 2, Cost. e dall’art. 2 del codice penale.

A favore della natura istantanea si osserva che la condotta tipica consiste nel superamento delle frontiere dello Stato[215], mentre la permanenza sul territorio successiva rappresenta un effetto di un reato già perfezionatosi[216]. Una conferma di tale tesi deriverebbe dalla previsione dell’arresto obbligatorio, anche fuori dei casi di flagranza, introdotto dalla legge n. 189 del 2002 e che conferma la “tesi della natura istantanea –sia pure con effetti permanenti- delle fattispecie di cui all’art. 13, commi 13 e 13 bis”[217].

La norma prevede testualmente che lo straniero è punito “in caso di trasgressione” del divieto di reingresso; il fatto tipico sembra dunque concentrarsi nell’atto di attraversamento della frontiera, con successiva permanenza degli effetti antigiuridici della condotta nel protrarsi della presenza nell’illegalità sul territorio dello Stato, che però risulta ininfluente rispetto alla consumazione del reato.

2.3 Il comma 13 bis

La legge n. 189 del 2002 ha poi introdotto due nuove fattispecie delittuose disciplinate dall’art. 13, comma 13 bis, modificato dalla legge n. 271 del 2004[218]; il primo dei casi previsti è quello di violazione del divieto di reingresso a seguito di espulsione disposta dall’autorità giudiziaria, per il quale è prevista la pena della reclusione da 1 a 4 anni.

Si ritiene[219] che tale richiamo all’autorità che ha emanato l’atto piuttosto che alla tipologia dell’atto specifico, induca a considerare incluse nella fattispecie oltre all’espulsione a titolo di misura di sicurezza ex art. 235 c.p., anche le espulsioni disposte dal giudice in base all’art. 16 T.U. (a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione), sebbene la Suprema Corte abbia sancito la loro natura amministrativistica[220].

Per quanto riguarda i termini di durata del divieto di reingresso, per l’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva, l’art. 16 T.U. stabilisce, al comma 1, la durata minima di 5 anni e al comma 4 rinvia al termine di dieci anni previsto dall’art. 13, comma 14, per la durata massima: toccherà poi al giudice fissare la durata del divieto tra i due estremi; per l’espulsione a titolo di sanzione alternativa, invece, il comma 8 dell’art. 16 T.U. stabilisce semplicemente che “la pena è estinta alla scadenza del termine di dieci anni”.

Le conseguenze ulteriori rispetto alla configurazione del reato ex art. 13, comma 13 bis, sono poi nel primo caso la revoca della misura sostitutiva (art. 16, comma 4, T.U.) e nel secondo il ripristino dello stato di detenzione e la ripresa dell’esecuzione della pena (art. 16, comma 8 T.U.).

Per quanto riguarda invece l’espulsione a titolo di misura di sicurezza, la durata del divieto di reingresso si desume dalle norme generali in tema di misure di sicurezza personali, ossia dagli artt. 207 e 208 c.p. che prevedono gli istituti della revoca e del riesame della pericolosità[221].

Il secondo caso disciplinato dal comma 13 bis è, invece, quello di violazione del divieto di reingresso di cui all’art. 13, comma 13, per la seconda volta, ossia in caso di un soggetto già “denunciato” per il reato di cui al comma 13, espulso, e nuovamente trovato in stato di illegalità sul territorio nazionale, per il quale è prevista una pena da 1 a 5 anni (in base alle modifiche apportare dalla legge n. 271 del 2004, che hanno inasprito la pena per la seconda delle fattispecie regolate dall’art. 13, comma 13 bis, T.U.).

Si tratta perciò di un soggetto che dimostra una “particolare perseveranza nel violare la normativa in materia di immigrazione”[222] dal momento che risulta entrato illegalmente in Italia per ben tre volte.

In sostanza, dunque, la norma punisce un comportamento di recidiva del reato di reingresso andando però a creare “un’autonoma fattispecie (di natura delittuosa), sanzionata assai più gravemente”[223], dal momento che la norma “non richiede l’accertamento giurisdizionale del reato relativo al primo reingresso illegale, ma appunto la semplice denuncia dello stesso”[224], per cui prescinde dalla condanna per il primo reato.

La previsione della mera denuncia, e non di una sentenza definitiva di condanna, come parametro di riferimento solleva dubbi di costituzionalità in relazione alla presunzione di non colpevolezza sancita dall’art. 27 Cost. come pilastro del sistema penale[225]. L’art. 13, comma 13 bis, è stato dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 466 del 2005 che però faceva riferimento all’assetto della norma precedente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 222/2004 (citata nella pronuncia in esame) e alle modifiche conseguentemente introdotte dalla legge n. 271 del 2004. La Corte infatti aveva stabilito che il fatto che la denuncia fosse legata al provvedimento di espulsione non assumeva rilievo dal momento che, prima delle suddette modifiche, vi era esecuzione anche precedente al provvedimento di convalida “sicché neppure sotto tale profilo la denuncia era soggetta ad alcuna delibazione”[226]. A seguito dell’introduzione del meccanismo di convalida ad opera del giudice di pace, precedente all’esecuzione dell’espulsione[227], si potrebbe ritenere che la norma sia immune dalle censure della Corte, dal momento che la denuncia appare assistita in astratto da un minimo di garanzie.

Tuttavia in dottrina si afferma che il meccanismo della denuncia, che rimane come unico collegamento tra il reato di cui al comma 13 e quello di cui al comma 13 bis secondo periodo dell’art. 13 T.U., è l’oggetto colpito dalla dichiarazione di incostituzionalità e tale rimane anche a seguito delle modifiche normative[228].

3. Art. 14, comma 5 ter, T.U.: ingiustificata inosservanza dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni

La legge n. 189 del 2002 ha introdotto come nuovo strumento esecutivo per il provvedimento di espulsione disposto dal prefetto, nel caso in cui non sia possibile trattenere lo straniero presso un centro di detenzione temporanea o siano scaduti i termini per il trattenimento[229], l’ordine di allontanamento disposto dal questore con il termine di 5 giorni per adempiere (art. 14, comma 5 bis), che decorre dalla notifica al destinatario.

L’impossibilità di eseguire l’espulsione attraverso l’accompagnamento coattivo in frontiera (presupposto del trattenimento) e l’impossibilità di effettuare o protrarre il trattenimento costituiscono dunque elementi legittimanti l’emanazione da parte del questore dell’ordine di allontanamento, con cui, in maniera alquanto discutibile, si riversa sullo straniero l’onere di rendere efficace l’espulsione, laddove lo Stato non riesce ad arrivare con i propri mezzi[230].

Lo straniero che, senza un giustificato motivo, si trattiene nel territorio dello stato in violazione di tale ordine era punito, nella previsione originaria della legge “Bossi-Fini”, con l’arresto da 6 mesi ad 1 anno e con nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 14, comma 5 ter). La legge n. 271 del 2004 ha aumentato i limiti edittali e differenziato le previsioni sanzionatorie, stabilendo che lo straniero è punito con la “reclusione da uno a quattro anni se l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'articolo 13, comma 2, lettere a) e c)[231], ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. Si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno se l'espulsione è stata disposta perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo”. La prima ipotesi sanzionatoria è dunque prevista a titolo di delitto, la seconda di contravvenzione.

Si è notato[232] che si tratta di fattispecie speculari a quelle previste dall’art. 13 T.U.: nell’art. 14 è sanzionata l’inosservanza dell’espulsione eseguita con ordine di allontanamento del questore, lì dell’espulsione eseguita con accompagnamento coatto alla frontiera.

Il forte inasprimento delle previsioni di pena ha fatto sorgere dubbi di legittimità costituzionale in relazione al principio di ragionevolezza e di proporzionalità della pena[233], e alla finalità rieducativa di quest’ultima, anche perché lo scopo di tale modifica normativa è parso orientato unicamente dalla necessità di adeguarsi alle censure della sentenza della Corte Costituzionale n. 223/2004[234], in modo da consentire, con l’innalzamento dei limiti edittali, l’arresto obbligatorio per l’inottemperanza all’ordine del questore[235].

In dottrina inoltre si è segnalata la possibilità di individuare in tale reato la nascita di fatto del reato di immigrazione clandestina, con effetti distorti sulle statistiche relative ai reati commessi dagli extracomunitari che verranno fornite all’opinione pubblica[236].

Con una pronuncia dagli esiti originali[237], che nei primi mesi di applicazione della normativa introdotta dalla legge n. 189/2002 ha sollevato dubbi in merito al meccanismo di cui all’art. 14 T.U., il Tribunale di Foggia (sent. 4.11.2002)[238] ha stabilito la non reiterabilità dell’ordine di allontanamento del questore, posto che al reato di cui al comma 5 ter dell’art. 14 T.U. deve necessariamente seguire il provvedimento di espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera; nel caso in cui, invece, venga emanata una seconda intimazione a lasciare il territorio dello Stato, non può ritenersi nuovamente integrato il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, T.U. poiché ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle fattispecie penali e con il divieto di interpretazione analogica in malam partem delle norme penali, dal momento che il legislatore “ha sanzionato penalmente due soli comportamenti (inottemperanza alla prima intimazione di lasciare l’Italia; rientro dopo l’accompagnamento alla frontiera)”.

L’impostazione è stata in un primo momento respinta da diverse pronunce della Cassazione, in cui si è ritenuto legittimo un nuovo ordine di allontanamento disposto dal questore, con nuova condanna ex art. 14, comma 5 ter, T.U., in caso di inottemperanza al precedente ordine di allontanamento e di impossibilità di esecuzione immediata dell’espulsione; l’unica indicazione fornita è che il questore è tenuto ad indicare “le ragioni che impediscono l’attuazione dell’espulsione a mezzo della forza pubblica”[239].

L’orientamento della Cassazione è stato oggetto, a partire da una sentenza del dicembre 2005[240], di un overruling, che ha escluso la reiterabilità dell’ordine del questore dopo una prima condanna per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, T.U., confermando le assoluzioni delle corti di merito[241].

Le motivazioni che emergono da tale orientamento sono di tre tipi: in primo luogo, la Corte individua un “preciso e solido aggancio ermeneutico nel dato testuale”[242] dell’art. 14, comma 5 ter, T.U., che prevede che “in ogni caso si procede all’adozione di un nuovo provvedimento di espulsione”, non lasciando dubbi circa le intenzioni del legislatore di non ammettere altra soluzione che quella basata sull’utilizzo della fora pubblica; anche perché, ricorda la Corte[243], l’art. 14, comma 5 quinquies, T.U. prevede tassativamente, per il caso di inosservanza dell’ordine del questore, le misure dell’arresto dell’autore del fatto, del giudizio direttissimo e del trattenimento in un centro di permanenza temporanea. In secondo luogo, appare logicamente incoerente e irragionevole affidare l’esecuzione del provvedimento alla volontaria ottemperanza di un soggetto che ha già dimostrato l’intenzione di non abbandonare il territorio dello Stato. Infine, la ratio della norma “di assicurare l’effettività dell’allontanamento dal territorio italiano dello straniero” sarebbe elusa da una “spirale di condanne” che non porta in concreto ad alcun risultato[244].

L’unico provvedimento adottabile, nei confronti di uno straniero che rimane in ogni caso irregolare e che non matura alcun diritto a rimanere in Italia, è dunque l’adozione di un nuovo provvedimento di espulsione eseguibile con accompagnamento coattivo alla frontiera[245].

La norma prevede analogie di struttura con il reato previsto dall’art. 650 c.p. (“Inosservanza dei provvedimenti dell’autorità”), come rilevato anche dalla Cassazione[246]; costituisce un’ipotesi speciale[247], dal momento che entrambe sono orientate alla tutela di provvedimenti dell’autorità amministrativa che fungono da presupposti positivi della condotta.

In quanto elementi costitutivi della fattispecie deve, dunque, trattarsi di provvedimenti legittimi, conformi alle prescrizioni di legge per la loro adozione[248], come ad esempio quella di cui al secondo periodo dell’art. 14, comma 5 bis, T.U. che prescrive al questore di adottare l’ordine di allontanamento con provvedimento scritto che informi delle conseguenze penali di una sua trasgressione, o ancora la presenza di una congrua motivazione[249], l’indicazione delle modalità di impugnazione, il rispetto delle regole relative alla traduzione degli atti (art. 13, comma 7, T.U.)[250].

A sua volta, la legittimità dell’ordine del questore, dipende dalla legittimità del provvedimento con cui, a monte, è stata disposta l’espulsione dello straniero alla cui esecuzione mirava l’ordine di allontanamento disatteso[251] e che costituisce un “antecedente logico”[252] del reato in esame, un suo elemento costitutivo; ciò è valido soprattutto a seguito delle modiche apportate dalla legge n. 271 del 2004 in base alle quali le pene edittali si differenziano a seconda del provvedimento espulsivo comminato in origine, che dunque diventa un “discrimen tra fattispecie delittuose e fattispecie contravvenzionale”[253].

In dottrina[254] e in giurisprudenza[255] si sostiene che il giudice penale ha il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi che costituiscono il presupposto di condotte penalmente sanzionate e di conseguenza assolvere il soggetto incriminato per insussistenza del fatto[256], per carenza dell’elemento psicologico[257] o per insussistenza del presupposto del reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, T.U.[258].

La fattispecie si caratterizza per la natura omissiva del reato[259], che si realizza con il mancato allontanamento dal territorio dello Stato in ottemperanza all’ordine ricevuto dal questore, e il cui momento consumativo coincide con il trascorrere dei 5 giorni dalla data di notifica dell’ordine del questore; in dottrina non è mancato chi ne ha sostenuto la natura commissiva, configurando la condotta attiva di reato nel trattenersi in Italia[260], sostenuto dal tenore letterale della norma che punisce “lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato”.

La condotta si realizza con l’inadempimento ad un preteso comportamento collaborativo[261]; si può perciò individuare un precedente normativo nell’art. 7 bis della legge n. 39 del 1990 (introdotto dalla legge n. 296/1993, c.d. Legge Conso), che venne dichiarato in costituzionale con la sentenza n. 34 del 6/13.02.1995[262] nella parte in cui sanzionava il mancato comportamento collaborativo dello straniero, destinatario di un provvedimento di espulsione, “che non si adopera per ottenere dalla competente autorità diplomatica o consolare il rilascio del documento di viaggio occorrente", per violazione del principio di tassatività, dal momento che non è rinvenibile il grado di inerzia rispetto al quale scatta la sanzione né il tempo entro il quale la condotta può ritenersi integrata; nonché per violazione del diritto di difesa poiché “viene addossato al soggetto stesso l'onere di fornire nel processo la prova di "essersi adoperato" per ottenere il documento di viaggio senza neppure essere in grado di stabilire in che cosa tale prova consista”.

Anche per questo reato si pone il problema della sua configurazione come reato a natura istantanea o permanente.

A favore della prima interpretazione si osserva che la condotta che escluderebbe il configurarsi di tale tipo di reato omissivo consiste nell’attraversamento dei confini dello Stato; attraversamento che si compie in un’azione di tipo istantaneo che si rifletterebbe sulla natura del reato stesso[263].

A favore della natura permanente si osserva invece che la costruzione letterale della norma prevede la punibilità dello straniero che “si trattiene nel territorio dello Stato”, configurando così un illecito che si protrae e che comporta perciò la natura permanente del reato di cui al comma 5 ter dell’art. 14 T.U.[264].

3.1 Elemento oggettivo: la mancanza di “giustificato motivo”

Elemento costitutivo della fattispecie in esame è la mancanza di “giustificato motivo” per l’inadempimento all’ordine del questore. La formula presenta carattere di forte indeterminatezza, tanto da aver sollevato dubbi di legittimità costituzionale in relazione al principio di determinatezza e di tassatività[265] e dunque alla difficoltà di “stabilire con precisione quando l’inerzia del soggetto […] raggiunga la soglia del penalmente apprezzabile”[266]; la Corte Costituzionale[267], tuttavia, ha respinto la questione di legittimità, individuando la natura della disposizione come valvola di sfogo per la norma penale in tutti quei casi in cui la condotta di adempimento non è esigibile, ossia per “non irrigidire oltre misura il meccanismo repressivo”[268]; casi che non potevano in alcun modo essere compiutamente elencati e che vanno perciò affidati ad una legittima formula ampia, da interpretarsi in relazione alle norme contenute nel Testo Unico.

La sentenza stabilisce che le cause di giustificazione oltre a consistere nelle generali scriminanti previste dall’ordinamento, si concretizzano in tutte quelle “situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidano sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere all’intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa”, con forte limitazione del campo di operatività della norma dal momento che, come rileva la Corte stessa, l’ordine del questore “viene emesso in surroga dell’accompagnamento proprio nei casi in cui il destinatario versa in una situazione di rilevante difficoltà di adempierlo”[269].

La nozione di “giustificato” motivo deve essere tenuta distinta da quella di motivo “giusto”, ossia, non va accertata la non illiceità o antigiuridicità della condotta di trattenimento sul territorio dello Stato, ma il fatto che questa non sia dipesa da una scelta volontaria del soggetto, in base ad un “accertamento in concreto, a prescindere da qualsiasi forma di astrazione o presunzione”, “tenendo conto del reale condizionamento psichico esercitato dalle circostanze concrete sulle capacità individuali di adempimento dell’obbligo stesso”[270].

Il caso che più frequentemente sembra riproporsi è un’impossibilità di natura oggettiva consistente nell’indigenza dello straniero, acuita dal breve termine per l’adempimento, che non gli consente di accedere ai mezzi necessari per allontanarsi dal paese[271].

Sicuramente poi rientrano nella nozione di “giustificato motivo” le condizioni elencate dall’art. 14, comma 1, T.U. in presenza delle quali il questore può disporre il trattenimento in un centro di permanenza temporanea e assistenza[272] oltre che i casi in cui vige un divieto di espulsione ex art. 19 T.U.[273]

La Corte rileva poi che tali situazioni ostative però non riguardano le “esigenze che riflettano la condizione tipica del “migrante economico”, sebbene espressive di istanze in sé e per sé pienamente legittime”[274].

L’onere della prova è attribuito dalla Corte alla pubblica accusa, con un semplice onere di allegazione in capo al soggetto imputato dei motivi non conoscibili da parte del giudice[275].

3.2 Nuova espulsione per ingiustificata inosservanza dell’ordine del questore

L’ultima parte del comma 5 ter dell’art. 14 T.U. prevede infine che, nel caso si realizzi il reato previsto nella prima parte, “si procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forze pubblica”. A differenza che nella corrispondente misura prevista in maniera speculare dall’art. 13 T.U., manca l’aggettivo “immediato” riferito all’accompagnamento in frontiera; ciò induce a ritenere che vada espiata prima la pena e poi eseguita l’espulsione come misura di sicurezza, in ottemperanza alla regola generale di cui all’art. 211, comma 1, c.p.[276]. In dottrina tuttavia si contesta la natura dell’espulsione in esame come misura di sicurezza dal momento che non è espressamente prevista dalla legge come tale e ciò comporterebbe una violazione dell’art. 25, comma 3, Cost. e dell’art. 199 c.p.; si paventa invece la possibilità che tale espulsione possa “configurarsi o come pena accessoria, che segue di diritto la condanna definitiva, ovvero come nuova espulsione amministrativa che ha come presupposto formale la condanna (anche non definitiva) e come presupposto sostanziale l’ingiustificato motivo”[277].

In ogni caso, l’accertamento dell’inesistenza del giustificato motivo incide sia sull’esistenza del reato che sulla legittimità dell’espulsione e deve pertanto avvenire in sede giudiziale: non si potrà procedere all’espulsione se non al termine del procedimento penale[278].

4. Art. 14, comma 5 quater, T.U.: nuovo reingresso illegale dello straniero già espulso ex art. 14, comma 5 ter, T.U.

Un’ulteriore ipotesi di criminalizzazione per lo straniero già espulso ai sensi dell’art. 14, comma 5 ter, che venga fermato sul territorio italiano è stata aggiunta dalla legge n. 189 del 2002; in base alla previsione originaria la pena stabilita era della reclusione da 1 a 4 anni (comma 5 quater); la legge 271/2004, in modo speculare alle modifiche apportate al comma 5 ter ha modificato le previsioni del comma 5 quater, stabilendo la pena edittale della reclusione da 1 a 5 anni per i casi di cui al comma 5 ter primo periodo e della reclusione da 1 a 4 anni per lo straniero espulso ai sensi del comma 5 ter secondo periodo.

La formulazione del testo normativo pone problemi interpretativi, dal momento che la violazione del secondo ingresso illegale nello Stato è già sanzionata dall’art. 13, comma 13 bis; in dottrina si è individuato il campo di azione di tale norma nella situazione dello straniero che, destinatario di un provvedimento di espulsione in quanto condannato per il reato di cui al comma 5 ter dell’art. 14 T.U., non sia stato però accompagnato coattivamente alla frontiera di modo che l’espulsione sia rimasta inottemperata[279]; anche perché, mentre nell’art. 13, comma 13 bis, la condotta che integra il reato è individuata espressamente nel reingresso, nell’art. 14, comma 5 quater, si parla semplicemente dello straniero “trovato, in violazione delle norme del presente testo unico, nel territorio dello Stato”.

Si fa notare, tuttavia, che in realtà la norma ha un suo preciso campo d’azione che riguarda la recidiva nel reato indicato dall’art. 14, comma 5 ter, T.U.[280], ponendosi dunque in rapporto di specialità con l’art. 13, comma 13 bis, T.U. che risulta di più ampia applicazione; la tesi è rafforzata dal fatto che la norma fa riferimento allo “straniero espulso”, cui poi la legge n. 271 del 2004 ha aggiunto l’avverbio “già”, per non lasciare dubbi al fatto che l’espulsione deve essere stata eseguita e che il reato si perfeziona con il reingresso[281]. Inoltre il riferimento al comma 5 ter quale presupposto, comporta che vi sia stata, in base a quest’ultima norma, accompagnamento coattivo alla frontiera, dimostrando così la “necessità della previa uscita” e che “la condotta costitutiva dell’illecito sia il rientro”[282].

5. Misure per il perseguimento dei reati di cui all’art. 14, commi 5 ter e quater, T.U. Questioni di legittimità costituzionale

La legge n. 189 del 2002, insieme con le previsioni già esaminate dell’esecuzione del provvedimento di espulsione tramite l’ordine di allontanamento del questore e dei reati di inottemperanza e di reingresso a seguito di espulsione per inottemperanza, ha introdotto le modalità esecutive per il perseguimento di tali reati.

Il comma 5 quinquies dell’art. 14 T.U. prevedeva infatti, prima delle modifiche del 2004, che "per i reati previsti ai commi 5 ter e 5 quater è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto e si procede con rito direttissimo. Al fine di assicurare l’esecuzione dell’espulsione, il questore può disporre i provvedimenti di cui al comma 1 del presente articolo”, ossia il trattenimento in un centro di permanenza temporanea e assistenza.

Con la sentenza n. 223 del 15 luglio 2004, la Corte ha sancito l’incostituzionalità dell’articolo 14, comma 5 quinquies, del T.U. nella parte in cui stabilisce l’arresto obbligatorio dell’autore del fatto, ritenendolo privo di qualsiasi rapporto di strumentalità con il procedimento penale avente ad oggetto il reato di inottemperanza all’ordine del questore e la conseguente espulsione amministrativa e quindi in difetto di giustificazione costituzionale per la restrizione della libertà ex art. 13, comma 3, della Costituzione.

Si è in presenza, infatti, di un reato di natura contravvenzionale, sanzionato con una pena detentiva (nella previsione originaria, l'arresto da sei mesi a un anno) di gran lunga inferiore a quelle per le quali l'ordinamento processuale consente di disporre misure coercitive; queste possono infatti essere applicate solo quando si procede per fattispecie delittuose, e in particolare, ex art. 280, comma 1, del codice di procedura penale, “per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni”; ovvero (comma 2) nel caso della misura della custodia cautelare in carcere, “per delitti, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni”; ovvero, ex art. 391, comma 5, c.p.p. anche al di fuori dei limiti previsti dall’art. 280 c.p.p., ma limitatamente ai delitti di cui all’art. 381, comma 2, c.p.p. (per i quali è previsto l’arresto facoltativo in flagranza), o ai delitti per i quali è consentito l’arresto anche al di fuori delle ipotesi di flagranza.

Per il reato in questione, dunque, non potrebbe essere validamente disposta, in sede di convalida, la custodia cautelare in carcere, né alcuna altra misura coercitiva di tipo cautelare[283]: “l’arresto obbligatorio previsto dall’art. 14, comma 5 quinquies, è dunque privo di qualsiasi sbocco sul terreno processuale, è una misura fine a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra misura coercitiva, e non trova alcuna copertura costituzionale”[284].

L'arresto, quindi, resta una misura "fine a sé stessa", “manifestamente irragionevole”, che viola oltretutto il principio di uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., per disparità di trattamento tra cittadini e stranieri[285], oltre che in tema di arresto, tra l’ipotesi contravvenzionale di cui all’art. 14, comma 5 ter, T.U. e quella delittuosa di cui all’art. 13, comma 13 bis, previsto come obbligatorio nel primo caso, facoltativo nel secondo. Appare in questo senso contestabile la stessa equiparazione, interna al comma 5 quinquies, tra le due ipotesi di reato di cui al comma 5 ter e 5 quater, dal momento che sono differenziate sia quanto a gravità del fatto che a misura della sanzione[286].

In base all'art. 13, comma 3, della Costituzione -argomenta ulteriormente la Corte- i provvedimenti provvisori restrittivi della libertà personale possono essere assunti dall'autorità di polizia “solo quando abbiano natura servente rispetto alla tutela di esigenze previste dalla Costituzione, tra cui in primo luogo quelle connesse al perseguimento delle finalità del processo penale, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale in vista dell'intervento dell'autorità giudiziaria”.

Nel caso in questione non è riscontrabile alcun rapporto di strumentalità tra il provvedimento coercitivo provvisorio ed il procedimento penale; né, d’altra parte, sostiene la Corte, la misura può dirsi funzionale ad assicurare l'espulsione dello straniero, poiché a tale fine sono previste misure amministrative autonome (nuova espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera o trattenimento presso un centro di permanenza temporanea), che operano a prescindere dall'arresto[287].

La legge 271/2004 ha, dunque, sostituito il comma 5 quinquies, oggetto della dichiarazione di incostituzionalità; ma, mentre il precedente decreto legge n. 241/2004 aveva eliminato l'arresto obbligatorio per il reato previsto dal comma 5 ter, lasciato invece in vigore per il reato di cui al comma 5 quater, di natura delittuosa e punito con pena più grave, la legge di conversione reintroduce l’istituto dell’arresto obbligatorio anche per le ipotesi di cui al comma 5 ter; limitatamente, però, al primo periodo, individuabile nella nuova versione[288]; viene dunque introdotta un’ipotesi delittuosa, sottoponibile a misure coercitive ai sensi dell’ordinamento processuale, e mantenuta un’ipotesi contravvenzionale per cui si esclude l’arresto obbligatorio, secondo quanto sottolineato dalla Corte Costituzionale.

Il legislatore ha perciò puntato ad un’armonizzazione formale della normativa con i principi generali dell’ordinamento penale, a scapito dei principi di proporzionalità e ragionevolezza delle pene e del principio di uguaglianza dei soggetti sottoposti a procedimenti penali.

Sembra poi rimanere senza soluzione la denunciata mancanza di un nesso di strumentalità tra il provvedimento coercitivo provvisorio, limitativo della libertà personale, e il procedimento penale relativo al reato di ingiustificata inosservanza dell’ordine del questore.

CAPITOLO IV

L’ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ESPULSIONE. IL TRATTENIMENTO NEI CENTRI DI PERMANENZA TEMPORANEA E ASSISTENZA

1. L’esecuzione dell’espulsione

1.1 L’accompagnamento coattivo in frontiera e l’intimazione del questore ad abbandonare il territorio dello Stato entro 15 giorni

La legge 30 luglio 2002, n. 189 (c.d. legge Bossi-Fini) ha profondamente modificato l’impianto del Testo Unico in materia di esecuzione dell’espulsione amministrativa, regolata dall’art.13.

In sostanza quella che era la regola è diventata l’ipotesi residuale e viceversa: nella disciplina del 1998 l’espulsione veniva infatti eseguita mediante intimazione del questore ad abbandonare il territorio dello Stato entro il termine di 15 giorni, inserita nel decreto di espulsione emesso dal prefetto, e solo in casi determinati, previsti dall’art. 13 T.U., tramite accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica; nella nuova disciplina, contenuta nel comma 4 dell’art. 13 T.U., è previsto che “l’espulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui al comma 5”, ossia dell’ipotesi in cui lo straniero si sia trattenuto nel territorio dello Stato con permesso scaduto da più di 60 giorni[289], nel cui caso si procede con l’intimazione ad allontanarsi entro 15 giorni, allegata al decreto di espulsione, sempre che il prefetto non rilevi il concreto pericolo che lo straniero possa sottrarsi all’esecuzione del provvedimento (art. 13 T.U., comma 5, ultima parte).

Sebbene il comma 4 dell’art. 13 non vi faccia riferimento, all’art. 7, comma 5, è prevista un’ulteriore ipotesi di esecuzione dell’espulsione mediante intimazione ad allontanarsi, per il caso dello straniero con permesso di soggiorno o titolo equipollente rilasciato da un altro Stato dell’Unione europea, destinatario di un provvedimento di espulsione per non aver ottemperato all’obbligo di dichiarazione di soggiorno entro 60 giorni dall’ingresso sul territorio italiano.

L’art. 12 del regolamento di attuazione (d.P.R. n. 394/1999) prevede, infine, la modalità esecutiva dell’intimazione ad abbandonare il territorio statale entro 15 giorni per gli stranieri destinatari di un diniego del permesso di soggiorno richiesto nei termini; a questi soggetti la giurisprudenza ha equiparato gli stranieri destinatari di un diniego dell’istanza di regolarizzazione[290]. In base all’art. 12 reg. att., l’intimazione deve essere contenuta nello stesso atto di diniego, con l’indicazione che in caso di mancata ottemperanza si procederà con l’accompagnamento coatto in frontiera ex art. 13 T.U.

Il mutamento di direzione, apportato dalla legge n. 189 del 2002, è giustificato dalla constatazione dell’inefficacia dell’esecuzione tramite intimazione, dal momento che la maggior parte degli intimati non ottempera alla prescrizione[291].

Per tale tipo di inottemperanza non è prevista espressamente nessuna sanzione; in dottrina, tuttavia, si ritiene applicabile l’allontanamento coattivo dal territorio dello Stato, sulla base del rilievo che all’art. 13, comma 5, T.U. viene sancito che il questore può disporre “l’accompagnamento immediato in frontiera dello straniero, qualora il prefetto rilevi il concreto pericolo che quest’ultimo si sottragga all’esecuzione del provvedimento”; e l’essere ritrovato sul territorio statale trascorsi i 15 giorni integrerebbe il requisito richiesto per l’allontanamento coattivo[292].

La formula, utilizzata dalle norme in esame, dell’“accompagnamento in frontiera” sta a significare, in base al disposto dell’art. 13, comma 12, T.U. relativo all’espulsione amministrativa ma valido in tutti i casi, che lo straniero deve essere riaccompagnato nello Stato di appartenenza o, qualora ciò non sia possibile, nello Stato di provenienza, senza che sia prevista possibilità di scelta per il soggetto espulso[293].

1.2 L’ordine di allontanamento entro 5 giorni disposto dal questore

Un ulteriore strumento esecutivo è previsto dal comma 5 bis dell’art. 14 T.U. (introdotto dalla legge n. 189 del 2002) per i casi in cui “non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza aver eseguito l’espulsione o il respingimento”, e consiste nell’ordine del questore di “lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni”.

L’ordine è emanato con atto scritto che deve contenere le indicazioni circa le conseguenze penali della sua inosservanza; ai commi successivi sono infatti indicate le autonome ipotesi di reato relative al trattenimento in violazione dell’ordine di allontanamento[294].

In base all’art. 13, comma 7, T.U. “il decreto di espulsione e il provvedimento di cui al comma 1 dell’art. 14, nonché ogni altro atto concernente l’ingresso, il soggiorno e l’espulsione, sono comunicati all’interessato unitamente all’indicazione delle modalità di impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola”[295].

La questione che emerge con più frequenza in giurisprudenza è quella relativa alla legittimità del provvedimento questorile in riferimento alla motivazione addotta[296].

Un orientamento interpretativo tende a considerare tale motivazione di non stringente importanza, dal momento che il questore si troverebbe a dovere adottare un atto dovuto in presenza di condizioni materiali (l’impossibilità di accompagnamento coattivo alla frontiera e di trattenimento) rispetto alle quali non appare necessario motivare alcunché[297]; in altre parole l’ordine del questore costituirebbe un atto “meramente attuativo del decreto di espulsione emesso dal prefetto”[298], non essendo perciò neppure richiamabile il generale principio di cui all’art. 3 della legge n. 241 del 1990, che prevede l’obbligo di motivazione per gli atti amministrativi[299]. Tanto più che si tratterebbe di un provvedimento più favorevole per lo straniero rispetto all’allontanamento coattivo o al trattenimento[300].

Secondo un orientamento opposto[301], invece, il provvedimento del questore rientra pienamente nell’ambito degli atti amministrativi per i quali l’art. 3 della legge n. 241 del 1990 impone l’obbligo di motivazione, che non può ritenersi adempiuto con la mera riproposizione della formula della norma[302], e che il giudice può assumere come parametro per valutare la legittimità dell’atto; viene inoltre confutata la tesi secondo la quale si tratterebbe di un provvedimento più favorevole per lo straniero, dal momento che l’ordine di allontanamento comporta un’attribuzione al soggetto espulso dell’onere di sostenere i costi dell’uscita dal paese, nonché la presenza del “rischio penale”[303] connesso ad una eventuale inottemperanza[304].

L’ordine del questore va poi inteso come strumento di extrema ratio, come ipotesi marginale[305] che deve funzionare solo nel caso di inefficienza degli strumenti ordinari di espulsione[306].

La norma non dispone nulla in ordine alla tutela contro l’ordine di allontanamento del questore; il Trib. di Viterbo[307] ha perciò sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5 bis, T.U., nella parte in cui “non prevede il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di espulsione del questore”, per violazione degli articoli 2, 3 e 24 della Costituzione per “disparità di trattamento, e privazione del diritto di difesa con violazione dei diritti inviolabili dell’uomo”. La disparità di trattamento è individuata in relazione alla possibilità attribuita allo straniero trattenuto in un centro di permanenza temporanea di ottenere un controllo giurisdizionale, nell’ambito del giudizio di convalida; possibilità invece negata allo straniero destinatario di un ordine questorile di allontanamento dal territorio dello Stato.

Il Tribunale di Roma[308], in precedenza, aveva individuato una possibile soluzione della questione, “dovendosi interpretare la legge in senso conforme alla Costituzione”, nell’applicazione in via analogica della disciplina prevista dall’art. 13, commi 8 e 9, T.U.[309] per l’impugnazione del decreto prefettizio di espulsione, con competenza dunque del giudice ordinario; non sono mancate tuttavia pronunce in base alle quali la competenza spetterebbe al giudice amministrativo[310].

La misura dell’ordine di allontanamento disposto dal questore rappresenta un ulteriore tentativo del legislatore di supplire alla scarsa efficacia dei provvedimenti esecutivi dell’espulsione già previsti dall’ordinamento, alle “difficoltà pratiche di gestione della fase esecutiva dei provvedimenti di allontanamento (espulsione o respingimento) per il tramite delle sole misure limitative della libertà personale”[311].

1.3 La convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera

Il Testo Unico del 1998 non prevedeva forme di convalida giurisdizionale del provvedimento del questore di accompagnamento coattivo alla frontiera. Nel 2001 la Corte Costituzionale è intervenuta con una sentenza interpretativa di rigetto[312], che non riguardava l’espulsione mediante accompagnamento in frontiera in sé, ma la considerava come logico presupposto della misura del trattenimento, per il quale veniva prevista la necessità di convalida da parte dell’autorità giudiziaria. Veniva inoltre affermata l’incidenza dell’accompagnamento coattivo in frontiera sulla libertà personale, soggetta alle garanzie previste dall’art. 13 della Costituzione e dunque alla riserva di giurisdizione, e non soltanto sulla libertà di circolazione.

La Corte, in sostanza, sanciva l’illegittimità della norma che regolava l’accompagnamento alla frontiera, anche indipendentemente dal trattenimento, nella parte in cui non prevedeva la convalida da parte dell’autorità giudiziaria.

Il legislatore è perciò intervenuto a colmare il vuoto di tutela, attraverso il d.l. 04/04/2002, n. 51 (convertito, con modificazioni, nella legge 07/06/2002, n. 106) che ha introdotto il comma 5 bis dell’art. 13 T.U. In base a quest’ultimo, il provvedimento relativo all'accompagnamento alla frontiera, adottato in via amministrativa e immediatamente esecutivo, deve essere comunicato dal questore immediatamente, e comunque entro le quarantotto ore dall'adozione, al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente, il quale, verificata la sussistenza dei requisiti, convalida il provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione.

Secondo quanto stabilito nella descritta disciplina, al giudice toccava dunque un ruolo di mera ratifica di un provvedimento cui spesso era già stata data esecuzione e i cui effetti difficilmente potevano essere revocati[313].

In dottrina si è proposta un’interpretazione costituzionalmente orientata consistente nel “ritenere che la convalida giurisdizionale del provvedimento di accompagnamento alla frontiera rientri tra quei “documenti necessari per il viaggio” mancando i quali il questore deve disporre ai sensi dell’art. 14 T.U. il trattenimento dello straniero espulso”[314].

Con la sentenza n. 222 del 15/07/2004[315] la Corte Costituzionale, riprendendo i principi affermati nella sent. n. 105/2001, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 13, comma 5 bis, T.U., “nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contradditorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa”. La sentenza precisa, poi, che l'allontanamento coattivo dal territorio nazionale dello straniero, senza che il giudice abbia potuto pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libertà personale per l’immediata esecutività dello stesso, è contrario all'art. 13 Cost. e viola il diritto di difesa nel suo nucleo incomprimibile. Viene poi violato anche l’art. 111 Cost., dal momento che il controllo da parte dell'autorità giudiziaria si svolge senza che al soggetto colpito dal provvedimento sia data la possibilità di difendersi e contraddire in giudizio, di essere, cioè, quantomeno, ascoltato dal giudice, con l'assistenza di un difensore.

L’accompagnamento coattivo alla frontiera costituisce, infatti, una misura coercitiva, incidente sulla libertà personale del soggetto; misura che, così come disciplinata, vanifica la garanzia prevista dal terzo comma dell’art. 13 Cost., ossia la perdita di effetti del provvedimento in caso di diniego o di mancata convalida da parte dell’autorità giudiziaria nelle 48 ore successive.

Manca, in definitiva, un effettivo controllo preventivo di legittimità e di merito, tanto che la convalida o il diniego possono intervenire anche ad espulsione già avvenuta, configurando così un mero controllo cartaceo da parte dell’autorità giudiziaria, un “meccanismo di convalida del tutto formale”, “senza alcuna effettiva incidenza a tutela della libertà personale dell’interessato e con un ruolo essenzialmente burocratico del giudice della convalida”[316].

A seguito di tali declaratorie di incostituzionalità, si è resa manifesta l’esigenza di modificare la normativa in questione, adeguandola ai principi costituzionali: la Corte imponeva di riformare il procedimento di espulsione in modo da assicurare ai destinatari dei relativi provvedimenti amministrativi le garanzie previste dalla Costituzione in tema di libertà personale.

Il Governo è quindi intervenuto con il decreto legge del 14 settembre 2004, n. 241, ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di provvedere, "a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 222 del 15 luglio 2004", per modificare la disciplina delle espulsioni al fine di garantire piena efficacia alle garanzie previste dall'art. 13 Cost. e, "contestualmente, prevedere adeguate misure per assicurare la massima celerità dei provvedimenti di convalida e di esecuzione delle espulsioni"[317].

Il suddetto decreto è stato convertito, con modificazioni, con la legge n. 271 del 12 novembre 2004[318] che, all’art. 1, ha sostituito, in linea con le osservazioni della Corte Costituzionale, il testo del comma 5 bis dell'art. 13 T.U. La norma stabilisce che il provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera deve essere comunicato al giudice entro quarantotto ore dall'adozione e deve poi essere da questo convalidato nelle successive quarantotto ore, a decorrere dal momento della comunicazione del provvedimento alla cancelleria.

Viene poi precisato che "l’esecuzione del provvedimento del questore di allontanamento dal territorio nazionale è sospesa fino alla decisione sulla convalida". In attesa della definizione del procedimento, lo straniero è trattenuto in un centro di permanenza temporanea ed assistenza (di cui all’art. 14 T.U.), “salvo che il procedimento possa essere definito nel luogo in cui è stato adottato il provvedimento di allontanamento anche prima del trasferimento in uno dei centri disponibili”.

In relazione a quest’ultima previsione, la competenza territoriale del giudice, può essere individuata sulla base dell’art. 14, comma 3, T.U. che prevede che il questore del luogo in cui è ubicato il centro di permanenza temporanea trasmetta gli atti, per la convalida, al giudice territorialmente competente.

L'udienza per la convalida si svolge, sempre ai sensi del nuovo comma 5 bis dell’art. 13 T.U., in camera di consiglio, con la partecipazione necessaria di un difensore e, se comparso, viene sentito l’interessato, il quale deve, perciò, essere tempestivamente informato e accompagnato nel luogo dell’udienza[319]; in dottrina[320] si ritiene che l’audizione dello straniero possa essere esclusa, a pena di nullità del provvedimento, solo in caso di “documentato impedimento assoluto” che non consenta, tra l’altro, di rinviare l’udienza entro il termine prescritto di 48 ore, o in caso di rinuncia alla comparizione in condizioni che consentano di accertare la consapevolezza dell’interessato di rinunciare ad un diritto, come ad esempio quando è assicurata l’assistenza linguistica, prevista dall’art. 13, comma 8, T.U. (richiamato dallo stesso art. 13, comma 5 bis, T.U.)[321].

In base all’art. 20, comma 5 bis, reg. att., lo straniero destinatario di un provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera deve essere informato del diritto di farsi assistere da un difensore di fiducia o d’ufficio e del diritto di accedere al patrocinio a spese dello Stato.

La decisione deve essere presa con decreto motivato, impugnabile in Cassazione, il quale, però, non sospende l'esecuzione del provvedimento di allontanamento dal territorio nazionale. In dottrina[322] si ipotizza, tuttavia, la possibilità di chiedere la sospensione del provvedimento ex art. 373 c.p.p.[323], poiché l’esecuzione dell’espulsione comporta un grave ed irreparabile danno per lo straniero.

L’art. 13, comma 5 bis, nella sua ultima versione, stabilisce che il giudice debba verificare “la sussistenza dei requisiti previsti dal presente articolo”; ciò comporta un controllo in sede di convalida di tutti gli atti presupposti al provvedimento di accompagnamento in frontiera e a questo antecedenti, in primis il decreto prefettizio di espulsione, che il questore è dunque tenuto a comunicare all’autorità giudiziaria[324]; anche perché ciò si inserisce nella ratio di tutela dello straniero destinatario del provvedimento di espulsione, sottesa alla previsione dell’istituto della convalida.

La concessione della convalida rende esecutivo il provvedimento di accompagnamento alla frontiera; il diniego o l’inosservanza dei termini, rendono il provvedimento del questore privo di ogni effetto[325].

La norma non specifica, tuttavia, se la perdita di efficacia del provvedimento di accompagnamento coattivo si estenda al presupposto provvedimento di espulsione, con conseguente annullamento di quest’ultimo, o se invece sia comunque necessario presentare un autonomo ricorso ex art. 13, comma 8 T.U. In dottrina si fa notare che, in relazione al trattenimento dello straniero nei centri di permanenza temporanea, l’art. 14, comma 4, T.U. stabilisce che i vari provvedimenti di convalida del trattenimento, di convalida dell’accompagnamento coattivo in frontiera e di esame del ricorso contro il provvedimento espulsivo possono essere riuniti, anche perché rientrano nella competenza esclusiva del giudice di pace; la questione sarebbe perciò risolvibile con un’interpretazione estensiva del disposto dell’art. 14 T.U. anche per il caso di cui all’art. 13 T.U.[326]

1.4 La nuova competenza del giudice di pace

Il Governo non si è limitato ad introdurre le modifiche imposte dalle decisioni della Corte Costituzionale, ma ha altresì modificato la competenza del giudice in materia, affidando i provvedimenti di convalida dell’accompagnamento in frontiera (ex art. 13, comma 4, T.U.) e del trattenimento (ex art. 14, comma 1, T.U.), e i ricorsi contro i provvedimenti di espulsione (ex art. 13, comma 8), anziché al tribunale in composizione monocratica come era nel precedente testo, al "giudice di pace territorialmente competente", ferma restando però la competenza del tribunale in composizione monocratica in materia di ricorsi relativi al ricongiungimento familiare (art. 30, comma 6, T.U.) e del tribunale per i minorenni in relazione alla concessione del permesso di soggiorno ai familiari del minore straniero presente in Italia (art. 31, comma 3, T.U.).

Numerose sono state le critiche alla scelta della modifica della competenza: si ritiene, infatti, che le competenze attribuite al giudice di pace dalle modifiche apportate al Testo Unico non siano “in linea con il significato costituzionale della riserva di giurisdizione e con la stessa fisionomia ordinamentale di tale figura onoraria”[327].

I provvedimenti di convalida dell’accompagnamento coattivo e del trattenimento e i ricorsi contro le espulsioni sono tutti provvedimenti indubitabilmente incidenti sulla libertà personale degli stranieri[328]; pertanto non si rileva quale possa essere la connessione con la dimensione conciliativa propria dell’attività del giudice di pace o con la funzione deflattiva del carico giudiziario, che gli è riconosciuta con l’attribuzione di competenze inerenti materie “qualificate come ‘bagatellari’ sul piano degli interessi in gioco e della loro connotazione giuridica”[329].

Nella relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 3107/S di conversione del d.l. n. 241 del 2004[330] si legge, per l'appunto, che tale attribuzione di competenza al giudice di pace sarebbe dovuta all’aggravio di lavoro per i tribunali, scaturente dalla previsione dell’istituto della convalida dei provvedimenti di accompagnamento alla frontiera e di trattenimento. Premesso che tale convalida era già prevista dall’art. 13, comma 5 bis, introdotto dalla legge n. 105 del 2002, ciò rappresenterebbe, dunque, una degradazione delle questioni inerenti la libertà personale degli stranieri destinatari di un provvedimento di espulsione a materie di tipo “bagatellare”.

Pur senza alcuna indicazione esplicita nella legge[331], sembrerebbe doversi considerare corretto e integrato l’art. 15, n. 3, della legge 24/11/1999 n. 468, che individua i reati di competenza del Giudice di Pace in base al limite della pena detentiva non superiore nel massimo a quattro mesi, mentre l’art. 14 T.U. al comma 5 ter prevede una pena massima di quattro anni[332] e al comma 5 quater un massimo di cinque anni[333]; lo stesso vale per l’art. 16 della stessa legge che determina la tipologia delle sanzioni applicabili dal Giudice di Pace, fra le quali non sono compresi né l’arresto né la reclusione; e ancora, l’art. 4 del D.lgs. n. 274/2000 che stabilisce la competenza in materia penale del Giudice di Pace, con elencazione tassativa dei reati, e l’art. 52 dello stesso D.lgs., che, in ordine alle sanzioni applicabili dal Giudice di Pace, non prevede l’arresto e la reclusione.

Sarebbe stato, infine, abrogato, in modo implicito, l’art. 2 lett. h) del D.lgs. n. 274/2000 che dichiara non applicabile al processo dinanzi al Giudice di Pace quanto disposto per il giudizio direttissimo.

All’art. 13, comma 5 ter, T.U. (introdotto dall’art. 1 della legge n. 271/2004) viene stabilito che “al fine di assicurare la tempestività del procedimento di convalida […] le questure forniscono al giudice di pace, nei limiti delle risorse disponibili, il supporto occorrente e la disponibilità di un locale idoneo”; ciò comporta un eccezionale spostamento delle udienze in luogo diverso dalle aule di giustizia e può sollevare dubbi sulla possibile compromissione dell’imparzialità del giudice[334].
2. Il trattenimento nei centri di permanenza temporanea e assistenza

L’art. 14 del T.U. del 1998[335] (già art. 12, legge n. 40/1998) ha introdotto il sistema del trattenimento, o “detenzione amministrativa”[336], nei Centri di Permanenza Temporanea e Assistenza come strumento per rendere effettiva l’esecuzione delle espulsioni.

Il trattenimento è applicabile agli stranieri nei cui confronti è stato emesso un provvedimento di respingimento o un provvedimento di espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera, non immediatamente eseguibile (presupposto negativo) perché è necessario:

- provvedere al soccorso dello straniero;

- ricorrere ad accertamenti supplementari in ordine all’identità o alla nazionalità dello straniero;

- acquisire documenti per il viaggio;

- attendere, o cercare di sopperire, per indisponibilità del vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo al rimpatrio dello straniero.

Altre specifiche ipotesi di trattenimento previste dal Testo Unico sono contenute nei richiami all’art. 14, comma 1, T.U. effettuati dall’art. 13, comma 3, in base al quale il questore può disporre il trattenimento nell’attesa del nulla osta del giudice all’espulsione dello straniero sottoposto a procedimento penale[337]; e dall’art. 14, comma 5 quinquies, “al fine di assicurare l’esecuzione dell’espulsione” disposta per i reati di cui ai commi 5 ter e 5 quater dello stesso articolo. Il richiamo al comma 1 dell’art. 14 T.U. comporta che in entrambe le ipotesi dovranno ricorrere i requisiti ivi richiesti per il trattenimento.

A seguito della modifica alla disciplina della convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera, di cui alla legge n. 271 del 2004, il provvedimento di trattenimento è sempre adottabile nelle more della decisione del giudice, salvo questa arrivi prima del trasferimento in un centro di permanenza temporanea (art. 13, comma 5 bis, T.U.).

Con la legge 198/2002[338] è stato introdotto per la prima volta il trattenimento dei richiedenti asilo nei centri di permanenza temporanea e assistenza, come misura obbligatoria per i richiedenti asilo già colpiti da un provvedimento di espulsione; l’esecuzione del provvedimento di espulsione è subordinata all’esame della domanda di asilo, secondo la procedura semplificata, da parte della commissione territoriale per il riconoscimento dello status di rifugiato: nelle more il richiedente asilo sarà trattenuto in un centro di permanenza temporanea.

Il provvedimento di trattenimento rientra nelle competenze del questore e, secondo quanto disposto dalla giurisprudenza[339], non può essere reiterato, soprattutto perché si tratta di un provvedimento limitativo della libertà personale[340]. Questa tesi risulta confermata dall’art. 14, comma 5 bis, che prevede, come nuovo strumento esecutivo dell’espulsione, l’ordine disposto dal questore di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni, concepito, per l’appunto, per l’ipotesi in cui non sia possibile effettuare l’accompagnamento coattivo in frontiera e siano scaduti i termini per il trattenimento (oltre che nel caso in cui non sia stato possibile disporre il trattenimento)[341].

La questione, tuttavia, non è del tutto pacifica, dal momento che una volta che sia decorso il termine massimo per il trattenimento e che lo straniero debba essere rilasciato nonostante non siano stati superati gli ostacoli per un suo accompagnamento alla frontiera, ad esempio per mancata identificazione[342], sarà la misura restrittiva a venir meno, non il decreto di espulsione che ne costituiva il presupposto. Di conseguenza si porrà il problema di che misura assumere nei confronti dello straniero rilasciato da un centro di permanenza temporanea che non adempia spontaneamente all’allontanamento[343].

Con le modifiche apportate dalla legge n. 189 del 2002, i tempi massimi di permanenza sono stati portati dagli originari venti giorni più dieci eventuali di proroga, a trenta giorni prorogabili per altri trenta dal giudice su richiesta del questore, “qualora l’accertamento dell’identità e della nazionalità, ovvero l’acquisizione di documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà” (art. 14, comma 5, T.U.)[344]; il provvedimento con cui il giudice dispone la proroga, nonché quello con cui il questore la richiede, devono essere, secondo la dottrina, congruamente motivati dal momento che incidono in maniera rilevante sulla libertà personale dello straniero[345] e rivestono “carattere di assoluta eccezionalità”[346].

L’aumento dei termini risulta giustificato, in base a quanto si legge nella relazione illustrativa al disegno di legge n. 795 del 2001[347], dalla necessità di tempi più lunghi per l’identificazione del trattenuto, presupposto essenziale per la sua espulsione: “il nuovo termine di sessanta giorni dovrebbe consentire il riconoscimento della quasi totalità dei trattenuti”. In dottrina si obietta che, in realtà, tale rimedio sarebbe efficace solo “se accompagnato dall’effettiva stipulazione ed entrata in vigore di precisi accordi di riammissione con i Paesi di origine”[348].

In tal modo, tra l’altro, si realizza una compressione non indifferente della libertà personale degli stranieri, con una detenzione amministrativa spesso applicata in relazione a persone che non hanno mai commesso alcun reato.

L’art. 14, comma 1, T.U., stabilisce che il trattenimento dovrà durare “per il tempo strettamente necessario”; la misura potrà perciò cessare anche prima del termine di trenta giorni[349].

Secondo quanto disposto dall’art. 13, comma 3, della Costituzione, vi può essere restrizione della libertà personale ad opera delle autorità di pubblica sicurezza solo “in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge”; con le modifiche apportate al Testo Unico dalla legge n. 189 del 2002, accompagnamento coattivo e trattenimento sono diventati la regola per l’esecuzione delle espulsioni. Ne conseguono dubbi sulla compatibilità della disciplina col dettato costituzionale, soprattutto in relazione alla eccezionalità della previsione e alla tassatività delle ipotesi in cui disporre il trattenimento[350].

Nella relazione di accompagnamento al disegno di legge governativo n. 3240 del 1997[351], la misura del trattenimento, novità per il sistema italiano, viene presentata come caratterizzata dall’estraneità dei centri di permanenza temporanea e assistenza “al circuito penitenziario”, dalla conformità del trattenimento alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo[352] e dall’omogeneità della misura alle normative previste dagli altri ordinamenti europei”. Nello stesso senso il Ministero dell’Interno dispone che “il trattenimento nel centro non potrà in nessun caso assimilasi all’applicazione di una sanzione detentiva”[353].

Gli stranieri che si trovano nei Centri sono, infatti, definiti “trattenuti” od “ospiti”, e non detenuti, anche se allo stato pratico la differenza non sembra rilevante[354]. L’escamotage semantico viene ricondotto alla natura del provvedimento di trattenimento, o meglio alla natura della fattispecie che ne è alla base, posto che l’ingresso illegale costituisce un illecito amministrativo e dunque non consente la reclusione in una struttura carceraria; si è perciò detto che “l’immigrazione clandestina viene configurata come quasi delitto a cui rispondere con una inedita quasi detenzione”[355].

Il provvedimento che dispone il trattenimento deve essere notificato allo straniero insieme con il provvedimento di espulsione e con l’informazione del diritto di essere assistito da un difensore di fiducia o di avere accesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato per il processo di convalida[356]; naturalmente in assenza di nomina verrà designato dal giudice un difensore d’ufficio tra quelli iscritti nella tabella di cui all’art. 29 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 (art. 20, comma 2, reg. att.)[357].

In base all’art. 22, comma 1, del regolamento attuativo, la gestione e l’organizzazione dei Centri, strutture profondamente diverse dai centri di accoglienza previsti dall’art. 40 T.U.[358], è affidata ai prefetti delle province in cui è istituito il centro, e deve avvenire in conformità alle “istruzioni di carattere organizzativo e amministrativo-contabile impartite dal Ministro dell’Interno, anche mediante la stipula di apposite convenzioni con gli enti locali o con soggetti pubblici o privati che possono avvalersi dell’attività di altri enti, di associazioni di volontariato e di cooperative di solidarietà sociale”. Toccherà perciò al prefetto adottare tutti i provvedimenti inerenti il funzionamento del centro.

A riguardo della permanenza, il comma 2 dell’art. 14 del T.U. stabilisce che “lo straniero è trattenuto nel centro con modalità tali da assicurare la necessaria assistenza ed il pieno rispetto della sua dignità”; a tal proposito, nel 2000 è stata adottata una “Carta per i diritti e i doveri per il trattenimento della persona ospitata nei centri di permanenza temporanea”[359].

Le modalità del trattenimento sono stabilite dall’art. 21 del regolamento attuativo. E’ garantita la libertà di corrispondenza, anche telefonica, con l’esterno; tocca al decreto ministeriale (del Ministro dell’Interno in accordo col Ministro del tesoro) stabilire l’entità dei contributi che il centro attribuisce a ciascun trattenuto per l’esercizio di tale diritto[360]. Sono inoltre assicurate, “oltre ai servizi occorrenti per il mantenimento e l’assistenza degli stranieri”, la libertà di colloquio all’interno del centro e con visitatori esterni, l’assistenza sanitaria essenziale, la libertà di culto e gli interventi di socializzazione.

Il comma 1 dell’art. 21 reg. att. sancisce l’“assoluto divieto per lo straniero di allontanarsi dal centro”; al questore è affidato il potere di avvalersi della forza pubblica per ripristinare la misura restrittiva in caso di fuga ed è responsabile per l’attivazione delle “misure occorrenti per la sicurezza e l’ordine pubblico del centro” (art. 21, comma 9, reg. att.)[361]. Non è, però, prevista alcuna sanzione penale per lo straniero che si allontani dal centro: è stabilito il solo ripristino della misura di trattenimento con l’ausilio della forza pubblica (art. 20, comma 3, reg. att.); ripristino che sembra riguardare solo il tempo residuo del trattenimento interrotto[362].

Lo straniero può eccezionalmente chiedere l’autorizzazione al giudice di allontanarsi dal centro, sentito il questore, in caso di ricovero, di necessità di recarsi presso l’ufficio giudiziario o della rappresentanza diplomatica, per pericolo di vita di un familiare o di un convivente, o per altri motivi eccezionali (art. 21, commi 4 e 5, reg. att.).

Una previsione particolare è stata introdotta dalla legge n. 271 del 2004, con l’aggiunta del comma 5 bis all’art. 11 T.U.: viene per la prima volta stabilita la possibilità che lo Stato italiano, su decisione del Ministro dell’Interno, contribuisca alla realizzazione, nei paesi interessati dal fenomeno dell’emigrazione, di “strutture utili ai fini del contrasto di flussi irregolari di popolazione migratoria verso il territorio italiano”, secondo un modello che pare quello dei centri di permanenza temporanea previsti dall’art. 14 T.U.[363]

Aldilà della sindacabilità politica di una scelta di tal genere, è da rilevare come non sia indicato alcun parametro a cui legare la scelta dei Paesi cui destinare i finanziamenti o inerente le caratteristiche che dovrebbero avere tali strutture; in materie che hanno in oggetto le libertà personali e i diritti fondamentali, sembra pericoloso prescindere, ad esempio, dall’adesione dei Paesi con cui si collabora agli accordi internazionali in materia di diritti umani[364].

2.1 La convalida del provvedimento di trattenimento

La Corte Costituzionale[365], adita in relazione alla legittimità costituzionale degli artt. 13 e 14 T.U., ha avuto modo di stabilire, dichiarando peraltro non fondata la questione, che il trattenimento nei centri di permanenza temporanea è una misura limitativa della libertà personale, tutelata nel nostro ordinamento dall’art. 13 della Costituzione e, come diritto fondamentale della persona, riconosciuta dallo stesso T.U. all’art. 2, comma 1, allo straniero “comunque presente nel territorio dello stato”[366]; secondo la Corte, infatti, con il trattenimento si realizza “quella mortificazione della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico all’altrui potere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale”.

La limitazione della libertà personale in quanto tale implica l’obbligatorietà del controllo giurisdizionale e, dunque, in questo caso, la convalida, da parte del giudice, con un “rigoroso controllo del titolo di privazione della libertà personale”[367].

“Senza ritardo”, e in ogni caso entro 48 ore dall’emanazione della misura restrittiva, il questore competente per il luogo in cui è situato il centro trasmette il provvedimento di trattenimento al giudice di pace territorialmente competente, che dovrà convalidarlo nelle successive 48 ore[368], pena la perdita di efficacia dell’atto (art. 14, comma 4, T.U., come modificato dalla legge n. 271 del 2004).

La procedura di convalida si svolge ai sensi degli artt. 737 ss. c.p.c, così come indicato dall’art. 14, comma 4, T.U. (modificato dalla legge n. 271 del 2004), ovvero in camera di consiglio e con una procedura caratterizzata da garanzie del contraddittorio e delle prove ridotte[369], in quanto prevista per procedimenti aventi un “oggetto sostanziale che non incide su diritti o non vi incide in posizione di contrasto”[370].

Con l’ordinanza n. 35 del 2002[371] la Corte costituzionale ha stabilito, tuttavia, che la scelta del legislatore, compiuta per esigenze di semplificazione e speditezza, è una scelta legittima purché attuata “senza l’imposizione di specifiche limitazioni del contraddittorio”.

Sia in dottrina[372] che in giurisprudenza[373] si ritiene che, oltre al provvedimento con cui dispone il trattenimento, il questore debba trasmettere al giudice tutti gli “atti” relativi alla vicenda, compreso quello di espulsione, di cui dovrà essere verificata la legittimità; l’art. 14, comma 4, T.U., infatti, nell’affidare al giudice il compito di verificare la “sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 13 e dal presente articolo”, fa riferimento anche a tutte le prescrizioni in tema di espulsione previste dall’art. 13, comma 1, T.U.; in tale senso si è espressa la Corte Costituzionale nell’ordinanza n. 170 del 2002: “in sede di convalida del provvedimento di trattenimento presso i centri di permanenza temporanea e assistenza il giudice deve verificare anche al legittimità del provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera, essendo chiamato a riscontrare la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 13 e 14 del testo unico sull’immigrazione”[374].

Tra i requisiti da accertare in sede di convalida, previsti dagli artt. 13 e 14 T.U., viene espressamente escluso quello della necessaria vicinanza del centro di permanenza temporanea, contemplato dall’art. 14, comma 1, T.U.; lo stesso però ricompare nella nuova versione del reg. att. (d.P.R. 394/1999, modificato dal d.P.R. n. 334/2004) il quale, all’art. 20, comma 1, stabilisce che “il questore dispone il trattenimento dello straniero presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più vicino”. Il venir meno della previsione normativa sembra comportare per l’amministrazione “la possibilità di “scegliersi il giudice”, con evidenti ricadute sul piano dell’osservanza del principio del giudice naturale sancito dall’art. 25, comma 1, Cost.”[375]. Può, inoltre, essere compromesso il diritto dello straniero di organizzare efficacemente la propria difesa, in un luogo diverso e lontano dalla propria zona di residenza[376].

Come nel caso della convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo in frontiera, anche contro la convalida del provvedimento di trattenimento è ammesso ricorso in Cassazione che, però, non interrompe l’iter esecutivo della misura[377]. Si è perciò sostenuto in dottrina che “poiché una volta convalidato il trattenimento, l’espulsione può avvenire in qualsiasi istante, è evidente come l’udienza di convalida sia l’unico momento in cui è utilmente possibile far valere eventuali ragioni che siano di ostacolo all’allontanamento coattivo dal nostro paese”[378].

Il ricorso dovrà essere proposto nel termine di 60 giorni dalla notificazione del provvedimento allo straniero, così come previsto dall’art. 325, comma 2, c.p.c.

CAPITOLO V

L’ESPULSIONE NEL PROCEDIMENTO PENALE

1. Il nulla osta dell’autorità giudiziaria

I rapporti tra processo penale ed espulsione amministrativa sono regolati dall’istituto del nulla osta, considerato che l’essere persona indagata o imputata in un procedimento penale non costituisce ostacolo necessario all’esecuzione dell’espulsione.

Se lo straniero destinatario di un provvedimento amministrativo di espulsione è sottoposto a procedimento penale, ossia vi è stata iscrizione nel registro delle notizie di reato di cui all’art. 335 c.p.p., l’esecuzione dell’espulsione è subordinata alla concessione del nulla osta da parte dell’autorità giudiziaria. Nel caso in cui lo straniero risulti sottoposto a più procedimenti, per ognuno di essi dovrà essere concesso il nulla osta.

Il nulla osta costituisce, dunque, una condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento di espulsione[379].

Nel testo unico delle leggi di pubblica sicurezza non vi era una norma che regolasse i rapporti tra l’espulsione e i procedimenti penali pendenti; l’art. 151 T.U.L.P.S. prevedeva unicamente la possibilità per lo straniero espulso di ottenere dal Ministro dell’Interno una speciale autorizzazione al rientro.

L’istituto del nulla osta è stato introdotto con la legge n. 39 del 1990, in cui si prevedeva, all’art. 7, comma 4, che “l’espulsione è disposta dal prefetto con decreto motivato e, ove lo straniero risulti sottoposto a procedimento penale, previo nulla osta dell’autorità giudiziaria”.

La disposizione non specificava nulla in merito all’autorità competente al rilascio del nulla osta, alla eventuale richiesta dello stesso e ai criteri da seguire per la concessione o il diniego. In dottrina si è individuato un criterio nelle “esigenze presenti e future del procedimento penale”, rispetto alle quali la presenza dello straniero può essere utile o necessaria “a fini di indagine” o “ai fini della formazione della prova”[380], tesi confermata poi da una pronuncia della Cassazione[381].

La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla conformità all’art. 24, comma 2 Cost., con la sentenza n. 492 del 1991[382] dichiarò inammissibile la questione sulla base della natura di atto amministrativo riconosciuta al nulla osta[383]. La Corte fissò peraltro un paletto importante nel quadro del rapporto tra espulsione e procedimento penale, sancendo che “non vi è dubbio che l’art. 24, comma 2, Cost., garantisca la difesa, quale diritto inviolabile, anche allo straniero che sia imputato per fatti commessi in Italia, ed è parimenti indubitabile che la presenza dell’imputato stesso al dibattimento costituisca estrinsecazione essenziale del diritto di difesa”.

L’assetto dei rapporti tra espulsione amministrativa e procedimento penale fu ripreso e sviluppato con la legge n. 40 del 1998 e quindi con il Testo Unico di cui al D.lgs n. 286 del 1998; all’art. 13, comma 3, T.U. è stabilito che “l’autorità giudiziaria rilascia nulla osta salvo che sussistano inderogabili esigenze processuali”.

La norma ancora una volta non faceva menzione dell’autorità giudiziaria competente né dei criteri da seguire per il rilascio del nulla osta, salvo prevedere, come elemento ostativo, delle non meglio precisate “inderogabili esigenze processuali”.

La legge n. 189 del 2002 ha apportato numerose modifiche alla disciplina in questione; innanzitutto il nulla osta dell’autorità giudiziaria passa da condizione preliminare del provvedimento di espulsione, mancando la quale vi era illegittimità dell’atto, a “titolo autorizzatorio”, a “condizione integrativa dell’efficacia dell’esecuzione” del provvedimento espulsivo.[384]

Il criterio delle esigenze processuali viene tipizzato e legato all’esistenza di due condizioni connesse alla necessità di “accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi” e alla sussistenza di “interesse della persona offesa”.

Rispetto alla prima, l’obiettivo del legislatore sembra voler tutelare esigenze probatorie riscontrabili nella necessità che il soggetto che ha reso dichiarazioni accusatorie o chiamate in correità sia presente al dibattimento per l’acquisizione della prova nel contraddittorio[385]. La formula della norma non chiarisce bene, a tal proposito, quale debba essere il trattamento dello straniero che sia semplicemente un testimone[386].

La seconda condizione ostativa al rilascio del nulla osta riguarda, in termini alquanto generali, l’interesse della persona offesa. Indubbiamente vi è interesse della persona offesa nel vedere portato a compimento il processo penale; si ritiene perciò che questo possa sussistere in ogni caso in cui si arriverebbe alla pronuncia di sentenza di non luogo a procedere per avvenuta espulsione (art. 13, comma 3 quater, T.U. aggiunto dalla legge n. 189/2002)[387]. Naturalmente, però, una tale interpretazione inficerebbe il senso stesso dell’esistenza dell’istituto.

Più semplicemente ancora, l’interesse della persona offesa potrebbe essere relativo al “diritto dell’offeso di veder punito il reo”[388].

Infine, l’interesse della persona offesa può essere riscontrato nell’interesse patrimoniale al risarcimento del danno, anche se è facile intuire come l’incapienza sia una condizione fortemente diffusa tra i soggetti irregolari destinatari del provvedimento amministrativo di espulsione[389].

In ogni caso, l’esecuzione del provvedimento di espulsione resterà sospesa solo fino a quando dureranno le esigenze processuali di cui sopra; al giudice toccherà comunicare al questore tale cessazione (art. 13, comma 3, T.U.).

Non è invece prevista come esigenza processuale la partecipazione del soggetto imputato al procedimento e l’esercizio del diritto di difesa, insito nella garanzia dell’acquisizione delle prove nel contraddittorio tra le parti, né è contemplata la necessità di rilascio del nulla osta per lo straniero che partecipi ad un procedimento penale come persona offesa; in tali casi l’unica chance di partecipazione è affidata all’autorizzazione prevista dall’art. 17 T.U.[390]

La Corte di cassazione ha chiaramente delineato i rapporti intercorrenti tra i vari interessi coinvolti nell’istituto in questione, affermando che il rilascio del nulla osta ex art. 13 T.U. “mira a tutelare esigenze di carattere esclusivamente processuale”, considerato che per lo straniero destinatario di un provvedimento di espulsione “il diritto di difesa nel procedimento penale pendente in Italia a suo carico non è tutelato dalla norma in esame, bensì dall’art. 17 del medesimo D.lgs. n. 286/1998, prevedente l’autorizzazione al rientro”[391].

Il nulla osta è rilasciato su richiesta del questore che deve dare esecuzione all’espulsione disposta dal prefetto; l’art. 13, comma 3, T.U., nella nuova versione, fa esplicito riferimento alla richiesta del questore, a differenza di quanto avveniva nella versione originale, rispetto alla quale si era stabilita la prassi di attivazione d’ufficio dell’autorità giudiziaria[392].

Più problematica è l’individuazione dell’autorità giudiziaria competente, dal momento che la norma non contiene indicazioni in materia, salvo per i casi di cui ai commi 3 bis e 3 ter; in dottrina, tuttavia, vi è pacifico orientamento nel ritenere competente il giudice della singola fase processuale in cui interviene la richiesta del questore[393]. Si rilevano divergenze unicamente in relazione alla fase delle indagini preliminari, poiché per alcuni è competente il giudice delle indagini preliminari[394], per altri il pubblico ministero, con le eccezioni indicate dai commi 3 bis e 3 ter dell’art. 13 T.U.[395]

Nelle ipotesi previste dai commi 3 bis e 3 ter l’autorità competente a decidere sul rilascio del nulla osta è espressamente indicata dal legislatore: nel primo caso si tratta del giudice della convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, che rilascia il nulla osta all’atto stesso della convalida, salvo che decida di applicare la misura della custodia cautelare in carcere ex art. 391, comma 5, c.p.p. e sempre che non ricorrano le inderogabili esigenze processuali di cui al comma 3 dell’art. 13 T.U.; nel secondo caso la competenza è del giudice che revoca o dichiara estinta la misura della custodia cautelare in carcere e che, con lo stesso provvedimento con cui decide sulla misura cautelare, si pronuncia sul rilascio del nulla osta e comunica immediatamente la sua decisione al questore.

In entrambi i casi non è chiaro se vi debba essere la richiesta del questore, come stabilito in via generale, o se il giudice debba procedere d’ufficio, come sembra risultare dal testo della norma[396], con un nulla osta che potrebbe risultare anche preventivo preventivo rispetto all’adozione del provvedimento di espulsione. In dottrina si fa notare, tuttavia, che il testo fa riferimento, almeno nella seconda delle due norme, ad un provvedimento amministrativo di espulsione già adottato, nonché alle disposizioni di cui al comma 3 dell’art. 13 T.U. che prevede, per l’appunto, la preventiva richiesta del questore[397]. Si è altresì sostenuto che il rilascio del nulla osta, in base al tenore letterale, può avvenire d’ufficio, ma “il giudice deve essere comunque a conoscenza dell’avvenuta adozione di un provvedimento amministrativo di espulsione”[398].

Qualunque sia l’interpretazione adottata, è sicuramente da escludere la formazione del silenzio-assenso nel caso in cui, in assenza di una richiesta di nulla osta da parte del questore, il giudice ometta di pronunciarsi[399].

L’art. 13 T.U., nella versione modificata dalla legge n. 189 del 2002, individuava tre condizioni ostative al rilascio del nulla osta, rispetto alle quali il legislatore aveva compiuto una presunzione di sussistenza del preminente interesse punitivo dello Stato rispetto all’allontanamento dello straniero.

La prima, prevista dal comma 3, tutt’ora valida, consiste nella sottoposizione dello straniero a custodia cautelare in carcere; in tal caso il giudice dovrà negare il rilascio del nulla osta fino al momento in cui non dichiarerà la revoca o l’estinzione della misura per qualsiasi ragione.

L’art. 15, comma 1 bis (aggiunto dalla legge n. 189/2002), stabilisce che il giudice è tenuto a comunicare al questore –nonché alle autorità consolari competenti- l’emissione dei provvedimenti di custodia cautelare[400] e le sentenze definitive di condanna ad una pena detentiva, relativi a soggetti extracomunitari, per consentire di avviare le procedure di identificazione dello straniero in modo da poter dar luogo all’espulsione, se ne ricorrono i presupposti, una volta scontata la pena o cessato il periodo di custodia cautelare in carcere.

Nella versione antecedente alle modifiche apportate dalla c.d. legge Bossi-Fini, l’art. 13, comma 3, T.U. faceva riferimento a misure cautelari detentive, comprensive dunque anche degli arresti domiciliari; seguendo una prospettiva di favor verso l’esecuzione dell’espulsione[401], il legislatore ha ridotto il campo di applicazione di tale condizione ostativa al rilascio del nulla osta alla sola custodia cautelare in carcere. In dottrina si fa notare che alla custodia cautelare in carcere deve essere equiparata la custodia cautelare in luogo di cura, prevista dall’art. 286 c.p.p.[402].

La norma omette di stabilire quale sia la sorte delle misure cautelari in atto, diverse dalla custodia cautelare in carcere, qualora venga concesso il nulla osta. Dal momento che bisogna escludere una revoca implicita della misura cautelare per mezzo del rilascio del nulla osta, il problema rimane aperto[403].

Le altre due condizioni ostative erano previste dal comma 3 sexies dell’art. 13 T.U. che stabiliva la non concedibilità del nulla osta nel caso si procedesse per uno dei gravi delitti contemplati dall’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p.[404] o per uno dei delitti previsti dall’art. 12 del Testo Unico[405], che prevede “disposizioni contro le immigrazioni clandestine”, sancendo così la preminenza dell’interesse punitivo dello Stato in relazione a reati di particolare gravità o a reati inerenti l’immigrazione, per i quali si puntava a creare un forte disincentivo.

La norma è stata abrogata dall’art. 3, comma 7, della legge n. 155 del 2005, contenente “nuove norme in materia di espulsioni degli stranieri per motivi di prevenzione del terrorismo”: oggi, dunque, nessuna fattispecie di reato è preclusiva in astratto alla concessione del nulla osta all’espulsione amministrativa.

Da rilevare è un’altra previsione di cui alla legge n. 155/2005, relativa al nulla osta per l’espulsione amministrativa disposta dal Ministro dell’Interno: in base all’art. 3, comma 2, nel caso in cui vi sia il fondato motivo di ritenere che lo straniero si dedichi attività terroristiche, “l'espulsione e' eseguita immediatamente, salvo che si tratti di persona detenuta, anche in deroga alle disposizioni del comma 3 dell'articolo 13 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, concernenti l'esecuzione dell'espulsione dello straniero sottoposto a procedimento penale e di quelle di cui al comma 5-bis del medesimo articolo 13”. La norma, tuttavia, ha durata temporanea, ossia fino al 31 dicembre 2007, in base al comma 6 del medesimo articolo.

Le modifiche apportate dalla legge n. 189 del 2002 alla disciplina in esame hanno portato all’introduzione di un meccanismo di silenzio-assenso: in base al comma 3 dell’art. 13 T.U. “il nulla osta si intende concesso qualora l’autorità giudiziaria non provveda entro quindici giorni dalla data di ricevimento della richiesta”; sempre che, si intende, non ricorra la condizione ostativa di cui al comma 3 dell’art. 13 T.U.

Tale meccanismo, legato alla volontà del legislatore di operare un “restringimento dell’ambito di discrezionalità dell’organo giudiziario, imponendo […] i tempi della risposta”[406], comporta inevitabilmente un venir meno, in molte ipotesi, del controllo giurisdizionale sull’azione amministrativa.

In dottrina si rileva che la disposizione in esame si ricollega all’interpretazione della natura del nulla osta, fornita dalla giurisprudenza della Corte costituzionale[407], come atto amministrativo; tale orientamento è stato nel tempo messo in discussione, in special modo per l’introduzione, ad opera della legge n. 189/2002, della sentenza di non luogo a procedere per avvenuta espulsione, che comporta l’impossibilità, almeno temporanea, di portare a termine il procedimento penale[408].

La norma prevede poi che nelle more della decisione del giudice, ossia nei quindici giorni previsti come termine massimo per la pronuncia, il questore può disporre il trattenimento dell’espellendo in un centro di permanenza temporanea di cui all’art. 14 T.U.

2. La sentenza di non luogo a procedere per avvenuta espulsione

Una volta ottenuto il nulla osta, il questore esegue l’espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera.

In base all’art. 13, comma 3 quater, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere se:

- ricorrono i “casi previsti dai commi 3, 3 bis e 3 ter”, ossia vi è stato il rilascio del nulla osta entro 15 giorni dalla richiesta del questore o all’atto della convalida dell’arresto in flagranza o del fermo o ancora con il provvedimento con il quale il giudice revoca o dichiara estinta la misura della custodia cautelare in carcere;

- ha acquisito la prova dell’avvenuta espulsione[409];

- non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio[410].

La previsione è stata introdotta dalla legge n. 189 del 2002, che ha stabilito una condizione di non procedibilità[411] per avvenuta espulsione, legata all’intento di deflazionare il carico di lavoro degli uffici giudiziari in casi in cui è venuto meno l’interesse dello Stato “ad esercitare la sua pretesa punitiva nei confronti di un soggetto comunque definitivamente estromesso dal consesso sociale”[412], concedendo un “premio”[413] allo straniero sottoposto a procedimento penale ed espulso col nulla osta dell’autorità giudiziaria.

Dubbi di legittimità costituzionale sono sorti in relazione alla disparità di trattamento dovuta al fatto che non beneficiano di tale favore processuale né il cittadino italiano o lo straniero regolarmente soggiornante, né lo straniero che si sia spontaneamente allontanato dal territorio dello stato dopo aver commesso il reato, né lo straniero rispetto al quale la prova dell’espulsione sia pervenuta al giudice a giudizio instaurato, con un’attività dell’amministrazione indipendente dalla sua volontà; la norma inoltre non prevede affatto l’ipotesi che lo straniero sottoposto a procedimento penale preferisca che si arrivi ad una pronuncia assolutoria, anche per evitare gli effetti che il provvedimento espulsivo comporta, con possibile violazione dell’art. 24 Cost.[414]; anche perché tutti e tre i requisiti richiesti per il perfezionamento della condizione di improcedibilità sono affidati all’operato dell’autorità amministrativa, senza che vi possa influire né il soggetto imputato né l’autorità giudiziaria[415].

La Corte costituzionale ha stabilito, tuttavia, che nei casi in questione viene a verificarsi una “disparità di mero fatto, inidonea, come tale, per costante giurisprudenza di questa Corte, a fondare un giudizio di violazione del principio di eguaglianza”[416].

In ogni caso, ovvero anche in assenza di sentenza di condanna, “è sempre disposta la confisca delle cose indicate nel secondo comma dell’articolo 240 del codice penale”; e si applicano le disposizioni di cui ai commi 13, 13 bis, 13 ter e 14 dello stesso art. 13 T.U., che sanzionano il rientro illegale dello straniero espulso.

La pronuncia della sentenza di non luogo a procedere non preclude, però, l’esercizio dell’azione penale nel caso in cui lo straniero espulso rientri in territorio italiano prima del trascorrere del termine indicato al comma 14 dell’art. 13 T.U. –ossia 10 anni, se non è diversamente disposto, e comunque non meno di 5 anni- o, se di durata superiore, del termine di prescrizione del reato più grave per il quale era stato avviato nei suoi confronti un procedimento penale (art. 13, comma 3 quinuies): si tratta perciò di una pronuncia con effetti meramente processuali[417] e si applica l’art. 345 c.p.p. (“Difetto di una condizione di procedibilità. Riproponibilità dell’azione penale”). Inoltre, nel caso in cui lo straniero fosse stato scarcerato per decorrenza dei termini di durata massima della custodia cautelare, questa dovrà essere ripristinata ai sensi dell’art. 307 c.p.p.

Naturalmente, viceversa, se lo straniero rispetta il divieto di reingresso per tutta la durata stabilita, non sarà più proponibile nei suoi riguardi la stessa azione penale, con applicazione del principio del ne bis in idem di cui all’art. 649 c.p.p.[418].

3. L’autorizzazione al reingresso per motivi di giustizia: l’autorizzazione del questore e la speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno

La disciplina dei rapporti tra procedimento penale e provvedimento di espulsione si completa con la previsione della possibilità di rientro nel territorio italiano dello straniero espulso, per la partecipazione al processo in cui è parte in causa.

L’art. 17 T.U. stabilisce che “lo straniero parte offesa ovvero sottoposto a procedimento penale è autorizzato a rientrare in Italia per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa, al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti per i quali è necessaria la sua presenza”.

L’organo deputato al rilascio di tale autorizzazione è il questore che opera “anche per il tramite di una rappresentanza diplomatica o consolare su documentata richiesta della parte offesa o dell'imputato o del difensore”. In dottrina si sostiene che sia competente il questore del luogo in cui è situato l’ufficio giudiziario presso il quale pende il procedimento penale[419].

La norma non indica i termini per l’adozione del provvedimento; in dottrina si è perciò richiamato l’art. 2, comma 3, della legge n. 241 del 1990, che prevede che qualora non sia indicato un termine per legge o regolamento e non abbia provveduto l’amministrazione stessa a determinarlo, si dovranno considerare 30 giorni a partire dal ricevimento della richiesta dell’atto[420].

Fino al Testo Unico del 1998 l’unica previsione che consentisse il reingresso dello straniero espulso era quella relativa all’autorizzazione ministeriale. Nel testo unico delle leggi di pubblica sicurezza l’art. 151 prevedeva che lo straniero espulso non poteva “rientrare nel territorio dello Stato, senza una speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno”, affidata, dunque, alla totale discrezionalità dell’autorità amministrativa.

Con la sentenza n. 109 del 1974 la Corte costituzionale, dichiarando infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione agli artt. 3 e 24, comma 2, Cost., ha, però, stabilito che tale discrezionalità trova un “limite nel rispetto delle esigenze della giustizia, sicché non può essere negata allorquando l’espulso si trovi nella necessità di comparire davanti al giudice per difendersi da una imputazione”[421], fornendo così un’interpretazione costituzionalmente orientata in base alla quale l’autorizzazione del ministro diventava un atto dovuto in presenza di esigenze processuali, a tutela del diritto di difesa[422].

In seguito, con la previsione dell’istituto dell’espulsione su richiesta di parte, di cui all’art. 7, comma 12 bis, della legge n. 296 del 1993, poi abrogata dal Testo Unico, si stabilì che in tale particolare ipotesi “lo straniero sottoposto a procedimento penale ed espulso ai sensi del comma 12 bis è autorizzato a rientrare temporaneamente in Italia al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di quegli atti per i quali è necessaria la sua presenza. Una volta venute meno le esigenze processuali, lo straniero è riaccompagnato alla frontiera, salvo diversa disposizione dell’autorità giudiziaria”. Rispetto alle indicazioni interpretative della Corte, venivano, dunque, ampliati i presupposti per il rilascio dell’autorizzazione al rientro.

Con il Testo unico, l’autorizzazione ministeriale è stata mantenuta con lo stesso registro di cui al T.U.L.P.S., all’art. 13, comma 13; all’art. 17 si è, però, introdotta un’autonoma disposizione a tutela del diritto di difesa, sul modello dell’abrogato art. 7 della legge n. 296/1993.

Con le modifiche apportate dalla legge n. 189 del 2002, inoltre, la portata dell’art. 17 T.U. è stata estesa anche allo straniero parte offesa in un procedimento, dal momento che una mancanza di tutela in tal senso aveva fatto emergere molteplici dubbi di costituzionalità[423].

La differenza tra le due disposizioni sta nell’essere configurate come atto discrezionale del Ministro dell’Interno il primo, e atto dovuto del questore il secondo, dal momento che la norma prevede che lo straniero “è autorizzato a rientrare in Italia”. Inoltre mentre nel primo caso non si fa riferimento a criteri in relazione ai quali il Ministro deve decidere se concedere l’autorizzazione al rientro, nell’art. 17 T.U. il rientro è limitato dall’indicazione che lo indirizza “al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti per i quali è necessaria la sua presenza”.

Per la fase del giudizio, ossia per il dibattimento, dunque, la possibilità di rientro dello straniero è garantita senza parametri limitatori; per la fase delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, invece, lo straniero potrà fare rientro solo nel caso in cui la sua presenza venga considerata necessaria o, in alternativa, affidarsi alla speciale autorizzazione discrezionale del Ministro dell’Interno.

In ogni caso, in dottrina si è più volte affermato che la tutela del diritto di difesa affidata al meccanismo del rientro dopo l’esecuzione dell’allontanamento dal territorio dello Stato, si risolve il più delle volte in una garanzia “meramente formale”[424], dal momento che raramente i soggetti che ne sono destinatari posseggono le condizioni economiche e materiali per ottenere l’autorizzazione e fare rientro, a proprie spese, in Italia.

4. Permesso di soggiorno per motivi di difesa e art. 18 T.U.

Le due particolari previsioni contenute nel regolamento attuativo e nell’art. 18 T.U. consentono il rilascio del permesso di soggiorno a soggetti in condizioni irregolari che devono affrontare un processo sul territorio italiano.

La prima delle due ipotesi è contemplata dall’art. 11, comma 1, lett. c) bis, del reg. att., introdotto dalle modifiche apportate al d.P.R. n. 394/1999 dal d.P.R. n. 334/2004, che prevede il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia, della durata massima di 3 mesi, prorogabili per lo stesso periodo, concesso dall’autorità amministrativa su richiesta all’autorità giudiziaria, “nei casi in cui la presenza dello straniero sul territorio nazionale sia indispensabile in relazione a procedimenti penali in corso per uno dei reati di cui all’articolo 380 del codice di procedura penale, nonché per taluno dei delitti di cui all’articolo 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75” (c.d. Legge Merlin). Si tratta dei delitti particolarmente gravi per i quali è stabilito l’arresto obbligatorio in flagranza di reato e dei reati in materia di sfruttamento della prostituzione.

Anche in tale caso l’istituto è affidato alla piena discrezionalità dell’autorità giudiziaria, che deve valutare il vago requisito della indispensabilità della presenza dello straniero; pertanto, sebbene comporti un ampliamento della tutela del diritto di difesa rispetto alla disciplina del nulla osta all’espulsione e dell’autorizzazione al reingresso, “non sembra idoneo a risolvere le questioni sottese alle descritte lacune della disciplina del nulla osta”[425].

In base all’art. 18 T.U. allo straniero che sia teste, parte offesa o coimputato in un procedimento inerente reati in materia di prostituzione o di cui all’art. 380 c.p.p., o anche solo vittima, in situazioni di violenza o di grave sfruttamento e per il quale si teme possa essere in pericolo, grave e attuale, l’incolumità “per effetto dei tentativi di sottrarsi ai condizionamenti di un’associazione dedita ad uno dei predetti delitti o delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari o del giudizio”, è consentito il rilascio di uno speciale permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale[426].

Gli elementi necessari per il rilascio del permesso di soggiorno possono emergere “nel corso di operazioni di polizia, in indagini o di un procedimento”, oppure “nel corso di interventi assistenziali dei servizi sociali degli enti locali”.

Il rilascio è effettuato dal questore, su proposta o con parere favorevole del pubblico ministero ed è indirizzato a “consentire allo straniero di sottrarsi alla violenza ed ai condizionamenti dell’organizzazione criminale e di partecipare ad un programma di assistenza ed integrazione sociale”, tramite il riconoscimento di una piena soggettività, anche attraverso l’accesso ai servizi sanitari e assistenziali e allo studio, nonché alla possibilità di svolgere attività di lavoro subordinato.

Con il regolamento attuativo di cui al d.P.R. n. 394/1999 è stata aggiunta la previsione dell’art. 27, comma 1, in base al quale la proposta di rilascio del permesso di soggiorno in questione può essere effettuata anche “dai servizi sociali degli enti locali, o dalle associazioni, enti ed altri organismi iscritti al registro di cui all’articolo 52, comma 1, lettera c), convenzionati con l’ente locale, che abbiano rilevato situazioni di violenza o di grave sfruttamento nei confronti dello straniero”, anche nel caso in cui non sia iniziato un procedimento penale[427]. Ciò ha consentito uno sviluppo molto più ampio dell’istituto, con una valorizzazione del percorso sociale, accanto a quello giudiziario, che non poteva mancare in un ambito di così delicata gestione di complesse situazioni di sfruttamento e ritorsioni[428].

La durata prevista di tale permesso di soggiorno, prevista dal comma 4 dell’art. 18 T.U., è di 6 mesi, rinnovabili per un anno o per il maggior periodo occorrente per i fini di giustizia per i quali è stato rilasciato. Se questi ultimi dovessero venire meno, anche per condotta incompatibile dello straniero con le finalità del programma, il permesso di soggiorno dovrà essere revocato. In merito alla definizione della “condotta incompatibile” come causa interruttiva del percorso di tutela, la dottrina si dichiara scettica per l’ampiezza della discrezionalità affidata ai responsabili dei programmi di assistenza e integrazione e alle forze dell’ordine, dal momento che la norma non fornisce alcun elemento di indirizzo[429].

È però prevista la possibilità di conversione del permesso di soggiorno in esame in altri tipi di permessi di soggiorno, qualora ne ricorrano i presupposti, con decurtazione in misura corrispondente al numero di permessi di soggiorno ex art. 18 T.U. convertiti in permessi di soggiorno per motivi di lavoro, delle quote di ingressi previste per l’anno successivo (art. 27, comma 3 bis, reg. att.). In dottrina si fa notare, a tal proposito, che l’art. 18 T.U. è l’unica norma prevista dalla normativa italiana che permette allo straniero clandestino o irregolare di regolarizzarsi senza abbandonare il territorio dello Stato, ed è perciò uno strumento di grande delicatezza[430].

Il comma 6 dell’art. 18 T.U. prevede, infine, la possibilità di rilasciare il permesso di soggiorno in esame agli stranieri che abbiano terminato l’espiazione di una pena detentiva per reati commessi durante la minore età; organo competente è sempre il questore, che agisce anche su proposta del procuratore della Repubblica o del giudice di sorveglianza presso il tribunale per i minorenni, al momento della scarcerazione. È necessario però che lo straniero abbia dato prova concreta, durante il periodo di carcerazione, “di partecipazione a un programma di assistenza e integrazione sociale”.

La misura si inserisce in un quadro di costruzione della funzione rieducativa della pena che punta ad un “itinerario di lungo periodo”[431] volto a concretizzare l’inserimento sociale di soggetti particolarmente deboli quali i minori stranieri che delinquono.

CAPITOLO VI

LA TUTELA DELLO STRANIERO DESTINATARIO DI UN PROVVEDIMENTO DI ESPULSIONE

1. I ricorsi contro i provvedimenti di espulsione

Il sistema dei ricorsi avverso i provvedimenti di espulsione ha subito, nel tempo, cospicue modifiche attraverso le discipline legislative che si sono succedute.

In base alla normativa prevista dall’art. 13 del Testo Unico di cui al D.lgs. n. 286 del 1998, in opposizione al provvedimento amministrativo di espulsione, emesso con decreto motivato e comunicato allo straniero con l’indicazione delle modalità di impugnazione, poteva essere presentato “unicamente ricorso al pretore, entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto o del provvedimento” (comma 8). Nel caso in cui l’espulsione fosse stata immediatamente eseguita con accompagnamento coattivo alla frontiera, il termine per l’impugnazione era di 30 giorni.

L’autorità giudiziaria[432] era tenuta a pronunciarsi con unico provvedimento, di accoglimento o rigetto, nel termine di 10 giorni dalla data di deposito del ricorso, sentito l’interessato e con procedimento in camera di consiglio ex artt. 737 ss. c.p.c.

Considerata la modalità esecutiva dell’espulsione tramite intimazione ad abbandonare il territorio dello Stato entro 15 giorni, allora vigente come regola generale, i tempi di pronuncia sull’impugnazione del decreto di espulsione tendevano a coincidere con la possibilità di permanenza dello straniero in Italia, con chiaro intento del legislatore di conseguire un contemperamento degli interessi in gioco, ovvero di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e al tempo stesso tutelare l’interesse statale all’allontanamento dello straniero[433].

L’autorità competente era indicata in relazione al luogo di residenza o di dimora dello straniero; ciò aveva fatto sorgere dubbi di legittimità costituzionale per la mancata disciplina dei casi, non poco frequenti, di stranieri senza fissa dimora, dubbi poi respinti dalla Corte costituzionale per difetto di rilevanza nel caso di specie[434].

Nel caso in cui fosse stato disposto il trattenimento dello straniero in un centro di permanenza temporanea e assistenza, era invece competente il giudice che doveva provvedere alla convalida di tale misura.

Ulteriori dubbi di legittimità costituzionale, respinti dalla citata sentenza della Corte costituzionale, erano stati sollevati in relazione alla mancata previsione di un contraddittorio con la Pubblica Amministrazione, alla eccessiva ristrettezza dei termini di ricorso e alla mancata previsione della possibilità per il giudice di disporre la sospensione dell’esecuzione del provvedimento di allontanamento dallo Stato[435].

Proprio in relazione alla prima questione, la legge n. 113 del 1999 ha aggiunto al T.U. l’art. 13 bis –non abrogato né modificato dalla legge c.d. Bossi-Fini- che stabilisce una serie di norme procedurali, tra cui la notificazione, a cura della cancelleria del giudice, del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza all’autorità che ha emesso il provvedimento impugnato, la quale può decidere di stare in giudizio personalmente o attraverso funzionari appositamente delegati (art. 13 bis, comma 2).

La norma stabilisce, inoltre, che il giudice fissa l’udienza in camera di consiglio con decreto steso in calce al ricorso, sempre che il ricorso sia stato presentato nei termini; in caso contrario, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Con la legge n. 189 del 2002 sono stati sostituiti i commi 3 e 8 e abrogati i commi 9 e 10 dell’art. 13 T.U., anche se le disposizioni del comma 10 sono state, in parte, trasposte nel comma 8.

Il nuovo comma 3 ha stabilito, innanzitutto, che il decreto con cui è disposta l’espulsione è “immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa da parte dell’interessato”; la disposizione sancisce la prevalenza dell’interesse dello Stato all’allontanamento dello straniero tramite l’esecuzione del provvedimento di espulsione rispetto al diritto di difesa dell’espulso, probabilmente nell’intento di “scoraggiare l'utilizzo strumentale dei meccanismi di tutela giurisdizionale previsti in rapporto ai provvedimenti espulsivi a fini meramente dilatori”[436].

La distinzione, contemplata dalla norma, tra gravame e impugnativa viene ricondotta, in dottrina[437], alla differente natura dell’autorità giudiziaria che può emanare il provvedimento di espulsione, con riferimento, nel primo caso, al ricorso al giudice ordinario avverso il decreto di espulsione disposto dal prefetto e, nel secondo caso, all’impugnazione davanti al TAR del provvedimento di espulsione disposto dal Ministro dell’Interno.

La norma ancora una volta non accenna alla possibilità per il giudice di sospendere l’esecutività del provvedimento; in dottrina, tuttavia, si sostiene che i principi generali del sistema processuale e un’interpretazione costituzionalmente orientata spingano a ritenere che “laddove si ravvisino gravissime esigenze di natura cautelare, ovvero sia del tutto inesistente il provvedimento di espulsione, nulla osta a che il giudice avanti al quale il provvedimento è impugnato possa sospenderne l’efficacia” fino all’esito del giudizio[438].

A seguito della soppressione delle preture[439], la competenza per l’esame del ricorso è stata attribuita, all’art. 13, comma 8, T.U. al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente per il luogo in cui ha sede l’autorità che ha disposto l’espulsione. Con la legge n. 271 del 2004 vi è stato un ulteriore spostamento di competenza a favore del giudice di pace[440].

I termini per la proposizione del ricorso, di cui al medesimo comma 8, sono stati unificati per tutte le diverse modalità di esecuzione dell’espulsione –anche considerato che l’accompagnamento coattivo in frontiera è diventato la regola (comma 4)- e considerevolmente ampliati: il ricorso va presentato entro 60 giorni[441] “dalla data del provvedimento di espulsione” e il giudice dovrà pronunciarsi entro 20 giorni[442] dalla data di deposito del ricorso, con una decisione di accoglimento o di rigetto[443].

La previsione del dies a quo per la proposizione del ricorso, individuata nella data di emissione del provvedimento di espulsione e non più, come nella previdente disciplina, dal momento della comunicazione, pone dubbi di legittimità costituzionale in relazione al diritto di difesa dello straniero[444], anche perché si tratta indubbiamente di un atto di natura recettizia[445]. La Corte costituzionale, a tale proposito, ha stabilito che la piena conoscibilità del contenuto del provvedimento costituisce “garanzia necessaria all’effettività del diritto di difesa in giudizio, secondo l’art. 24 della Costituzione nonché secondo varie disposizioni di accordi internazionali in materia ai quali l’Italia ha aderito”[446].

Nelle nuove disposizioni vengono abrogati due passaggi molto importanti nella costruzione del sistema di tutela: non è più prevista la necessaria audizione dell’interessato, contemplata dal vecchio comma 9 dell’art. 13 T.U. e non si fa più rinvio, per le forme della decisione, alle disposizioni di cui agli artt. 737 c.p.c.

Per quanto riguarda la prima questione, in dottrina si ritiene che “probabilmente si è trattato di un’involontaria dimenticanza del legislatore, da sanare in applicazione del generale principio del contraddittorio costituzionalmente garantito (art. 24 e 111 Cost.)”[447]; anche perché in mancanza di contraddittorio non si spiegherebbe il senso della partecipazione dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato, prevista dall’art. 13 bis T.U.

L’eliminazione della previsione dell’audizione dell’interessato sembra, tuttavia, inserirsi coerentemente nella costruzione del legislatore che vuole il decreto di espulsione immediatamente esecutivo, anche in pendenza di un ricorso.

È da rilevare, in ogni caso, come proprio la mancata previsione di una procedura in contraddittorio tra le parti per la convalida dell’accompagnamento in frontiera ha comportato la pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 5 bis, T.U. di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 222 del 2004[448].

Anche il mancato riferimento al rito camerale può essere ricondotto ad una svista, sia perché è improbabile che in venti giorni possa essere esplicato un giudizio a cognizione piena in base agli artt. 163 ss. c.p.c.[449], sia perché rimangono in vigore le indicazioni dell’art. 13 bis che, al comma 1, stabilisce che il giudice fissa l’udienza in camera di consiglio con decreto steso in calce al ricorso[450].

Nel nuovo comma 8 dell’art. 13 T.U. sono confluite le indicazioni del comma 10, abrogato dalla legge n. 189 del 2002, relative alla rappresentanza tecnica.

Con indicazioni alquanto in contraddizione tra loro, la norma stabilisce, nella prima parte, che il ricorso può essere sottoscritto anche personalmente mentre più oltre ammette il ricorrente al gratuito patrocinio a spese dello Stato, prevedendo altresì che, qualora non ci sia stata la nomina di un difensore di fiducia, sarà il giudice a nominare uno, scegliendolo “nell’ambito dei soggetti iscritti nella tabella di cui all’art. 29 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271”[451].

La disposizione prevede inoltre, ove necessario, l’assistenza da parte di un interprete[452].

Vi sono, infine, una serie di indicazioni per il caso in cui l’espulsione sia già stata eseguita con accompagnamento coattivo alla frontiera e dunque il ricorrente si trovi in uno Stato estero: in tale ipotesi quest’ultimo potrà presentare il ricorso per il tramite delle rappresentanze diplomatiche o consolari italiane, che provvederanno all’autenticazione della sottoscrizione e all’inoltro all’autorità giudiziaria competente, in base alle modalità stabilite dall’art. 18, comma 1, reg. att. Lo straniero potrà, inoltre, ricorrere all’assistenza legale di un patrocinatore di fiducia rilasciandogli una procura speciale davanti all’autorità consolare[453].

Le disposizioni inerenti la difesa tecnica contenute nel sesto e settimo periodo del comma 8 dell’art. 13 T.U. sono richiamate dal comma 5 bis dello stesso art. 13 e dal comma 4 dell’art. 14 T.U. (come modificati dalla legge n. 271/2004). Il richiamo crea delle difficoltà di coordinamento con il testo unico in materia di spese di giustizia di cui al d.P.R. n. 115 del 2002[454] che, all’art. 142, richiamando il solo caso dello straniero ricorrente contro il provvedimento di espulsione ex art. 13 T.U., senza accennare alle procedure di convalida di cui all’art 13, comma 5 bis e all’art. 14, comma 4, stabilisce la retribuzione automatica del difensore e delle altre spese processuali –compresa quella eventuale per l’interprete-, a prescindere dai requisiti di reddito o di altro genere previsti dalla normativa per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato[455].

La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi per una presunta disparità di trattamento rispetto ai cittadini italiani, ha confermato la legittimità di tale disposizione, che rientra nella piena discrezionalità del legislatore e non è né irragionevole né contraria al principio di uguaglianza, “considerata la peculiarità del procedimento di espulsione dello straniero e la necessità di non frapporre alcun ostacolo al perseguimento di questo fine”[456].

È da rilevare, inoltre, come la disposizione di cui all’art. 142 del d.P.R. n. 115/2002 costituisce una deroga al principio generale, sancito dall’art. 90 dello stesso d.P.R., per cui, nel processo penale, il gratuito patrocinio a spese dello Stato garantito al cittadino italiano “è assicurato altresì allo straniero e all’apolide residente nello Stato” e dunque non allo straniero clandestino; la regola è confermata all’art. 119 che, in materia di processo amministrativo, civile e tributario, stabilisce che “il trattamento previsto per il cittadino italiano è assicurato, altresì, allo straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale al momento del sorgere del rapporto”.

Se accoglie il ricorso, il giudice pronuncia un decreto motivato di annullamento, per la presenza di vizi formali o sostanziali del provvedimento espulsivo impugnato, con conseguente venir meno degli effetti tipici dell’atto e dunque con la possibilità per lo straniero di fare rientro, qualora l’espulsione fosse già stata eseguita, nel territorio dello Stato.

Anzitutto vanno considerati i divieti di espulsione[457], ricorrendo i quali il provvedimento di espulsione sarà viziato nella sostanza.

Inoltre, è possibile far valere tutta una serie di vizi formali che inficiano la validità del provvedimento amministrativo come, ad esempio, la mancata sottoscrizione da parte del prefetto, una motivazione insufficiente, che non specifica la situazione di fatto costituente il presupposto dell’espulsione[458], l’omessa indicazione, nel decreto, delle modalità di impugnazione, dell’autorità competente e dei termini, ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990[459].

In dottrina si fa notare che, nel caso vi sia stata esecuzione del decreto di espulsione e successivo annullamento dello stesso da parte del giudice, lo straniero titolare dell’interesse all’annullamento o alla disapplicazione dell’atto amministrativo potrebbe altresì aver “subito un danno patrimoniale e personale notevole”[460], potendo perciò chiederne il risarcimento alla pubblica amministrazione con un’azione per danni.

Contro il provvedimento di espulsione disposto dal Ministro dell’Interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, il comma 11 dell’art. 13 T.U. prevede, invece, il ricorso al tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma; la disciplina in questione non è stata modificata dalla legge n. 189 del 2002 e dalle riforme successive.

Al giudice amministrativo è, altresì, attribuito il sindacato sui provvedimenti amministrativi presupposti al provvedimento di espulsione (ossia i provvedimenti di diniego del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno, i provvedimenti di revoca o annullamento dello stesso, i provvedimenti di rifiuto del rilascio o di revoca della carta di soggiorno). Provvedimenti rispetto ai quali, anche in pendenza del termine di impugnazione dell’atto amministrativo, non esiste impedimento al loro utilizzo come presupposto del decreto di espulsione.

Si crea in tal modo un sistema di doppia giurisdizione in relazione a singole vicende, che ha sollevato dubbi di legittimità costituzionale in riferimento al diritto di difesa dello straniero destinatario di un provvedimento di espulsione, che si vede costretto a ricorre al giudice amministrativo avverso il provvedimento presupposto all’espulsione e al giudice ordinario avverso il provvedimento di espulsione stesso, con procedimenti dai tempi diversi che potrebbero portare, in ipotesi, al rischio per lo straniero “di vedersi giudicato e confermato prioritariamente l’ordine di allontanamento prima ancora che sul presupposto di esso sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale”[461].

La Corte costituzionale, tuttavia, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione, dal momento che il giudice ordinario, in sede di esame del ricorso avverso il provvedimento di espulsione, può sindacare, in via incidentale, la legittimità dell’atto presupposto all’espulsione ed eventualmente disapplicarlo, “con effetti di illegittimità derivata sull’atto oggetto della giurisdizione piena”, ossia il decreto di espulsione[462]. Con la stessa pronuncia, inoltre, la Corte ha dichiarato non obbligatoria, ma possibile, la sospensione di cui all’art. 295 c.p.c. nel caso in cui sia pendente un giudizio amministrativo sulla legittimità dell’atto presupposto al decreto di espulsione; in dottrina si aggiunge che tale la sospensione dovrebbe intervenire anche in pendenza del termine per la proposizione del giudizio amministrativo medesimo[463].

2. Il ricorso per Cassazione

In base al comma 4 dell’art. 13 bis T.U. la decisione del giudice non è reclamabile ma è impugnabile per Cassazione.

In precedenza il T.U. non stabiliva nulla in relazione alla possibilità di impugnazione della decisione del giudice su un ricorso avverso un provvedimento di espulsione; tale vuoto di normativa aveva creato diversi orientamenti giurisprudenziali, con casi in cui si era dichiarato inammissibile il ricorso in quanto i vizi del provvedimento andavano rilevati in unica istanza in base all’art. 13 T.U.[464] e altri in cui il tribunale aveva deciso nel merito[465].

La Cassazione, poi, era intervenuta stabilendo che, essendo richiamate le norme comuni ai procedimenti in camera di consiglio di cui agli artt. 737 c.p.c., andava fatto riferimento anche all’art. 739 c.p.c. che prevede la reclamabilità degli atti, e doveva essere ritenuta altresì possibile la ricorribilità in Cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. contro il provvedimento emesso a seguito del reclamo[466].

Con l’espressa previsione di cui all’art. 13 bis si è, dunque, colmato un vuoto legislativo e si è stabilito il ricorso in Cassazione ex art. 360 c.p.c. come rimedio ordinario, escludendo la prospettata soluzione del reclamo.

L’esclusione del secondo grado di giudizio non può essere prospettata come violazione costituzionale poiché “è noto che l’istituto del doppio grado di giurisdizione non ha rilevanza costituzionale”[467], dal momento che l’art. 111 Cost. stabilisce solo che contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale “è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge”; tuttavia la soluzione, “per le più complesse condizioni di accesso alla giustizia che questa pone”[468], sembra molto meno efficace dello strumento del reclamo in relazione alle esigenze di tutela emergenti dall’impugnazione del provvedimento di espulsione.

3. L’assistenza linguistica

Il Testo Unico, nella disposizione dedicata ai diritti e doveri dello straniero (art. 2, comma 6) enuncia che “ai fini della comunicazione allo straniero dei provvedimenti concernenti l’ingresso, il soggiorno e l’espulsione, gli atti sono tradotti, anche sinteticamente, in una lingua comprensibile al destinatario, ovvero, quando ciò non sia possibile, nelle lingue francese, inglese o spagnola, con preferenza per quella indicata dall’interessato”.

Il principio è ripreso e specificato dall’art. 13 del T.U. che, al comma 7, stabilisce: “il decreto di espulsione e il provvedimento di cui al comma 1 dell’art. 14, nonché ogni altro atto concernente l’ingresso, il soggiorno e l’espulsione, sono comunicati all’interessato unitamente all’indicazione delle modalità di impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola”.

I due principi guida che emergono sono, dunque, quello della necessaria traduzione nella “lingua madre” dello straniero ovvero, se ciò non risulti possibile, in una delle tre lingue indicate[469], considerate le più diffuse tra gli utenti del servizio di traduzione[470] o forse le più facilmente reperibili in fatto di interpreti[471], in base ad una scelta non casuale ma effettuata dallo stesso interessato (art. 3, comma 3, reg. att.).

A tale proposito, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale della norma, in relazione agli artt. 3, 13, 24, 27 Cost., nella parte in cui consente la traduzione in una delle 3 lingue indicate, in alternativa alla lingua madre, indipendentemente dalla effettiva conoscenza che ne abbia lo straniero. La Corte, con una sentenza interpretativa di rigetto[472], ha affermato una lettura della norma in linea con i principi dell’ordinamento, in base alla quale, posto che i criteri imposti dalla norma rispondono ad esigenze funzionali idonee, nella generalità dei casi, a garantire la conoscibilità degli atti agli stranieri, “la valutazione in concreto dell’effettiva conoscibilità dell’atto spetta ai giudici di merito, i quali devono verificare se il provvedimento abbia raggiunto o meno il suo scopo”, ovvero devono stabilire se, nonostante il rispetto delle modalità di cui all’art. 13 T.U., lo straniero non sia stato messo in grado di esplicare in pieno il suo diritto di difesa.

L’impossibilità della traduzione nella lingua dello straniero è stata interpretata, in giurisprudenza, con rigori differenti: in taluni casi si è optato per un’impossibilità che può essere giustificata dal mancato accertamento del paese di provenienza dello straniero o dalla rarità della sua lingua[473], in altri si è ritenuta sufficiente l’allegazione da parte della pubblica amministrazione del mancato reperimento di un interprete per semplici difficoltà tecniche[474].

In ogni caso, è certo che “la P.A. debba offrire almeno una congrua motivazione dell’impossibilità di trovare un interprete e che sia insufficiente un generico attestato di impossibilità”[475].

Tale previsione legislativa, come sottolineato in diverse pronunce della Corte costituzionale[476], risponde all’esigenza di fare in modo che lo straniero destinatario di un decreto di espulsione abbia piena conoscenza dell’atto, poiché quest’ultima è ritenuta elemento portante e presupposto essenziale dell’effettivo esplicarsi del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., garantito, come noto, anche allo straniero irregolare[477].

In relazione al processo penale, inoltre, con la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 si è operata la “costituzionalizzazione dell’interprete”, come “tassello significativo del modello di “giusto processo” delineato dalla riforma costituzionale”[478] con la previsione, al comma 3 dell’art. 111 Cost., per cui alla persona accusata di un reato è garantita l’assistenza di “un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo”.

Già con la sentenza n. 10 del 1993[479] la Corte costituzionale aveva avuto modo di stabilire l’esistenza di un filo diretto tra la tutela linguistica e il diritto di difesa, richiamando altresì i principi di diritto internazionale di cui alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[480], che all’art. 6, comma 3, lett. a), stabilisce il diritto di ogni soggetto accusato “a essere informato tempestivamente, in una lingua a lui comprensibile, ed in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico”, e al Patto internazionale sui diritti civili e politici[481] che, all’art. 14, comma 3, lett. a), dichiara: “ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena eguaglianza, ad essere informato sollecitamente ed in modo circostanziato, in una lingua a lui comprensibile, della natura e dei motivi dell’accusa a lui rivolta”.

In base alle citate pronunce della Corte costituzionale, spetta al giudice adito in sede di ricorso avverso il provvedimento di espulsione accertare se l’atto sia stato tradotto in una lingua conoscibile dallo straniero, anche in mancanza di una sua richiesta in tal senso[482].

Più di recente, a seguito di divergenze nella giurisprudenza della Cassazione[483], sono intervenute anche le Sezioni Unite, confermando l’orientamento costituzionale e ribadendo la natura del diritto alla traduzione come “diritto soggettivo perfetto direttamente azionabile, riconducibile al diritto inviolabile alla difesa”; per cui è “compito del giudice, imposto dalla natura di quel diritto, accertare, in assenza dell’iniziativa dell’interessato, la non conoscenza, da parte di quest’ultimo, della lingua italiana”[484].

Anche i codici di rito contengono specifiche disposizioni inerenti la traduzione degli atti nel processo.

Mentre il codice di procedura civile, agli artt. 122 e 123 distingue tra la figura dell’interprete, necessaria “quando deve essere sentito chi non conosce la lingua italiana” (art. 122), e quella del traduttore “quando occorre procedere all’esame di documenti che non sono scritti in lingua italiana” (art. 123), il codice di procedura penale si limita a contemplare, agli articoli 143 ss., la figura dell’interprete.

L’assistenza dell’interprete è garantita, gratuitamente, all’imputato[485] che non conosce la lingua italiana; per il cittadino italiano vige una presunzione di conoscenza della lingua italiana, fino a prova contraria. Ciò comporta, a contrariis, la necessaria valutazione di tale conoscenza da parte dello straniero[486], ossia del cittadino di uno stato estero, non solo extracomunitario.

La non conoscenza della lingua italiana è da intendere in base alla più ampia formulazione di cui al comma 3 dell’art. 111 Cost., ossia come il non comprendere o il non parlare la lingua italiana; tali difficoltà possono presentarsi con un grado più o meno ampio: “considerando sufficiente la mancanza di una delle due perché venga ad esistenza il “diritto all’interprete””[487], sarà compito del giudice interpretarle nell’ottica di assicurare la piena comprensione dello straniero a la sua partecipazione agli atti del processo[488].

La norma stabilisce altresì che l’assistenza linguistica è assicurata all’imputato “al fine di poter comprendere l’accusa contro di lui formulata” e al fine di prendere parte attivamente al processo, ossia “di seguire il compimento degli atti cui partecipa”.

In caso di mancata traduzione degli atti dovrà ritenersi non decorso il termine per l’impugnazione, dal momento che, in ogni ipotesi in cui la legge fissi “un termine perentorio, prevedendone la decorrenza dal compimento di un determinato atto, è necessario che quest’ultimo sia effettivamente compiuto, non contenga vizi e sia portato a conoscenza di colui che è onerato dal rispetto di esso”[489].

La Cassazione ha poi stabilito che la mancata traduzione di un atto, in violazione del disposto di cui agli artt. 143 ss., comporta una nullità “di ordine generale ai sensi dell’art. 178, lett. c), c.p.p., riferendosi all’assistenza dell’imputato”[490]. La pronuncia continua con l’affermare che si tratta però di nullità afferente al regime di cui all’art. 180 c.p.p., ossia rilevabile anche d’ufficio, ma non dopo la deliberazione della sentenza di primo grado, ovvero se si è verificata nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo, e non di nullità assoluta[491]. Anche in questo caso sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione[492], confermando l’interpretazione sopra esposta, per sanare un contrasto giurisprudenziale che vedeva ora la sussistenza di nullità assoluta[493] ex art. 179 c.p.p. ora di nullità relativa[494] ex art. 181 c.p.p.

La mancata traduzione della comunicazione del decreto di espulsione, comporta l’inefficacia dell’intero decreto[495].

Prospettive di riforma. Conclusioni

Per avviarmi a chiudere la trattazione, mi sembra utile riproporre un estratto di un articolo di A. Casadonte e P.L. Di Bari[496] che ipotizza una situazione-tipo e dimostra l’incompletezza, prima ancora della eventuale non condivisibilità politica, dell’attuale sistema di espulsione[497].

“Ipotizziamo che nei confronti di Abdul, sedicente, sia stata disposta l’espulsione amministrativa con accompagnamento alla frontiera perché entrato illegalmente nel territorio nazionale. Accadrà che essendo privo di documenti che ne accertino con sufficienza l’identità e la nazionalità, la misura non possa essere eseguita immediatamente sicché verrà disposta nei suoi confronti la detenzione presso un centro di permanenza. Ebbene nel caso in cui nel termine di sessanta giorni non sia stata accertata la sua identità e nazionalità oppure nel caso in cui egli non abbia potuto essere trattenuto in un centro di permanenza, magari perché mancava il posto o per qualsiasi altro motivo, il questore gli ordinerà di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni.

L’intimazione ad allontanarsi dal territorio nazionale che era uscita dalla porta dell’art. 13 può così rientrare dalla finestra dell’art. 14, comma 5 bis T.U.

Se Abdul non ottempererà all’ordine del questore e, senza giustificato motivo, continuerà a trattenersi sul territorio, incorrerà nella contravvenzione punita con l’arresto da sei mesi ad un anno [fattispecie trasformata in delitto e punita con la reclusione da uno a quattro anni, in base alla legge n. 271/2004] e nei suoi confronti si procederà a questo punto all’arresto obbligatorio ed al rito direttissimo […]. Dopodiché, dato il nulla osta e fatto il processo penale, egli sarà nuovamente espulso con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ai fini di assicurare l’esecuzione dell’espulsione il questore potrà nuovamente disporre il trattenimento di Abdul.

Ma ci si chiede, come sarà possibile eseguire l’espulsione prescindendo dall’accertamento dell’identità e della nazionalità di Abdul? In realtà analoga domanda si è posto anche il legislatore il quale ha previsto che se Abdul continuerà a trattenersi sul territorio nazionale, nonostante la nuova espulsione sarà a quel punto passibile della pena della reclusione da uno a quattro anni [a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 271/2004, reclusione da uno a cinque anni], previo nuovo arresto obbligatorio e rito direttissimo.

A parte le fortissime perplessità connesse alla nuova fattispecie incriminatrice consistente nel trattenersi nel territorio nazionale senza giustificato motivo in violazione dell’ordine del questore che richiama alla mente la fattispecie prevista nell’art. 7 bis della legge n. 39/90 dichiarata incostituzionale per violazione del principio di tassatività dalla sentenza della Corte costituzionale n. 34/1995, c’è da chiedersi cosa accadrà dopo l’ennesima condanna, che è facile prevedere non più sospesa e la risposta più facile che si prospetta, avuto riguardo al quadro edittale, è quella del carcere, atteso che si è in presenza di un delitto per il quale può essere astrattamente disposta la misura della custodia cautelare in carcere al fine di evitare la reiterazione criminosa, ex art. 274 lett. c) c.p.p. Il carcere sarà l’assai probabile approdo perlomeno fino a che la pena residua non sarà quella di due anni, nel qual caso ci saranno i presupposti per l’applicazione della nuova espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza ai sensi del riformato art. 16 T.U. Ma essa sarà a sua volta eseguibile solo se nel frattempo saranno stati accertati l’identità e la nazionalità di Abdul”.

Negli stessi termini, il progetto di riforma del Testo Unico, presentato dal Ministro Amato[498], pone il seguente “rebus”:

“Un caso frequente è quello dell’immigrato clandestino che viene fermato, riceve il decreto di espulsione, ma non può essere materialmente allontanato perché se ne ignora la nazione d’origine. L’immigrato viene dunque portato in un Cpt per l’identificazione, ma dopo 60 giorni spesso viene rilasciato senza che l’identificazione sia stata possibile e gli si ordina di allontanarsi dal territorio nazionale. Se l’immigrato resta in Italia in clandestinità, può accadere che successivamente venga fermato e arrestato per non aver dato seguito al decreto di espulsione. Scontata la pena dovrebbe essere espulso ma, se nel frattempo non è intervenuta qualche novità per l’identificazione, si ricomincia daccapo. E se, come ha detto la Cassazione, non si può ricominciare tutto daccapo, che si fa? Niente, perché niente si può fare. E il clandestino alla fine è libero di circolare per l’Italia. Così si affollano le carceri italiane di immigrati, si ingolfano i Cpt, si impegnano le forze dell’ordine in uno sforzo estenuante, ma tutto risulta inutile”.

Nel programma con cui si è presentata alle elezioni l’attuale maggioranza di governo, il tema dell’immigrazione occupava un posto rilevante, con la prospettiva della ”abrogazione della legge “Bossi-Fini”[499].

Lo stato dei lavori attuale impone di trattare l’argomento con grande approssimazione, facendo affidamento, oltre che sui primi progetti di modifica, sugli interventi di proposta dei soggetti che da tempo si occupano di immigrazione.

Un primo intervento che merita qualche cenno, anche se non direttamente connesso al tema dell’espulsione, è quello di cui al d.d.l. n. 1607 del 30.08.2006[500] di riforma della disciplina sulla cittadinanza, presentato dal Ministro degli Interni Amato ed approvato dal Consiglio dei Ministri il 4 agosto 2006, intitolato “Modifiche alla legge 5 febbraio 1992, n. 91, recante nuove norme sulla cittadinanza”.

La riforma punta soprattutto a dimezzare i tempi per l’acquisto della cittadinanza –portandoli dagli attuali 10 anni a 5 anni- e a rendere più immediato l’acquisto della cittadinanza per i figli di stranieri nati in Italia o comunque soggiornanti da tempo nello Stato, con ampliamento dunque della sfera dello ius soli, in un campo ampiamente votato allo ius sanguinis[501].

Di contro, viene aumentato il tempo di residenza necessario per l’acquisto della cittadinanza per matrimonio e riformate le condizioni di accesso, con l’introduzione di una “verifica della reale integrazione linguistica e sociale dello straniero nel territorio dello Stato”.

Un secondo intervento cui accennare è il d.d.l. n. 1857 del 26.10.2006[502] presentato dal Guardasigilli Mastella contenente “Disposizioni in materia di contrasto al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina”, approvato dal Consiglio dei Ministri il 12 ottobre.

La modifica punta ad un ulteriore inasprimento –dopo le leggi n. 189/2002 e 271/2004- delle sanzioni per i reati di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, con l’introduzione del reato di “trasporto di clandestini extracomunitari”, sganciato dalla necessità del fine di lucro, con la previsione di tempi più lunghi per le indagini preliminari e l’estensione dell’applicabilità della custodia cautelare in carcere[503].

Ma ciò che più rileva nel panorama delle modifiche alle norme sull’immigrazione, è la proposta di riforma del Testo Unico presentata alla Commissione Affari costituzionali del Senato dal Ministro dell’Interno Amato il 27 settembre 2006.

Le proposte di modifica più considerevoli riguardano, in particolare, la disciplina del lavoro e vanno ad inserirsi in un più ampio progetto relativo al tentativo di ridurre l’area di clandestinità attraverso il superamento del meccanismo aleatorio di incontro a livello planetario della domanda ed offerta di lavoro[504], peraltro mantenuto accanto ai nuovi strumenti, in un’ottica comunque legata alla domanda di lavoro nel mercato nazionale.

Viene, innanzitutto, modificato il sistema di programmazione dei flussi, attraverso la “triennalizzazione” del decreto flussi, nell’intento di consentire una programmazione delle quote di lungo-medio periodo più attinente alle reali esigenze del Paese; uno strumento diretto a tale fine, in realtà, era già presente nella normativa attuale: il “documento programmatico relativo alla politica dell’immigrazione e degli stranieri nel territorio dello Stato”, previsto dall’art. 3, comma 1, T.U., era pensato proprio allo scopo di definire i criteri per l’emanazione annuale nel decreto flussi.

La manovra, dunque, sembra tesa, più che altro, alla “flessibilizzazione delle quote annuali attraverso la semplificazione delle procedure per il loro adeguamento in itinere”[505]; a tal proposito il testo delle proposta di riforma stabilisce la possibilità di revisione annuale dei flussi, attraverso l’indicazione che “Il Presidente del Consiglio dei ministri potrà infatti emanare singoli provvedimenti di adeguamento delle quote, aumentandole ma anche riducendole, dopo aver consultato il Comitato per il coordinamento e il monitoraggio”[506], Comitato che sarà integrato dai rappresentanti delle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché dagli enti e dalle associazioni operanti nel settore dell’immigrazione, per una migliore connessione con le “mutevoli realtà economiche e sociali”[507].

Si vorrebbero creare, poi, delle liste di collocamento all’estero, presso le rappresentanze diplomatiche italiane e con gestione informatizzata, in cui, oltre al criterio dell’anzianità di iscrizione varrebbe “l’aver frequentato corsi di formazione al lavoro organizzati da istituzioni, enti e associazioni italiani, o anche stranieri, nei Paesi di provenienza”[508]; peraltro l’art. 21, comma 5, T.U. già prevedeva la possibilità di istituire delle liste di lavoratori nell’ambito di intese stipulate con Paesi che avessero concluso accordi finalizzati alla regolamentazione dei flussi di ingresso e delle procedure di riammissione.

Il progetto propone, inoltre, la reintroduzione dell’istituto dello “sponsor”, già previsto dal T.U. all’art. 23, abrogato dall’art. 19 della legge n. 189/2002; nella nuova formulazione, tuttavia, i soggetti privati, ossia cittadini italiani o stranieri regolarmente soggiornanti, che, in base alla vecchia normativa, potevano effettuare la prestazione di garanzia, vengono sostituiti da enti pubblici e privati (ossia enti e organismi istituzionali come le Regioni e gli Enti locali, le associazioni imprenditoriali e professionali, le organizzazioni sindacali e gli istituti di patronato)[509].

Tali enti, in base alla lettera della bozza di riforma, “aiuteranno” i datori di lavoro nell’iter burocratico per l’assunzione di lavoratori stranieri, agendo da intermediari nella gestione della mano d’opera extracomunitaria, attraverso la collaborazione con lo Sportello unico per l’immigrazione e con chiamate sulla base delle liste di collocamento sopra descritte, in ogni caso all’interno del sistema delle quote[510]; allo straniero sarà rilasciato un permesso di soggiorno per inserimento nel mercato del lavoro, di durata annuale, che potrà essere convertito in permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Se allo scadere dell’anno di validità del permesso lo straniero non sarà riuscito a convertire il permesso di soggiorno, dovrà abbandonare il territorio dello Stato, divenendo altrimenti passibile di espulsione.

Dall’insieme delle misure previste per il superamento della prospettiva dell’incontro teorico tra domanda e offerta di lavoro, spicca la mancata previsione di un permesso di soggiorno per ricerca di lavoro, previsto dallo stesso programma elettorale dell’Unione[511] e indicato dagli operatori del settore[512] come lo strumento più utile per fronteggiare la clandestinità e la irrazionalità delle sanatorie di fatto –rappresentate dalle code alle poste degli stessi stranieri che in teoria avrebbero dovuto essere all’estero, per la chiamata dei datori di lavoro- che fino ad ora hanno governato il sistema del mercato del lavoro extracomunitario.

La mancata previsione di tale tipo di permesso di soggiorno viene, dunque, sostituita dal più restrittivo istituto dello sponsor, per di più spogliato dalla partecipazione dei singoli privati[513].

Per quanto riguarda le misure inerenti il soggiorno, viene prevista una semplificazione delle procedure di ottenimento e rinnovo del permesso di soggiorno, con allungamento dei tempi di durata dei permessi, la cui validità viene estesa anche alla fase del rinnovo, l’unificazione dei termini per la richiesta del rinnovo a 60 giorni per tutti i tipi di permesso di soggiorno, l’aumento da 6 mesi (previsti dall’art. 22, comma 11, T.U. come modificato dalla legge n. 189/2002) ad un anno del tempo concesso allo straniero che perde il lavoro per trovarne uno nuovo, canali privilegiati, al di fuori delle quote, per gli immigrati altamente qualificati, con permessi di soggiorno legati all’incarico, l’estensione del permesso di soggiorno ex art. 18 agli stranieri sfruttati sul lavoro e la diminuzione –da 6 a 5 anni- degli anni di regolare residenza necessari per ottenere la “carta di soggiorno”.

Anche in questo caso, viene trascurato uno dei passaggi fondamentali del programma elettorale, da tanti caldeggiato come una misura essenziale per una vera evoluzione della normativa in tema di immigrazione[514], ossia la previsione di forme di passaggio dalla irregolarità alla regolarità, su base temporale e in relazione a criteri di integrazione e di mancanza di condotte criminose, ovvero in base alla formula utilizzata nel programma, di un “meccanismo di regolarizzazione permanente ad personam per lo straniero in possesso di determinati requisiti"[515].

Per quanto concerne specificamente l’espulsione, la proposta di riforma parte dalla constatazione di quello che è stato in questi anni il maggior ostacolo all’esecuzione dei provvedimenti espulsivi, ossia la mancata identificazione degli stranieri, dal momento che “il rimpatrio può essere effettuato solo nel Paese d’origine”[516].

La soluzione offerta risiede nella ricerca di collaborazione dello stesso soggetto da espellere, attraverso l’offerta di incentivi; ovvero si punta alla elaborazione di programmi mirati al “rimpatrio volontario e assistito”[517], sulla base di un modello già applicato in Francia, con un sistema premiale che riduce il tempo di divieto di reingresso per gli stranieri che collaborano alla propria identificazione, tenendo però in considerazione il grado di gravità delle violazioni per le quali è stata disposta l’espulsione.

Le altre misure previste sono, poi, la costituzione di un Fondo nazionale rimpatri, l’allargamento degli accordi di riammissione con i diversi Paesi di origine, attraverso una interdipendenza tra aiuti e quote di ingresso ed esistenza di tali accordi, anche a livello europeo, e una revisione delle sanzioni penali, in particolare di quelle previste per l’inottemperanza all’ordine di allontanamento del questore, interessate dalle pronunce della Coste Costituzionale e della Cassazione, rispetto alle quali, afferma il Ministro Amato in un’intervista[518], non vi è “ragione che siano reati di un diritto penale aggravato come se fossero reati mafiosi”.

A tale proposito si afferma che “il principio generale da seguire dovrebbe essere quello di ricondurre questi reati e la loro trattazione, oggi configurati come una sorta di diritto speciale aggravato, alla sistematica del codice penale e di quello di procedura penale”[519].

Un altro dei tasselli che vanno a comporre il quadro del progetto di riforma riguarda la rivisitazione della compagine dei Centri di permanenza temporanea e assistenza, sulla base dell’intento di conservare l’attuale sistema detentivo solo nei casi di accertata pericolosità sociale.

In questo modo, si afferma, “si avrebbe una netta riduzione dei soggetti trattenuti nei Centri e un cambio della stessa missione di questi ultimi”[520].

Il progetto prevede la scissione, in tre realtà diverse, di quelli che fino ad ora erano i Centri di permanenza temporanea e i Centri di identificazione per richiedenti asilo e una rivisitazione delle modalità di gestione, anche attraverso l’allargamento degli enti idonei all’affidamento e alla collaborazione e, soprattutto, sulla base delle indicazioni che arriveranno dalla Commissione De Mistura, incaricata dal Governo di effettuare un’analisi sui Centri di permanenza, che dovrebbe servire da base per la loro ristrutturazione.

Le nuove realtà individuate consisterebbero in: “Centri per l’esecuzione dell’espulsione”, previsti in numero ridotto e rivolti a “soggetti più inclini all’illegalità e di più elevata pericolosità”[521]; “Centri per richiedenti asilo”, con rivisitazione della natura e dell’organizzazione degli attuali Centri di identificazione per richiedenti asilo; e, infine, strutture destinate alla sola accoglienza e al soccorso.

Nel finale del progetto si prevede, però, che “si potrà considerare la realizzazione nel medesimo sito di diverse sezioni di impiego”[522].

Le critiche che arrivano ad una tale impostazione, aldilà di quello che era l’impegno del Programma elettorale a superare il sistema dei Centri di permanenza temporanea[523] che, invece rimangono in funzione con tutto il loro carico di contraddizioni, riguardano l’aleatorietà della previsione di una “revisione delle sanzioni di natura penale”[524], che invece andrebbero riformulate dalle fondamenta; la poca chiarezza del criterio della pericolosità sociale dei soggetti da destinare ai “Centri per l’esecuzione dell’espulsione”[525] (che assumono le vesti di un secondo sistema carcerario) senza che sia indicata l’autorità competente ad una simile verifica e col rischio di un affidamento alla discrezionalità della pubblica amministrazione, che non porterebbe lontani dal sistema attuale.

Le soluzioni offerte dalla proposta di riforma Amato offrono, dunque, qualche strumento di respiro in un settore in cui la sensazione di mancanza di sbocchi verso condizioni di regolarità diventava sempre più pressante; l’impressione è, tuttavia, che manchi quel grande processo di riforma atteso da tutta una parte della società civile e che si tratti soprattutto della riproposizione di misure già adottate in passato, cui vengono semplicemente apportati alcuni perfezionamenti[526].

L’espulsione, in tal modo, continua a rimanere l’unica risposta all’irregolarità degli stranieri[527].

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[1] F. Fiorentin, Le nuove regole sull’espulsione dei cittadini stranieri dal territorio dello Stato (legge 30 luglio 2002, n. 189. Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), in www.alef-fvg.it, p. 3.

[2] A. Cassese, Art. 10, in Commentario della Costituzione (a cura di G. Branca), Bologna – Roma, 1975, p. 510.

[3] Ratificato in Italia con la legge 28 ottobre 1994, n. 636.

[4] Disposizione che va significativamente a sostituire quella che era la clausola di equiparazione contenuta nel precedente Codice civile del 1865, il cui art. 3 stabiliva “lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini”; cfr. G. Sirianni, La polizia degli stranieri, Torino, 1999, p. 1 ss.

[5] A favore di tale opinione: A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova, 1985, p. 135, in base al quale “si deve ritenere (quali che fossero le opinioni personali di alcuni Costituenti: ad es. gli on. Della Seta e Moro, […]) che il legislatore ordinario è tuttora facoltizzato a disciplinare lo straniero a condizione di reciprocità”; M. Mazziotti Di Celso, Questioni sulla condizione giuridica dello straniero in Italia, Dir. e giur., 1963, p. 432 ss.

[6] Nella seduta del 26 marzo 1947, in Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori, IV, p. 668, citata in A. Cassese, Art. 10, cit., p. 508 ss., l’on. Della Seta affermò: “se venisse in Italia uno straniero, vorrei che a questo straniero noi riconoscessimo quegli stessi diritti, che noi riconosciamo ad altri stranieri di altre nazioni, quand’anche la nazione dalla quale lo straniero proviene non riconoscesse per noi quei diritti”; interrotto dall’on. Moro che espresse il suo consenso, aggiunse poi “in tale materia dovrebbe predominare un criterio etico più alto che non sia quello della reciprocità”.

[7] E. Grosso, Straniero (status costituzionale dello), in Digesto IV, Sez. Pub., XV, Torino, 1999, p. 160; cfr. G. D’Orazio, Straniero (condizione giuridica dello), Enc. giur., XXX, Roma, 1993, 1, p. 361 ss.; B. Nascimbene, Lo straniero nel diritto italiano, Milano, 1988, p. 15.

[8] A. Cassese, Art. 10, cit., p. 513.

[9] Corte cost., sent. 23.03.1968, n. 11, in Giur. cost., 1968, p. 335-336, con nota di G. Zagrebelsky, p. 348 ss.

[10] A. Cassese, Art. 10, cit., p. 525.

[11] E. Grosso, Straniero (status costituzionale dello), cit., p. 160.

[12] A. Cassese, Art. 10, cit., p. 531 ss.

[13] Cfr. Cap. II.6 (I divieti di espulsione).

[14] Approvato con r.d. 19 ottobre 1930, n. 1398.

[15] G. Sabatini, Stranieri (espulsione degli), Novissimo digesto italiano, XVIII, Torino, 1971, p. 543 ss. Cfr. P. D’Agostino, Stranieri, Novissimo digesto italiano, appendice vol. VII, Torino, 1987, p. 586 ss.

[16] D. Petrini, La prevenzione inutile. Illegittimità delle misure praeter delictum, Napoli, 1996, p. 15.

[17] Di grande valore è il discorso di Crispi che introduceva la nuova legge di pubblica sicurezza, riportato in G. Sirianni, La polizia degli stranieri, cit., p. 10, nota 15: “Si ricordarono i tempi di triste servaggio, nei quali molti italiani dovettero cercare uno scampo in altri paesi e vi trovarono asilo e protezione; si ricordarono le decine e decine di migliaia di lavoratori nostri, ai quali gli Stati esteri offrono annualmente lavoro e guadagno. Per l’Italia, si disse, l’ospitalità è più che un dovere, un interesse nazionale degno dei maggiori riguardi […]”.

[18] G. Sirianni, La polizia degli stranieri, cit., p. 11.

[19] G. Marini, Lineamenti del sistema penale, Torino, 1993, p. 1013.

[20] Cfr. Cap. II.3.a) (L’espulsione a titolo di misura di sicurezza).

[21] Cfr. A. Crespi – F. Stella – G. Zuccalà, Art. 235 c.p., Commentario breve al codice penale, Padova, 1999, p. 235.

[22] Cfr. M. La Monica – L. Mazza – G. Marini – S. Riondato, La normativa sugli stranieri, in Manuale del diritto di polizia, Milano, 1993, nonché Cap. II.3.a), cit. Con la sent. n. 58 del 1995, la Corte costituzionale ha successivamente chiarito che il principio affermato con la legge del 1986 non incontra deroghe nei confronti degli stranieri.

[23] R.d. 18 giugno 1931, n. 773.

[24] R.d. 6 maggio 1940, n. 635.

[25] G. Sabatini, Stranieri (espulsione degli), cit., p. 544.

[26] Cfr. Cass., I, sent. 30.01.1989, n. 2890, in Cass. pen., 1990, I, p. 682.

[27] G. Sabatini, Stranieri (espulsione degli), cit., p. 544.

[28] Cass., I, sent. n. 2506 del 28.11.1977/5.01.1978.

[29] Cass., I, sent. 3510 del 18.12.1986/20.03.1987.

[30] Tra l’altro proprio come “permesso di soggiorno” era definita dal successivo art. 262 reg. att.

[31] N. Corvino – S. Scolaro, Lo straniero in Italia, dall’ingresso all’integrazione: adozione, cittadinanza, residenza e tutte le altre normative applicabili, Rimini, 2002, p. 19.

[32] Consiglio di Stato, IV, decisione 27.02.1952, n. 208, in Foro it., 1952, III, 107, con nota di A. C. Jemolo, L’espulsione dello straniero; la pronuncia stabiliva tra l’altro la revocabilità di tale permesso di soggiorno, senza necessità di motivazione, dal momento che si trattava di un atto discrezionale. In questo senso anche: G. Sirianni, La polizia degli stranieri, cit., p. 13, in base al quale si trattava di un atto con cui l’amministrazione compiva una valutazione preventiva della pericolosità del soggetto.

[33] A. C. Jemolo, L’espulsione dello straniero, Foro it., 1952, III, p. 109. Sul problema del coordinamento con l’art. 2 della legge n. 1423 del 1956 (c.d. Legge Tambroni), cfr. S. Zazzera, Il rimpatrio dello straniero con f.v.o., Mon. Tri., 1975, p. 353 ss.

[34] Cass., I, sent. 12.05/3.07.1987, n. 2004.

[35] P. Morozzo della Rocca, Espulsione e danno: la normativa italiana sull’allontanamento dello straniero, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 34.

[36] G. Sirianni, La polizia degli stranieri, cit., p. 92.

[37] Cfr. G. Sirianni, La polizia degli stranieri, cit., p. 47 ss.

[38] N. Corvino – S. Scolaro, Lo straniero in Italia, dall’ingresso all’integrazione: adozione, cittadinanza, residenza e tutte le altre normative applicabili, cit., p. 22. In base agli stessi autori, p. 53, il permesso di soggiorno “in altri termini rappresenta l’atto amministrativo col quale lo Stato, avvalendosi del potere discrezionale, autorizza lo straniero a soggiornare sul suo territorio”.

[39] Reperibile in www.cortecostituzionale.it; peraltro la Corte dichiarò infondata la questione.

[40] È da tener presente che gli anni novanta sono stati teatro della Guerra del Golfo nonché della vicina crisi dei Balcani.

[41] F. Fiorentin, Le nuove regole sull’espulsione dei cittadini stranieri dal territorio dello Stato (legge 30 luglio 2002, n. 189. Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), cit., p. 3.

[42] D.l. 18 gennaio 1996, n. 22; d.l. 19 marzo 1996, n. 132; d.l. 17 maggio 1996, n. 269; d.l. 16 luglio 1996, n. 376; d.l. 13 settembre 1996, n. 477.

[43] Corte cost., sent. 17/24.10.1996, n. 360.

[44] Dalle rubriche dei vari titoli della legge, le norme riguardavano: principi generali (ossia diritti e doveri degli straneri); disposizioni su ingresso, soggiorno e allontanamento; disciplina del lavoro; diritto all’unità familiare e tutela dei minori; disposizioni in materia sanitaria, nonché di istruzione, alloggio, partecipazione alla vita pubblica e integrazione sociale.

[45] Cfr. Cap. IV.2 (Il trattenimento nei centri di permanenza temporanea e assistenza).

[46] D’ora in avanti indicato solo come T.U.

[47] A. Caputo, Prime applicazioni delle norme penali della legge Bossi-Fini, Questione giustizia, n. 1/2003, p. 125.

[48] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 177.

[49] Cfr. Cap. IV.1.3 (La convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera) e cap. III.5 (Misure per il perseguimento dei reati di cui all’art. 14, commi 5 ter e quater, T.U. Questioni di legittimità costituzionale).

[50] A. Caputo, Prime note sulle modifiche alle norme penali del testo unico sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2005, p. 245. Cfr. S. Moccia, Dalla tutela dei beni alla tutela delle funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/1995, p. 349, in base al quale “il naturale adattamento dell’intervento penale alla peculiarità del fenomeno non può mai implicare un adattamento dei principi alle esigenze di controllo, ma sempre il contrario”.

[51] Salvo la concessione di un’autorizzazione al rientro concessa dal Ministro dell’Interno per esercizio del diritto di difesa, ex art. 13, comma 13, T.U.

[52] Cfr. cap. III (I reati collegati all’espulsione).

[53] Corte Cost., ord. n. 485 del 25 ottobre-11 novembre 2000.

[54] Accanto all’ipotesi classica del respingimento degli stranieri che si presentino ai valichi di frontiera privi dei requisiti richiesti per l’ingresso nel territorio dello Stato (art. 10, comma 1 T.U.) già prevista dalla legge n. 39 del 1990, il T.U. ha previsto due nuove ipotesi di “respingimento differito” per gli stranieri sottrattisi ai controlli di frontiera e fermati all’ingresso o subito dopo e per gli stranieri ammessi temporaneamente per necessità di soccorso ma sottoponibili a respingimento in base al comma 1 (art. 10, comma 2, lett. a) e b)) Cfr. A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 16 ss., che solleva dubbi di legittimità costituzionale in materia di respingimento relativamente all’ampiezza della discrezionalità affidata all’autorità amministrativa, nonché alla mancanza di convalida giurisdizionale.

[55] In argomento: D. Petrini, La natura giuridica delle misure di prevenzione, Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, n. 104/1998, in www.csm.it; D. Petrini, La prevenzione inutile: illegittimità delle misure praeter delictum, Napoli, 1996.

[56] Cfr. Cass. civ., I, sent. n. 9079 del 15.07.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 103 ss.

[57] Cass. civ., sent. n. 16514 del 4.11.2003; Pret. Bergamo, ord. 10.04.1998, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/1999, p. 139; Trib. Genova, dec. 2/3.12.1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2000, p. 108.

[58] Ratificati in Italia con la legge n. 338 del 1993.

[59] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 430.

[60] Cfr. Pret. Bologna, ord. 25.09.1998, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/1999, p. 171.

[61] Cass. civ., I, 25.02.2002, n. 2754.

[62] È da notare che, in base all’art. 10, commi 1,2,3, del regolamento attuativo, per gli stranieri che intendono soggiornare in Italia per un periodo non superiore a 30 giorni, la ricevuta di avvenuta richiesta del permesso di soggiorno sostituisce quest’ultimo a tutti gli effetti per i primi 30 giorni dalla data di ingresso nel territorio dello Stato.

[63] Cfr. Cass. civ. 2745 del 25.02.2002.

[64] Pret. Torino, ord. 15.04.1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/1999, p. 180.

[65] Pret. circ. Roma, sez. III civ., n. 32434 del 5.10.1998.

[66] Trib. Padova, dec. 2.02.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2000, p. 115.

[67] Cass. civ., I, sent. n. 8532 del 25.04.2005.

[68] Cfr. Cass., S.U., sent. n. 7892 del 2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, 3/2003, p. 115.

[69] La legge n. 189 del 2002 ha poi introdotto termini preventivi diversi, di 60 o 90 giorni, per casi specifici di permesso di soggiorno.

[70] Cfr. Cass., I, n. 6374 del 1999.

[71] Cass. civ., S.U., n. 7892 del 20.05.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003, p. 115, che afferma: “il superamento del mero automatismo dell’espulsione a fronte del ritardo nella presentazione della domanda di rinnovo del permesso consentirebbe di evitare l’ingresso in clandestinità di quei soggetti che, avendo fatto scadere il termine per il rinnovo, si vedrebbero costretti a tale scelta per non poter più domandare il rinnovo del permesso di soggiorno senza incorrere nell’espulsione automatica dal territorio nazionale”; cfr. Cass. civ., I, sent. n. 6374 del 28 maggio-23 giugno 1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/1999, p. 149; T.A.R Abruzzo, Sez. L’Aquila n. 182 del 10.4.2002; Consiglio di Stato, sent. n. 110 del 14.03.2000.

[72] P. L. di Bari, Irregolarità nel soggiorno ed espulsione. Secondo le sezioni unite della Cassazione l’automatismo continua a non esserci, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003, p. 83.

[73] Pret. Varese, ord. 20.06.1998, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/1999, p. 132.

[74] Cfr. Cass. civ., I, sent. n. 14853 del 16.11.2000.

[75] P. Bonetti, Profili costituzionali della convalida giurisdizionale dell’accompagnamento alla frontiera, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2002, p. 27.

[76] Cfr. TAR Veneto, I, sent. n. 49 del 24.03.1995.

[77] D. Petrini, La natura giuridica delle misure di prevenzione, cit.

[78] Corte Cost., sent. n. 62 del 1994, in Cass. pen., 1994, n. 862, p. 1469; principio enunciato in relazione all’espulsione giudiziaria “a richiesta”, ma valido per ogni tipo di espulsione.

[79] Cass., sent. 30 agosto 2002 n. 12721; cfr. Cass., sent. 1.04.1994, n. 473; Pret. Bologna, ord. 1.01.1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/1999, p. 174; Trib. Trieste, dec. 7.03.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2000, p. 120; Pret. Bologna, ord. 24.09.1998, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/1999, p. 136.

[80] Cass., I, n. 5661 del 10.04.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2004, p. 130; Cass., sent. n. 8395 del 2000; Cass. 17 marzo 2000, Cannella; Cass. 2 marzo 1999, Morabito; Cass. 14 dicembre 1998, Musso; Cass. 6 aprile 1999, Cirillo; Cass. 20 novembre 1998, Iorio; Cass. 11 gennaio 1999, Pappacena, citate in E. Santoro, L’esecuzione penale nei confronti dei migranti irregolari e il loro “destino” a fine pena, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 39 e in M. Pavone, I provvedimenti di espulsione e la valutazione della pericolosità dello straniero, in www.filodiritto.com.

[81] M. Ronco–S. Ardizzone (a cura di), Codice penale ipertestuale, Torino, 2003, p. 928.

[82] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 448.

[83] R. Ricciotti – M.M. Ricciotti, voce Espulsione degli stranieri, in Digesto delle Discipline penalistiche, aggiornamento I, Torino, 2000, p. 265.

[84] La natura dei provvedimenti di espulsione disposti dall’autorità giudiziaria è stata sancita dalla Corte Costituzionale nelle ordinanze n. 369/1999 e 226/2004.

[85] M. Mazzanti, Espulsione dello straniero, Enciclopedia del diritto, XV, Varese, 1966, p. 914.

[86] G. Lattanzi - E. Lupo, Art. 235 c.p., Codice penale, Rassegna di giurisprudenza e dottrina, vol. IV, Milano, 2000, p. 808; M. Romano – G. Grasso, Commentario sistematico del codice penale, Milano, 2005, p. 506.

[87] M. Mazzanti, op. cit., p. 914; B. Nascimbene, Lo straniero nel diritto italiano, Milano, 1988, p. 65.

[88] Cass., I, 25.09/18.11.1986, n. 3079; vedi anche: Cass. pen. n. 289 del 1988; Cass. 26.06.1989, Hermix, citate in G. Lattanzi - E. Lupo, op. cit., p. 810.

[89] A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 692.

[90] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 193.

[91] Espulsione obbligatoria nel caso di condanna per uno dei delitti di cui agli artt. 73 (traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope), 74 (associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope), 79 (agevolazione dell’uso di sostanze stupefacenti psicotrope) e 82, commi 2 e 3 (istigazione, proselitismo e induzione all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope nelle ipotesi aggravate), salvo accertamento della pericolosità sociale del reo; facoltativa in caso di condanna per uno degli altri delitti previsti dal testo unico.

[92] In Rivista Penale, 1995, p. 729.

[93] Cfr. Cass., IV, 21.02.1996 e Cass., sent. n. 26092 del 2004.

[94] L’articolo 380 c.p.p. riguarda in sintesi i delitti non colposi consumati o tentati puniti con la pena dell’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a 20 anni, più una serie di casi specificamente indicati.

[95] L’articolo 381 c.p.p. riguarda delitti non colposi consumati o tentati per i quali è prevista la pena della reclusione superiore nel massimo a 3 anni e delitti colposi per i quali il codice prevede pene non inferiori nel massimo a 5 anni di reclusione, più una serie di ipotesi di reato specifiche.

[96] A. Crespi – F. Stella – G. Zuccalà, Art. 235 c.p., Commentario breve al codice penale, Padova, 1999, p. 649.

[97] F. Fiorentin, Le nuove regole sull’espulsione dei cittadini stranieri dal territorio dello Stato (legge 30 luglio 2002, n. 189. Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), in www.alef-fvg.it.

[98] Cass., I, sent. n. 35626 del 23/10/2002; Cass. pen., n. 1833 del 1999; Cass. pen., n. 897 del 1998; Cass., 16/12/1997, Naka; Cass., IV, 13/02/1997, Fassis; Cass., 20/12/1996, Fassis; Cass., 21/06/1996, Banzer; Cass., VI, 12/04/1996, Said Bim Brahim; Cass., IV, 4/04/1996; Cass. 02/02/1996, Garbaya; Cass. 22/11/1991, Moudou Tourè; Cass. 16/11/1991, Senoussi.

[99] Cass., IV, sent. n. 42317 del 2004.

[100] Cfr. cap. IV (L’esecuzione del provvedimento di espulsione. Il trattenimento dei Centri di permanenza temporanea e assistenza).

[101] R. Miele, op. cit., p. 139.

[102] A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 691.

[103] In argomento: V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. III, Torino, 1981, p. 373; E. Santoro, L’esecuzione penale nei confronti dei migranti irregolari e il loro “destino” a fine pena, cit., p. 45 ss.

[104] Art. 235, comma 2, c.p.: “Allo straniero che trasgredisce all’ordine di espulsione, pronunciato dal giudice, si applicano le sanzioni stabilite dalla legge di sicurezza pubblica per il caso di contravvenzione all’ordine di espulsione emanato dall’Autorità amministrativa”.

[105] Cfr. cap. III (I reati collegati all’espulsione).

[106] A. Crespi – F. Stella – G. Zuccalà, op. cit., p. 236.

[107] A. Caputo, Espulsione e detenzione amministrativa, Questione giustizia, n. 3/1999, p. 429; cfr. A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 694.

[108] Ossia: ingresso clandestino; permanenza nel territorio dello Stato senza aver richiesto il permesso di soggiorno ovvero quando questo è scaduto o revocato; appartenenza ad una delle categorie di “persone pericolose” di cui all’art. 1, legge n. 1423 del 1956 e all’art 1 della legge n. 575 del 1965. Non potrà dunque essere espulso con sanzione sostitutiva lo straniero legittimamente presente sul territorio dello Stato; in proposito la Cassazione (Cass. , I, sent. n. 1471 del 2.06.1999-8.02.2000, in Cass. pen., 2001, n. 180, p. 316) ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 T.U. nella parte in cui non prevede l’espulsione dello straniero con regolare permesso di soggiorno.

[109] Si tratta del caso di imputati che hanno già usufruito del beneficio della sospensione condizionale della pena o del caso in cui il giudice ritenga che vi sia la probabilità di reiterazione del reato (art. 164 c.p.).

[110] Ovvero: la necessità di soccorrere lo straniero; di effettuare accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità; di procedere all’acquisizione di documenti di viaggio; l’indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo.

[111] Art. 5, comma 8 bis: contraffazione o alterazione del visto di ingresso, del permesso di soggiorno, del contratto o della carta di soggiorno, o documenti al fine di ottenere il rilascio di un visto di ingresso, di un permesso di soggiorno, di un contratto o di una carta di soggiorno; art. 12, commi 1, 2, 3 ter, 5: favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, favoreggiamento con finalità di profitto e favoreggiamento della permanenza del clandestino nel territorio dello Stato; art. 14, comma 5 quater: rientro illegale dopo l’espulsione.

[112] D. Bruno - S. Allegrezza, Le fattispecie penali e le disposizioni sanzionatorie, in www.giuristidemocratici.it, p. 25.

[113] P. Zaccaria, Tipologie e modalità di espulsione dello straniero dopo la riforma, www.filodiritto.it; R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), Milano, 2003, p. 245.

[114] Cfr. cap. IV (L’esecuzione del provvedimento di espulsione. Il trattenimento dei Centri di permanenza temporanea e assistenza).

[115] Cfr. cap. V (L’espulsione nel procedimento penale).

[116] Cfr. cap. III (I reati collegati all’espulsione).

[117] G. Locatelli, Osservazioni sull’espulsione sostitutiva della detenzione, Diritto penale e processo, n. 8/1999, p. 1035; vedi anche: G. Lattanzi - E. Lupo, op. cit., p. 827.

[118] M. Ronco–S. Ardizzone (a cura di), Codice penale ipertestuale, cit., p. 929; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 449 ss.; R. Ricciotti – M. M. Ricciotti, voce Espulsione degli stranieri, cit., p. 264.

[119] Art. 57, comma 1, legge 689/81: “Per ogni effetto giuridico la semidetenzione e la libertà controllata si considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella della pena sostituita”.

[120] Un giorno di semidetenzione e due giorni di libertà controllata per ogni giorno di pena detentiva.

[121] In Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/1999, p. 187, con nota critica di A. Casadonte, La Corte Costituzionale e l’espulsione dello straniero: un’ordinanza che non convince, ivi, p. 185.

[122] La questione di legittimità costituzionale è stata sollevata da: Pretura Roma, ord. 5.05.1998, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/1999, p. 187.

[123] A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 698.

[124] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 451; a favore dell’interpretazione restrittiva, ossia dell’applicazione solo in caso di detenzione in carcere, è R. Oliveri del Castello, L’ambito penale della legge 30 luglio 2002 n. 189: la costruzione della muraglia, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 94 ss., secondo il quale tale soluzione deriva dalla ratio dell’istituto di deflazionare il sovraffollamento carcerario. In questa direzione, cfr.: Trib. sorv. Sassari, ord. 26.04.2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 181 ss.; Cass., I, sent. n. 518 del 12.12.2003-9.01.2004, in Cass. pen., 2005, n. 121, p. 182.

[125] M. Niro, L’espulsione come “sanzione alternativa alla detenzione”: note critiche, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2002, p. 94.

[126] M. Niro, op. cit., p. 93.

[127] Cfr. M. Niro, L’espulsione come “sanzione alternativa alla detenzione”: note critiche, cit., p. 91; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 453 ss; A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 273; cfr. in giurisprudenza: Tribunale di sorveglianza di Alessandria, ord. 10.12.2002, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2002, p. 224 e ss.

[128] M. Niro, L’espulsione come “sanzione alternativa alla detenzione”: note critiche, cit., p. 96.

[129] Corte Cost., ord. 226 del 2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n., 3/2004, p. 16 ss.

[130] Dai Magistrati di sorveglianza di Alessandria con ordinanza del 10 dicembre 2002, di Cagliari con ordinanza del 22 gennaio 2003, di Reggio Emilia con ordinanza del 6 marzo 2003, di Bologna con ordinanza del 1° marzo 2003, di Reggio Emilia con ordinanza del 29 marzo 2003 e di Bologna con ordinanza del 3 aprile 2003.

[131] Cfr. supra nota 121.

[132] Cass. pen., I, sent. n. 30130 del 2003, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2004, p. 185 ss., con nota critica di C. Renoldi.

[133] M. Paggi, Gli stranieri detenuti e le misure alternative alla detenzione, in www.ristretti.it, E. Santoro, L’esecuzione penale nei confronti dei migranti irregolari e il loro “destino” a fine pena, cit., p. 24 ss.

[134] Sent. n. 62 del 1994; sent. n. 283 del 1994; ord. n. 72 del 1994 ; ord. n. 174 del 1994; ord. n. 401 del 1994; sent. n. 129 del 1995; ord. n. 106 del 1995; citate in: M. Pavone, Indultino ed espulsione del detenuto straniero, cit.

[135] Cfr. Cass., S.U., 27.02.2002.

[136] In Diritto, immigrazione e cittadinanza, n. 3/2005, p. 191; cfr.: Cass., I, 14 dicembre 2004, P.G. in proc. Shegja; Cass., I, 18 maggio 2005, Ben Dhafer. Cfr. M. Pavone, Le misure alternative alla detenzione sono applicabili anche ai clandestini, in www.animi.org

[137] Circ. 15.03.1993, n. 27, resa nota alle Questure con circolare del Ministro dell’Interno 2.03.1994, n. 8 con cui si stabiliva che i detenuti stranieri possono accedere alla misura del lavoro in semilibertà pur essendo privi del permesso di soggiorno; decreto del Ministero della Sanità n. 5 del 2000, con cui si stabiliva la possibilità di accesso per gli stranieri alle comunità di recupero per tossicodipendenti come misura alternativa alla detenzione. Segnalati in M. Pavone, Indultino ed espulsione del detenuto straniero, cit.; circ. del Ministero dell’Interno 2.12.2000, n. 300 –C2000/706/P/12.229.39/1^div. che stabiliva che in caso di applicazione di misure alternative, l’ordinanza del magistrato di sorveglianza costituisce ex se autorizzazione a permanere nel territorio nazionale.

[138] In Questione giustizia, n. 1/2006, con nota critica di C. Renoldi.

[139] In Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2006, p. 180, con nota critica di C. Renoldi; cfr. M. Pavone, Misure alternative al carcere applicabili anche agli stranieri irregolari (nota a sent. Cass. Ss. Uu. penali, n. 7458 del 28.03.2006), in www.altalex.com.

[140] M. Pavone, Indultino ed espulsione del detenuto straniero, cit.; cfr. M. Paggi, Gli stranieri detenuti e le misure alternative alla detenzione, cit.; D. Petrini, Immigrazione e carcere, P. Giani - M. Tirabassi (a cura di), Conoscere altro: educazione all’interculturalità, atti del seminario “Pregiudizio e razzismo tra i giovani”, novembre 1999, in www.comune.torino.it/cultura/intercultura.

[141] Aa. Vv., Stranieri e politiche penitenziarie in Italia, Francia, Germania e Spagna, progetto “Aria”, rapporto di ricerca 2004, www.carcereesocieta.it.

[142] Cfr. TAR Lazio, I ter, sent. n. 15336 del 11.11.2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 148, in base al quale vi deve essere “un reale rischio per la salvaguardia di quel bene primario che è costituito dalla conservazione del nostro sistema costituzionale”.

[143] Cfr. Cap. II.6.

[144] Art. 19, comma 1: “In nessun caso può disporsi l'espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione”.

[145] P. Scarlato, Espulsione amministrativa dello straniero alla luce delle recenti modifiche alla normativa in tema di immigrazione introdotte dalla L. 30 luglio 2002, n. 189, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), Milano, 2003, p. 198.

[146] TAR Lazio, I ter, sent. n. 15336 del 11.11.2004, cit.

[147] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 15.

[148] P. Bonetti, Terrorismo e stranieri nel diritto italiano. Disciplina legislativa e diritti costituzionali. II˙ parte. Il terrorismo nelle norme speciali e comuni in materia di stranieri, immigrazione ed asilo, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2005, p. 18.

[149] Art. 21, comma 7. legge 1034/71: “Se il ricorrente, allegando danni gravi e irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto, ne chiede la sospensione, sull'istanza il tribunale amministrativo regionale pronuncia con ordinanza motivata emessa in camera di consiglio. I difensori delle parti debbono essere sentiti in camera di consiglio, ove ne facciano richiesta”.

[150] Art. 36, R.D. n. 642 del 1907: “Le domande di sospensione della esecuzione dell'atto amministrativo, qualora non siano proposte nel ricorso, devono farsi mediante istanza diretta alla sezione giurisdizionale, a cui fu presentato il ricorso, notificata agli interessati ed all'amministrazione e depositata nella segreteria. L'amministrazione e le parti interessate possono, entro dieci giorni dalla notifica, depositare e trasmettere memorie od istanze alla segreteria. Il presidente può abbreviare il termine. Su tali domande la sezione pronuncia nella prima udienza dopo spirato il termine. La domanda di sospensione può essere presentata per la prima volta anche all'adunanza plenaria, la quale provvede o in linea preliminare o contemporaneamente alla decisione della questione di competenza”.

[151] Cfr. sent. Corte Cost. n. 222 del 2004, in cui è stato dichiarato incostituzionale l’art. 13, comma 5 bis, T.U. (introdotto dalla legge n. 189 del 2002) dal momento che l’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera non era preceduto da convalida dell’autorità giudiziaria, con violazione del diritto di difesa dello straniero e della previsione di cui all’art. 13, comma 3, Cost. Cfr. Cap. IV (L’esecuzione del provvedimento di espulsione. Il trattenimento dei Centri di permanenza temporanea e assistenza). P. Bonetti, Terrorismo e stranieri nel diritto italiano. Disciplina legislativa e diritti costituzionali. II˙ parte. Il terrorismo nelle norme speciali e comuni in materia di stranieri, immigrazione ed asilo, cit., p. 24, fa poi notare che l’autorità amministrativa viene così a disporre di un provvedimento “con il quale ha la facoltà di ostacolare l’esercizio della funzione giurisdizionale […], trattandosi di uno strumento flessibile che potrebbe essere usato anche per impedire allo straniero di rendere o confermare in giudizio dichiarazioni scomode”.

[152] Ad esempio: Costituzione francese del 1946, Preambolo: “Chi sia perseguitato per la sua attività in favore della libertà ha diritto di asilo sui territori della Repubblica”; Costituzione tedesca del 1949, art. 16 a, comma 1: “I perseguitati politici godono del diritto di asilo”; Costituzione spagnola (1978), art. 13, comma 4: “La legge stabilisce i termini in cui i cittadini di altri paesi e gli apolidi possono godere del diritto di asilo in Spagna”; Costituzione portoghese (1976), art. 33, comma 7: “E’ garantito il diritto di asilo agli stranieri e agli apolidi perseguitati o gravemente minacciati di essere perseguitati in conseguenza della propria attività in favore della democrazia, della libertà sociale e nazionale, della pace tra i popoli, della libertà e dei diritti delle persone umane”. Cfr. E. Palici Di Suni Prat, F. Costella, M. Comba, Le costituzioni dei paesi dell’Unione Europea, Padova, 1998.

[153] Mazziotti Di Celso, Lezioni di diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 1993, vol II, p. 155.

[154] La Convenzione di Ginevra è stata recepita in Italia con la legge n. 722 del 1954.

[155] Limite definito insuperabile con legge ordinaria successiva, in quanto fissato da fonte internazionale pattizia da Cass., S.U., sent. 23.11.1988, in Cass. Pen., 1989, p. 1418.

[156] Trib. Gorizia, ord. 9.11.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2001, p. 117.

[157] In Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 155.

[158] Una circolare del Ministero dell’Interno del 13.11.2000 ha affermato che il permesso per minore età non consente di lavorare e non può essere convertito in permesso per studio o lavoro, al compimento dei 18 anni. Tuttavia in dottrina (Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), reperibile su www.magistraturademocratica.it, p. 20) si fa notare che, contrariamente all’indirizzo ministeriale, la sentenza della Corte Costituzionale n. 198 del 2003 (in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2003) ha stabilito la perfetta equiparazione di tutti i minori stranieri.

[159] Seguirà la condizione giuridica più favorevole tra quelle dei genitori o degli affidatari con cui convive.

[160] In base agli artt. 6, 30, comma 5, e 32, comma 1, T.U., il permesso di soggiorno per motivi familiari consente al minore di svolgere attività lavorativa e, al compimento dei 18 anni, può essere convertito in permesso di soggiorno per studio o lavoro.

[161] Cass. civ., n. 9326 del 14.07.2000, che stabilisce che in questo modo rimangono "esclusi il paventato vulnus alla unità familiare e, nel contempo, evitandosi l’aberrante conseguenza (che surrettiziamente si vorrebbe realizzare) che, in presenza di minori, resti impedita l’applicazione della normativa nazionale di tutela della integrità delle frontiere anche nei confronti di stranieri maggiorenni, che quelle norme abbiano violato”.

[162] Trib. Bologna, ord. 22.12.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2004, p. 157; Trib. Genova, ord. 23.01.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003, p. 141; Trib. Torino, ord. 18.06.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003, p. 142.

[163] Cass. sez. unite 16/10/2006, n. 22216, commentata su Repubblica del 28/10/2006, articolo di c.pa., basata sull’accertamento in concreto del grave pregiudizio che sarebbe derivato al minore dalla perdita della figura paterna, molto presente nella cura e nel mantenimento della figlia. Cfr. sent. conformi: Cass. pen., n. 396 del 2006; Cass. pen., nn. 8510 e 8511 del 2002; difformi: Cass. pen., n. 4798 del 2005.

[164] In base all’art. 1, comma 2, del DPCM n. 535 del 1999, per minore straniero non accompagnato si intende "Il minorenne non avente cittadinanza italiana o di altri Stati dell'Unione Europea che, non avendo presentato domanda di asilo, si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato privo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano".

[165] Art. 33, T.U.; D.P.C.M. n. 535 del 1999; circolare del Ministero dell’Interno del 9.04.2001.

[166] E. Rozzi, Save the children, Vademecum sui diritti dei minori stranieri non accompagnati, in www.savethechildren.it, p. 3.

[167] Art. 30, comma 6, T.U.; cfr. ord. Corte Cost. n. 295 del 4.08.2003.

[168] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 449 ss., p. 457.

[169] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 32.

[170] Permesso di soggiorno valido a tempo indeterminato, che può essere richiesto in presenza dei seguenti requisiti: soggiorno regolare in Italia da almeno 6 anni; titolarità di un permesso di soggiorno che consente un numero indeterminato di rinnovi; reddito sufficiente per il proprio sostentamento e per quello dei familiari; mancanza di condanne (o procedimenti penali in corso) per reati per i quali è previsto l’arresto in flagranza (art. 9 T.U., modificato dalla legge n. 189 del 2002).

[171] Cass. civ., sent. n. 12227 del 20.08.2003; Trib. Milano, ord. 29.12.1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2000, p. 139; Trib. Milano, decr. 11.10.1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2000, p. 12.

[172] Ord. 2.03.2001, in Diritto immigrazione e cittadinanza, 2/2001, p. 154.

[173] A tal proposito è chiaro che si è in presenza di un vuoto di tutela nell’ordinamento italiano che imporrebbe la necessità di ripresa di un dibattito sul riconoscimento di rapporti differenti da quelli basati sul tradizionale matrimonio (dibattito che ha animato la recente campagna elettorale per le elezioni politiche del 2006), quantomeno relativamente a soggetti omosessuali, impossibilitati ad accedere alla forma di relazione che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale citata, costituisce certezza di rapporto giuridico.

[174] In Giur. cost., 2001, p. 2066 ss.

[175] In particolare la possibilità di assicurare al familiare “condizioni di vita che consentano un’esistenza libera e dignitosa”: Corte cost., sent. n. 203 del 1997.

[176] Cfr. nota successiva.

[177] Corte cost., sent. n. 376 del 2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 86.

[178] Corte Cost., sent. n. 341 del 1991.

[179] Se il matrimonio è stato contratto all’estero valgono le prescrizioni dell’art. 171 della legge n. 15 del 1968 in base al quale il matrimonio deve essere certificato con documenti idonei, tradotti in lingua italiana e legalizzati dalla competente Rappresentanza diplomatica italiana.

[180] E conviene loro allontanarsi prima della scadenza del permesso di soggiorno per non incorrere in un’espulsione che comprometterebbe la possibilità di rientrare in seguito regolarmente nel territorio dello Stato.

[181] Trib. Firenze, ord. 3.08.2001, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2001, p. 162; Trib. Firenze, decr. 20.05.2003, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003, p. 156, che sancisce: “l’interesse del minore viene seriamente compromesso precludendo al genitore ogni possibilità di reddito lecito”, e perciò “dichiara l’illegittimità del divieto di esercitare l’attività lavorativa”.

[182] A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 290, che richiama anche: R. Miele, La nuova legislazione sugli stranieri, II, Viterbo, 1999, p. 138.

[183] Cfr. Trib. sorv. Bologna, 11/24.07.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 162.

[184] In Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2001, p. 113.

[185] Trib. Milano, decreto del 3.08.2004, n. 2992.

[186] Cass., I, sent n. 16571 del 5.08.2005.

[187] Pubblicata in G.U. n. 182 del 7 agosto 2003.

[188] La legge prevede una riduzione di pena per chi ha scontato almeno metà della pena detentiva nella misura massima di 2 anni, subordinando la concessione a numerose condizioni.

[189] M. Pavone, Indultino ed espulsione del detenuto straniero, in www.filodiritto.com.

[190] Cass. pen., S.U., sent. n. 7458 del 27.04.2006, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2006, p. 180, con nota critica di C. Renoldi.

[191] Per i reati commessi fino al 2 maggio 2006, nella misura non superiore a tre anni per le pene detentive e non superiore a 10.000 euro per quelle pecuniarie sole o congiunte a pene detentive, salvo l’esclusione di alcune fattispecie di reati più gravi.

[192] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 180.

[193] S. Moccia, Dalla tutela dei beni alla tutela delle funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/1995, p. 373 ss.; cfr. A. Caputo, Prime applicazioni delle norme penali della legge Bossi-Fini, Questione giustizia, n. 1/2003, p. 126, in base al quale: “I principi e gli scopi dell’ordinamento penale –del diritto e della procedura penale- vengono piegati, asserviti all’attività amministrativa preordinata all’allontanamento del nemico della società, lo straniero”.

[194] A. Caputo, La libertà personale è uguale per tutti. Corte costituzionale e disciplina dell’immigrazione, Questione giustizia, n. 5/2004, p. 1050, che rileva come tuttavia la Corte costituzionale, nella sentenza n. 223 del 2004, ha sancito che i provvedimenti di polizia incidenti sulla libertà personale devono avere “natura servente rispetto alla tutela di esigenze previste dalla Costituzione”.

[195] Come stabilito dall’art. 19, comma 1, reg. att.; data attestata dal timbro di uscita previsto dall’art. 8, comma 1, reg. att., o da ogni altro documento da cui risulti l’uscita dal territorio dello Stato.

[196] Nel testo originario del comma 14 dell’art. 13 tale termine più breve, non inferiore a 3 anni, poteva essere deciso dal pretore o dal T.A.R. con il provvedimento che decideva sul ricorso, “sulla base di motivi legittimi addotti dall’interessato e tenuto conto della complessiva condotta tenuta dall’interessato sul territorio dello Stato”; con le modifiche apportate dalla legge 189/2002 la competenza è stata attribuita all’autorità che ha disposto l’espulsione, con decisione direttamente nel decreto con cui è adottata e sulla sola base della condotta dell’interessato.

[197] In Pret. Trieste, ord. 25.05.1999, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/1999, p. 156 ss. vengono individuati quali criteri per la definizione di un termine di durata del divieto di reingresso, legati alla condotta del soggetto, l’assenza di precedenti penali e l’aspettativa del rientro in Italia.

[198] Art. 151 T.U.L.P.S.: “Lo straniero espulso a norma dell’articolo precedente non può rientrare nel territorio dello Stato, senza una speciale autorizzazione del Ministro dell’Interno. Nel caso di trasgressione è punito con l’arresto da due a sei mesi”.

[199] Cfr. A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 677, secondo il quale il venir meno dell’indicazione del momento esecutivo di tale tipo di espulsione –rispetto alla fattispecie di cui all’art. 151 T.U.L.P.S. che ne disponeva l’esecuzione a pena scontata- potrebbe aprire la strada ad esecuzioni anticipate rispetto all’esecuzione della pena.

[200] Cass., I, 1.04/15.05.2003, n. 21382, rv 26812.

[201] Cass., I, 19.05/16.06.2004, n. 27051, in Riv. pen., n. 6/2005., p. 780.

[202] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 204.

[203] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 204.

[204] Le espulsioni disposte dal giudice assumono rilevanza ai sensi del successivo comma 13 bis dell’art. 13 T.U.

[205] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 182.

[206] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), in Dig. Disc. Pen., Aggiornamento II, Torino, 2004, p. 377.

[207] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., nota n. 49, p. 378.

[208] Trib. Gorizia, ord. 19.01.2005, in Foro it., 2006, II, p. 59.

[209] Cass., I, 21.02/28.03.1995, n. 3376, in Cass. pen., 1996, n. 552. Cfr. Cass., I, sent. 18.02/16.04.2004, n. 17878, in Cass. pen., 2005, n. 411, p. 965, in cui si sostiene la natura permanente del reato in esame, partendo dal presupposto che il bene giuridico protetto consiste nell’impedire l’illegale permanenza nel territorio dello Stato, e dunque il protrarsi di un comportamento volontario antigiuridico dello straniero.

[210] G. Marini, Lineamenti del sistema penale, Torino, 1993, p. 146.

[211] Cass., I, 12-25.06.2003, n. 27399, in Cass. pen., 2004, n. 477, p. 1371; cfr. inoltre: Trib. La Spezia, 23.09.2002, in Diritto e giustizia, n. 45/2002; Trib. S. Maria C. V., sez. dist. Aversa, 3.01.2003, giud. Picardi.

[212] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., p. 378.

[213] P. Palladino, Violazione del divieto di rientro dello straniero espulso: natura del reato e rilevanza della durata di tale divieto, in Cass. pen., 2002, p. 361; a favore dell’interpretazione come reato permanente, cfr. A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 676.

[214] M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Milano, 2004, p. 55.

[215] G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, Studium juris, n. 1/2003, p. 158; A. Meneghini, Il sistema delle espulsioni amministrative alla luce delle modifiche apportate alla Legge n. 189 del 2002 al testo unico, Gli stranieri, n. 2/2002, p. 320.

[216] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), reperibile su www.magistraturademocratica.it, p. 73. Cfr. in giurisprudenza: Trib. Grosseto, 18.09.2002, giud. Branda e Trib. Pisa, 3.10.2002, giud. Bargagna, entrambe in www.penale.it.

[217] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), cit., p. 73; A. Caputo, Prime note sulle modifiche alle norme penali del testo unico sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2005, p. 142.

[218] Il nuovo art. 13, comma 13 bis, prevede: “Nel caso di espulsione disposta dal giudice, il trasgressore del divieto di reingresso è punito con la reclusione da uno a quattro anni. Allo straniero che, già denunciato per il reato di cui al comma 13 ed espulso, abbia fatto reingresso sul territorio nazionale si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni”.

[219] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 190 ss.; cfr. M. Gambardella, I reati in materia di immigrazione dopo la legge Bossi-Fini, in Aa. Vv. La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, Supplemento a Giur. merito, n. 7-8/2004, p. 101.

[220] Ordinanze n. 396/1999 e 226/2004. Cfr. cap. II (Tipologie e natura giuridica dei provvedimenti di espulsione).

[221] Cfr. cap. II.2 (L’espulsione disposta dall’autorità giudiziaria).

[222] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., p. 378.

[223] L. Baima Bollone, Disposizioni contro le immigrazioni clandestine, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), Milano, 2003, p. 222.

[224] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 195.

[225] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), cit., p. 72.

[226] Corte Cost., sent. n. 466 del 2005, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n, 1/2006, p. 160, con nota di A. Caputo.

[227] Cfr. Cap. IV (L’esecuzione del provvedimento di espulsione. Il trattenimento nei centri di permanenza temporanea e assistenza).

[228] A. Caputo, nota a sent. Corte Cost. 14/28.12.2005, n. 466, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2006, p. 163 ss.; M. Mantovani, Corte costituzionale e reingresso abusivo dello straniero: un self-restraint davvero opportuno?, nota a sent. Corte Cost. 14/28.12.2005, in Giur. cost., n. 1/2006, p. 674 ss.

[229] In base all’art. 14, comma 5, T.U. i termini per il trattenimento sono di 30 giorni prorogabili fino a 60.

[230] M. Pavone, Note in tema di illecito trattenimento del cittadino straniero espulso, in www.filodiritto.com.

[231] Si tratta dei casi dello straniero entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera, e dello straniero appartenente ad una delle categorie di persone pericolose ex art. 1 della legge n. 1423 del 1956 e art. 1 della legge n. 575 del 1965; non si spiega tuttavia la costruzione lessicale della norma che affianca l’ipotesi di ingresso illegale, che sicuramente corrisponde al comma 2 lett. a), all’appartenenza alle categorie di cui al comma 2 lett. c): deve forse ritenersi che l’ordine del questore sia emanabile solo in caso di soggetto appartenente a categorie di persone pericolose e presente irregolarmente sul territorio dello Stato, nel qual caso tuttavia il primo parametro viene assorbito dal secondo; oppure in caso di soggetto che ha fraudolentemente ottenuto visto e permesso per un soggiorno regolare, in violazione dell’art. 4, comma 3, T.U. in base al quale non è ammesso in Italia lo straniero “che risulti condannato, anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2 del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite”, di modo che l’ingresso potrà poi essere dichiarato illegale. Interpretazione elaborata da: V. Pazienza, Espulsione dello straniero e trattenimento ingiustificato nel territorio dello Stato, suppl. a Cass. pen., n. 2/2005, p. 33 ss; non condivisa da: A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 236.

[232] L. Baima Bollone, Disposizioni contro le immigrazioni clandestine, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 222.

[233] Trib. Genova, ord. 10.12.2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 188, con nota di A. Caputo, Dubbi di legittimità costituzionale del nuovo delitto di ingiustificata inosservanza dell’ordine del questore; App. Venezia, ord. 4.10.2005, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2005, p. 195; D. Bruno - S. Allegrezza, Le fattispecie penali e le disposizioni sanzionatorie, in www.giuristidemocratici.it, p. 26, secondo i quali “il rigore sanzionatorio” è “palesemente sproporzionato rispetto al disvalore penale della condotta”; A. Caputo, Prime note sulle modifiche alle norme penali del testo unico sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2005, p. 252 ss., in cui si legge che la pena prevista dall’art. 14, comma 5 ter, T.U. è “destinata inevitabilmente ad essere avvertita, riprendendo le espressioni della dottrina, come “ingiusta” ed “eccessiva” rispetto al disvalore del fatto commesso”.

[234] Per la sent. n. 223/2004 cfr. cap. IV (L’esecuzione del provvedimento di espulsione. Il trattenimento dei Centri di permanenza temporanea e assistenza).

[235] L’ord. Trib. Genova 10.12.2004, cit., sostiene: “La trasposizione di un’esigenza processuale nel diritto penale sostanziale non integra il criterio della ragionevolezza e si pone in contrasto con i principi costituzionali posti dagli art. 3 e 27, comma 3, Cost.”. Cfr. A. Caputo, Obiettivo. Il processo degli immigrati: dati e orientamenti a confronto. Prove di processo speciale, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2006, p. 30; A. Caputo e L. Pepino, Giudice di pace e habeas corpus dopo le modifiche al testo unico sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, p. 25.

[236] R. Miraglia, Arresto obbligatorio e rito direttissimo: profili processuali e di legittimità costituzionale dell’art. 14 comma 5 quinquies del T.U. sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2002, p. 63 ss. Cfr. E. Di Dedda, L’illusione repressiva, ovvero la legge Bossi-Fini tra inapplicabilità e incostituzionalità, Questione giustizia, n. 2/2003, p. 446.

[237] E. Di Dedda, L’illusione repressiva, ovvero la legge Bossi-Fini tra inapplicabilità e incostituzionalità, cit., p. 447.

[238] In Questione giustizia, n. 2/2003, p. 448 ss.

[239] Cass. , I, 27.04.2004, in Foro it. Rep., voce Stranieri, 2004, 308; Cass., I, 27.04/26.05.2004, n. 24148, in Riv. pen., n. 7-8/2005, p. 904; Cass., I, 12.10.2005, in C.E.D. Cass., n. 232268; Cass., I, 7.12.2005, n. 44894, in Riv. pen., n. 6/2006, p. 658;

[240] Cass., I, 14.12.2005/12.01.2006, n. 1052, rv. 232382.; cfr. inoltre: Cass. pen., I, sent. 11.01.2006, n. 580, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2006, p. 165, con nota di A. Caputo, Ordine di allontanamento del questore ex art. 14, comma 5-bis T.U.: le questioni relative alla reiterabilità e alla motivazione del provvedimento all’esame della Corte di Cassazione, ivi, p. 81, il quale sostiene che “dopo l’inottemperanza all’ordine di allontanamento del questore, non avrebbe senso affidarsi nuovamente alla spontanea osservanza di tale ordine da parte dell’espellendo”; cfr. anche Cass., I, 9.02.2006, in Dir. giust., 2006, 20, 78; Cass., I, 15.02.2006, n. 5888, in Riv. pen., n. 6/2006, p. 651; Cass., I, 18.05.2006, in Dir. giust., 2006, 25, 46.

[241] Che utilizzano le formule “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato” o “perché il fatto non sussiste”; cfr. rispettivamente: Trib. Brescia, sent. 23.03.2005; Trib. Brescia, sent. 1.04.2005.

[242] Cass. 14.06.2006, n. 20374, in Diritto penale e processo, n. 12/2006, con commento di M. Vizzardi.

[243] Cass. pen., I, sent. 11.01.2006, n. 580, cit.

[244] Cass. 14.06.2006, n. 20374, cit.

[245] M. Vizzardi, commento a Cass., I, 14.06.2006, n. 20374, Illecito trattenimento del clandestino: la legge non consente “spirali di condanna”, Diritto penale e processo, n. 12/2006.

[246] Cass., I, 8.10/9.12.2004, n. 47677, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2005, p. 165, oltre che nell’ordinanza del Trib. di Genova, 10.12.2004, cit.

[247] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., p. 379. Cfr. Cass., I, sent. 27.02/26.03.1998, n. 1229, in Cass. pen., 1999, n. 972, p. 1970, che, in relazione alla normativa di cui alla legge n. 39/1990, aveva escluso l’applicabilità dell’art. 650 c.p. alla violazione dell’intimazione ad abbandonare il territorio dello Stato, in quanto le sanzioni previste dalla legge stessa costituivano norme speciali rispetto alla generica previsione di inosservanza di un ordine dell’autorità.

[248] A. Caputo, Il reato di giustificata inosservanza dell’ordine del questore all’esame della giurisprudenza, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2003, p. 65 ss.; A. Caputo, Prime applicazioni delle norme penali della legge Bossi-Fini, cit., p. 128.

[249] Cfr. cap. IV (L’esecuzione del provvedimento di espulsione. Il trattenimento nei centri di permanenza temporanea e assistenza).

[250] Cfr. Trib. Roma, 2.01/20.02.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2003, p. 159 ss., in base al quale la mancata traduzione dell’ordine di allontanamento in una lingua conosciuta allo straniero espulso, comporta che questi si crei una “difettosa rappresentazione della realtà, idonea a determinarlo a trattenersi in Italia oltre i cinque giorni dalla notifica” configurando dunque un “errore sul fatto che costituisce il reato (art. 47 c.p.)”.

[251] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 217.

[252] A. Caputo, nota a sent. Cass. 2.08.2005, n. 29221, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2006, p. 194.

[253] A. Caputo, nota a sent. Cass. 2.08.2005, n. 29221, cit., p. 194.

[254] M. Gambardella, I reati in materia di immigrazione dopo la legge Bossi-Fini, in Aa. Vv. La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 106; A. Casadonte, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 683; A. Caputo, Immigrazione, diritto penale e sicurezza, cit., p. 377 ss; A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 181.

[255] Cass., I, sent. 24.06/13.07.2004, n. 30456, in Riv. pen., n. 12/2005, p. 1414. Cfr. inoltre: Trib. Roma, 25.11.2002, in Cass. pen., 2003, n. 1048, p. 3558; Trib. Milano, 24.12.2003, n. 11960, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2004, p. 191; Trib. Roma, 2.1/20.2.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2003, p. 159 ss.; Trib. Torino, 9.11.2002, in Questione Giustizia, n. 1/2003, p. 145. In senso contrario: Cass., I, 30.03/13.04.2005, n. 13704, in Foro it., 2006, II, p. 106, che esclude che possano essere sollevati in sede penale presunti vizi dell’atto amministrativo presupposto all’ordine di allontanamento.

[256] Trib. Roma, 2.1/20.2.2003, cit., in base al quale in difetto dei requisiti di motivazione dell’ordine del questore, l’elemento oggettivo della fattispecie di cui all’art. 14, comma 5 ter, T.U. viene meno e l’imputato verrà assolto perché il fatto non sussiste; Trib. Torino, 9.11.2002, cit., p. 145; Trib. Velletri, 17.01.2005, che dichiara illegittimo il provvedimento del questore in quanto “non motivato in ordine alla impossibilità di trattenere lo straniero presso un Centro di permanenza temporanea”; Trib. Foggia, cit., p. 448; Trib. Reggio Emilia, sent. 23.09.2003.

[257] Trib. Bologna, 27.09.2002, giud. Betti, in cui si rileva la violazione della disciplina legislativa in materia di traduzione degli atti (art. 13, comma 7, T.U.).

[258] Trib. Bologna, 9.10.2002, giud. Cornia.

[259] In questo senso: A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 211; L. Baima Bollone, Disposizioni contro le immigrazioni clandestine, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 222; M. Gambardella, I reati in materia di immigrazione dopo la legge Bossi-Fini, in Aa. Vv. La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 104; P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., p. 379; G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, cit., p. 160.

[260] E. Grosso, “Ad impossibilia nemo tenetur”: la Corte detta al giudice rigorosi confini per la configurabilità del reato di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, cit., p.102.

[261] A. Caputo, Prime applicazioni delle norme penali della legge Bossi-Fini, cit., p. 133; A. Caputo, Il reato di giustificata inosservanza dell’ordine del questore all’esame della giurisprudenza, cit., p. 66.

[262] In Foro it., 1995, I, p. 2773.

[263] Cfr. Trib. Napoli, 21.01.2005, n. 935, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2005, p. 169; Trib. Foggia, 4.11.2002, cit., p. 448.

[264] In dottrina: A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 213; M. Gambardella, I reati in materia di immigrazione dopo la legge Bossi-Fini, in Aa. Vv. La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 106; E. Di Dedda, L’illusione repressiva, ovvero la legge Bossi-Fini tra inapplicabilità e incostituzionalità, cit., p. 447; G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, cit., p. 159; A. Meneghini, Il sistema delle espulsioni amministrative alla luce delle modifiche apportate alla Legge n. 189 del 2002 al testo unico, cit., p. 322.. In giurisprudenza: Cass., I, 7.11/2.12.2003, n. 46242, in Cass. pen., 2004, 4226, n. 1528; Cass., I, 18.01.2006, n. 3999, in Cass. pen., n. 9/2006, p. 2806 ss.; Cass., I, 15.02.2006, n. 11101, in Cass. pen., n. 9/2006, p. 2807 ss.

Cass., I, 22.06/23.09.2005, n. 34261, rv 232217.

[265] Cfr. Trib. Ferrara, ord. 29.11.2002 e Trib. Torino, ord. 14.01.2003, che hanno rimesso la questione alla Corte Costituzionale.

[266] Trib. Monza, ord. 23.01.2003, Diritto immigrazione e cittadinanza, 2/2003, p. 181.

[267] Corte Cost., sent. n. 5 del 2004, in Giur. cost., n. 1/2004, con nota di E. Grosso, “Ad impossibilia nemo tenetur”: la Corte detta al giudice rigorosi confini per la configurabilità del reato di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, cit., p. 80 ss. e in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2003, p. 182.

[268] E. Grosso, “Ad impossibilia nemo tenetur”: la Corte detta al giudice rigorosi confini per la configurabilità del reato di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, cit., p. 101.

[269] Sent. Corte Cost. n. 5/2004, cit.:“La formula «senza giustificato motivo» riduce notevolmente, in fatto, l'ambito applicativo della norma incriminatrice”.

[270] Cass., I, sent, 11.05/15.07.2004, n. 31117, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2005, p. 188, con nota di A. Caputo, in cui si stabilisce che il giustificato motivo può consistere nell’assenza di documenti validi per l’espatrio, solo se è accertato che ciò sia dovuto all’inerzia delle competenti autorità cui lo straniero si sia prontamente e inutilmente rivolto.

[271] Cfr. Trib. Rovigo, sent. n. 246 del 27.03.2004, in Giur. merito, n. 672004 e Trib. Trento, 24.10.2002, giud. Pascucci, in base al quale “l’assenza di validi documenti per l’espatrio così come l’assenza di denaro utile per allontanarsi dalla frontiera aerea costituiscono per l’appunto il giustificato motivo previsto dalla legge per trattenersi sul territorio nazionale”; Trib. Torino, 1412.2004, est. Stalla (inedita), che rinviene un giustificato motivo nell’incapacità economica di affrontare le spese di rimpatrio; Trib. Cagliari, 31.01.2004, est. Massida.

[272] Ovvero: la necessità di soccorrere lo straniero; di effettuare accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità; di procedere all’acquisizione di documenti di viaggio; l’indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo.

[273] Cfr. Giudice di pace di Torino, ord. 21.12.2004, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 155, che riconosce integrato il divieto di espulsione di cui all’art. 19 T.U. per il rischio di persecuzione dello straniero nel paese d’origine (Senegal) a causa del suo orientamento omosessuale.

[274] In relazione al diritto d’asilo, ma con considerazioni valide in generale, M. Bettati in L’asile politique en question. Un statut pour les réfugiés, Parigi, 1985, p. 10, scrive: "I dissidenti politici, perseguitati per le proprie idee e minacciati nella loro sicurezza, hanno paradossalmente più chance di ottenere l’asilo, che gli indigenti, i denutriti, i famelici, minacciati nella propria salute e nella loro vita”.

[276] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., p. 380.

[277] G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, cit., p. 160.

[278] G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, cit., p. 159.

[279] G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, cit., p. 161, in base al quale: “si sanziona, in definitiva, l’inottemperanza dolosa alla “nuova espulsione” di cui al comma 5 ter, qualora questa non venga eseguita dall’amministrazione”.

[280] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 199.

[281] In questo senso cfr.: Cass., I, sent. 16.09/30.10.2003, n. 41304, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, p. 168, con nota di A. Caputo, secondo la quale il reato di cui all’art. in esame non si realizza se non vi è stato allontanamento dal territorio dello Stato.

[282] P. Barzelloni, Immigrazione (reati in materia di), cit., p. 381.

[283] Mentre invece l’arresto in flagranza da parte dell’autorità giudiziaria ha natura di “provvedimento provvisorio”, “finalizzato […] alla successiva applicazione da parte del giudice di un provvedimento propriamente cautelare”: così sostiene il Tribunale di Torino con ord. 19.12.2002, iscritta al n. 111. del r.o. 2003.

[284] Corte Cost., sent. 8.07.2004, n. 223, reperibile in www.giurcost.org, che continua sostenendo: “la misura “precautelare” prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, non essendo finalizzata all’adozione di alcun provvedimento coercitivo, si risolve in una limitazione “provvisoria” della libertà personale priva di qualsiasi funzione processuale ed è quindi, sotto questo aspetto, manifestamente irragionevole”.

[285] Trib. Firenze rimettente, con ord. 14.11.2002, iscritta al n. 72 del r.o. 2003.

[286] Cfr. Trib. Modena, ord. 31.10.2002, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2002, p. 197.

[287] L’accompagnamento in frontiera e il trattenimento presso un centro di permanenza temporanea sono infatti autonomamente previsti dai commi 5 ter e 5 quinquies dell’art. 14 T.U., che fanno riferimento a quanto stabilito nell’art. 13, commi 4 e 5 bis, T.U. e nel medesimo art. 14, comma 1, T.U., e operano indipendentemente dal previo arresto del soggetto.

[288] Art. 14, comma 5 ter: “Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5 bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. Si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno se l'espulsione è stata disposta perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo. In ogni caso si procede all'adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”.

[289] Cfr. cap. II.1 (L’espulsione disposta dall’autorità amministrativa: misura di prevenzione), Cass., Ss. Uu. civ., 20.05.2003, n. 7892, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003, p. 115, in base alla quale il ritardo nella presentazione della domanda non comporta l’automaticità dell’espulsione: va valutata l’eventuale mancanza dei requisiti per il rinnovo.

[290] Cass., sent. n. 7472 del 2004, cit. in Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), reperibile su www.magistraturademocratica.it, p. 58.

[291] P. Scarlato, Espulsione amministrativa dello straniero alla luce delle recenti modifiche alla normativa in tema di immigrazione introdotte dalla L. 30 luglio 2002, n. 189, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), Milano, 2003, p. 197; A. Meneghini, Il sistema delle espulsioni amministrative alla luce delle modifiche apportate dalla Legge n. 189 del 2002 al testo unico, Gli stranieri, n. 4/2002, p. 318. Nella relazione illustrativa al disegno di legge recante “Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo” (relazione illustrativa al d.d.l. n. S. 795, reperibile in www.stranieriintalia.it) si legge che il sistema dell’intimazione: “si è rivelato una forma per eludere sostanzialmente l’effettiva espulsione”.

[292] A. Meneghini, Il sistema delle espulsioni amministrative alla luce delle modifiche apportate dalla Legge n. 189 del 2002 al testo unico, cit., p. 318; L. Pepino, Centri di detenzione ed espulsioni (Irrazionalità del sistema e alternative possibili), Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2000, p. 14; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 486.

[293] Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 483.

[294] Cfr. Cap. III (I reati collegati all’espulsione).

[295] Cfr. Cap. VI (La tutela dello straniero destinatario di un provvedimento di espulsione).

[296] Cfr. G. Leo, Sulla motivazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, Diritto penale e processo, n. 4/2006, p. 459 ss.

[297] Cass., I, 23.10.2003, in Riv. pen., 2004, 192; Cass., I, 9.12.2004, n. 47692, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2005, p. 85, con nota di A. Caputo, Ordine di allontanamento del questore e sindacato giurisdizionale; Cass., I, 30.03.2005, in Foro it., n. 2/2006, II, p. 106; Cass., I, 24.06.2005, n. 23797, in C. E. D. Cass., n. 231760.

[298] Cass., I, 4.11/3.12.2003, n. 46352, in Cass. pen., n. 3/2005, n. 413, p. 966.

[299] Cass., I, 9.01/2.03.2004, n. 9609, in Giust. pen., 2004, II, n. 257, p. 600, che per escludere l’applicabilità dell’art. 3 citato, fa inoltre riferimento al suo mancato richiamo nella disposizione che prevede l’ordine di allontanamento disposto dal questore (art. 14, comma 5 bis, T.U.).

[300] Cass., I, 2.03.2004, n. 9609, cit.; Cass., I, 22.07.2005, n. 27429, in C. E. D. Cass., n. 231762; Cass., III, 24.01.2006, n. 2775, in Riv. pen., n. 6/2006, p. 658, in base alla quale la norma in esame “non prevede alcun obbligo di fornire detta motivazione, la quale, d’altra parte, non potrebbe neppure assolvere, di fatto, alla funzione sua propria di garanzia nei confronti dell’interessato, dal momento che, in presenza del già esistente decreto motivato di espulsione emesso dal prefetto […] l’ordine in discorso rappresenta, tra le soluzioni normativamente (e tassativamente) previste, quella più favorevole all’interessato, il quale, pertanto, non ha titolo per dolersene”.

[301] Cass., I, 27.04/26.05.2004, n. 24417, rv 29046; Cass., I, 21.09/23.11.2004, n. 45390, in Cass. pen., 2005, n. 1528, p. 3521; Cass., I, 8.10/9.12.2004, n. 47677, in Riv. pen., 2005, p. 555; Cass., I, 22.04/24.05.2005, n. 19722, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2005, p. 182; Cass., I, 19.05/5.07.2005, n. 24816, rv 231759, che sancisce, a proposito dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990 sopra richiamato, la “derogabilità dell’obbligo solo in forza di norme specifiche che esplicitamente dispongano in tal senso”; Cass., I, 7.07/2.08.2005, n. 29221, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2006, p. 192, che, sempre in relazione alla motivazione, dichiara che l’art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce l’obbligo di motivazione “per tutti gli atti amministrativi incidenti sulla sfera giuridica sostanziale del destinatario, in assenza di una espressa deroga normativa, di cui non vi è traccia nella legislazione in tema di immigrazione”; Cass., I, Cass., I, 15.12.2005/10.02.2006, n. 5217, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2006, p. 173, con nota critica di A. Caputo, Ordine di allontanamento del questore ex art. 14, comma 5 bis T.U.: le questioni relative alla reiterabilità e alla motivazione del provvedimento all’esame della Corte di Cassazione, ivi, p. 81.

[302] Cass., I, 15.12.2005/10.02.2006, n. 5217, cit.

[303] G. Leo, Sulla motivazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, cit., p. 460.

[304] Cass., I, 2.08.2005, n. 29217, C.E.D. Cass., n. 231761.

[305] E. Grosso, “Ad impossibilia nemo tenetur”: la Corte detta al giudice rigorosi confini per la configurabilità del reato di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, Giur. cost., n. 1/2004, p. 98; l’autore rileva che, tuttavia, nella pratica capita molto spesso che l’amministrazione non riesca ed eseguire l’espulsione a causa della mancanza di documenti di identità degli stranieri e di dati certi circa la loro identità, della difficoltà di reperire i mezzi tecnici per l’accompagnamento in frontiera e della mancanza di accordi con i paesi di origine per il rientro di loro cittadini.

[306] Cfr. Trib. Roma, 2.01/20.02.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2003, p. 159 ss.

[307] Trib. Viterbo, ord. 15.10.2002, in Gli Stranieri, n. 5/2002, p. 430, con nota di M. V. Mazzatosta, il quale ricorda che l’art. 113 Cost., non citato nell’ordinanza, prevede poi che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

[308] Trib. Roma, dec. 10.01.2000, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2001, p. 108, che specifica, inoltre, che il provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera disposto dal questore non può considerarsi come mero strumento esecutivo, ma come atto che richiede la verifica dell’esistenza di determinati e autonomi presupposti “quali, ad esempio, l’identità fisica tra la persona già espulsa e quella rinvenuta sul territorio nazionale, l’avvenuta e regolare notifica del precedente decreto di espulsione, l’eventuale assenza di cause di forza maggiore che abbiano impedito al cittadino straniero di dare spontanea e tempestiva esecuzione al provvedimento di espulsione”.

[309] Il comma 8 dell’art. 13 T.U. è stato sostituito dalla legge n. 189 del 2002 che ha altresì abrogato il comma 9 dello stesso articolo.

[310] Trib. Torino, 24.05.2003, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2004, p. 132.

[311] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 28.

[312] Corte Cost., sent. n. 105 del 2001, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2001, p. 109. Cfr. E. Marzaduri, Garanzia giurisdizionale e libertà personale degli extracomunitari nella disciplina dell’espulsione, in Soggetti deboli e giustizia penale, Torino, 2003, p. 27 ss.

[313] Cfr. R. Mignosi, Sull’espulsione dello straniero ex. D.l. n. 241 del 14 settembre 2004, convertito in l. n. 271 del 12 novembre 2004, nuova competenza del Giudice di pace, in Riv. pen., n. 6/2005, p. 676, secondo il quale: “la convalida giurisdizionale si limitava a un esame della documentazione fornita dalla Questura e all’emissione di un decreto la cui comunicazione poteva pervenire in Questura anche dopo l’effettivo allontanamento del cittadino straniero dal territorio italiano. Si trattava, quindi, di un meccanismo di convalida del tutto formale […]”.

[314] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 506.

[315] In www.giurcost.org.

[316] Trib. Padova, ord. 11.07.2002, n. 527, con cui è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 5 bis, del T.U. 286/1998. Secondo A. Caputo - L. Pepino, Giudice di pace e habeas corpus dopo le modifiche al testo unico sull’immigrazione, cit., p. 22, “la sentenza n. 222/2004 ha delineato il profilo dell’intervento giurisdizionale prescritto dall’art. 13, comma 3, Costituzione intorno a tre direttrici fondamentali: l’effettività della tutela giurisdizionale, la garanzia del contraddittorio, il diritto di difesa”.

[317] D.l. 14.09.2004, n. 241, in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 14.09.2004.

[318] Pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 267 del 13.11.2004.

[319] Toccherà al giudice verificare che la comunicazione sia stata eseguita, nel caso in cui la parte non si presenti: cfr. Cass. Civ., sent. 5.02.2004, n. 2139, in Giust. Civ. Mass., 2004, f. 2.

[320] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 62.

[321] Cfr. Cap. VI (La tutela dello straniero destinatario di un provvedimento di espulsione).

[322] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 63.

[323] Art. 373 c.p.p.: “Il ricorso per cassazione non sospende l’esecuzione della sentenza. Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, può su istanza di parte e qualora dall’esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che la esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione”.

[324] Cfr. Corte Cost., sent. n. 105 del 2001, cit., e Corte Cost., sent. n. 44 del 6.03.2002, in Giur. Cost., 2002, p. 568; cfr. R. Mignosi, Sull’espulsione dello straniero ex. d.l. n. 241 del 14 settembre 2004, convertito in l. n. 271 del 12 novembre 2004, nuova competenza del Giudice di pace, cit., p. 676, in base al quale “poiché la valutazione del giudice di pace si deve estendere all’intero provvedimento di espulsione, il decreto legge 241/2004 affida totalmente all’autorità giudiziaria onoraria il compito di valutare la legittimità e la fondatezza del decreto di espulsione”; P. Bonetti, Profili costituzionali della convalida giurisdizionale dell’accompagnamento alla frontiera, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2002, p. 16.

[325] Cfr. R. Mignosi, Sull’espulsione dello straniero ex. D.l. n. 241 del 14 settembre 2004, convertito in l. n. 271 del 12 novembre 2004, nuova competenza del Giudice di pace, cit., p. 677, il quale fa notare che nella maggior parte dei casi, le ipotesi di mancata convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera sono motivate da “profili di illegittimità formale o sostanziale del presupposto provvedimento di espulsione”.

[326] R. Mignosi, Sull’espulsione dello straniero ex. D.l. n. 241 del 14 settembre 2004, convertito in l. n. 271 del 12 novembre 2004, nuova competenza del Giudice di pace, cit., p. 677.

[327] A. Caputo - L. Pepino, Giudice di pace e habeas corpus dopo le modifiche al testo unico sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, p. 13, che citano la Relazione governativa al d.lgs. 274/2000 (attributivo di competenze in materia penale al giudice di pace), in Guida al diritto, n. 38/2000, p. 39, in cui si legge che “la competenza penale del giudice di pace reca con sé la nascita di un diritto penale più “leggero”, dal “volto mite” e che punta dichiaratamente a valorizzare la “conciliazione” tra le parti come strumento privilegiato di risoluzione dei conflitti”; M. Pavone, Nuove critiche dei magistrati al DL 241/2004, in www.altalex.com, parla di “una scelta non in linea con la fisionomia ordinamentale dei giudici di pace, con il significato garantistico della riserva di giurisdizione previsto dall’art. 13 della Carta Costituzionale. Il giudice di pace è un giudice al quale è stata assegnata, dalla legge, una funzione più di conciliazione e di decisione delle vertenze secondo equità e, anche per quanto riguarda le recenti competenze in materia penale assegnate al giudice di pace, si tratta di un diritto penale “mite”, più orientato alla conciliazione che alla repressione. Affidare al giudice di pace delle funzioni in materia di “restrizione della libertà personale”, significa snaturare la funzione originaria del giudice di pace e soprattutto dare il senso anche alla popolazione di una sostanziale discriminazione”.

[328] Cfr. le sentenze della Corte cost. n. 105 del 2001 e n. 222 del 2004, cit.

[329] A. Caputo - L. Pepino, Giudice di pace e habeas corpus dopo le modifiche al testo unico sull’immigrazione, cit., p. 20.

[330] Concernente "Disposizioni urgenti in materia di immigrazione", in Guida al diritto, n. 38/2004, p. 35 ss.

[331] Cfr. l’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale: “Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”.

[332] Per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene sul territorio dello stato in violazione dell’ordine di allontanamento impartito dal questore ai sensi del comma 5 bis.

[333] Per Lo straniero già espulso ai sensi del comma 5 ter, primo periodo, che viene trovato, in violazione delle norme del testo unico, nel territorio dello Stato.

[334] Cfr. Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004 ,cit., p. 63, secondo cui la norma “attribuisce impropriamente all’amministrazione degli interni compiti di organizzazione dei servizi della giustizia che a tale amministrazione sono del tutto estranei”.

[335] Art. 14, comma 1, T.U.: “Quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, […], il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più vicino […]”.

[336] Usano l’espressione “detenzione amministrativa”: A. Caputo, La libertà personale è uguale per tutti. Corte costituzionale e disciplina dell’immigrazione, Questione giustizia, n. 5/2004, p. 1051; G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, Studium iuris, n. 1/2003, p. 155; L. Pepino, Centri di detenzione ed espulsioni (Irrazionalità del sistema e alternative possibili), cit., p. 11, il quale specifica che la scelta terminologica “non è una forzatura polemica ma la dizione più corretta in uso in tutta Europa (dalla Francia al Regno Unito)”; in giurisprudenza: Trib. Milano nelle ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale in data 6 novembre 2000 (r.o. dal n. 776 al n. 788 del 2000), citate nella sent. n. 105 del 23.3/10.2.2001, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2001, p. 109: “il trattenimento –pur effettuato in strutture che non fanno capo all’amministrazione penitenziaria, ma a quella del Ministro dell’interno- integrerebbe una forma di detenzione amministrativa che dovrebbe ricadere sotto il disposto dell’art. 13, secondo comma, della Costituzione”.

[337] Cfr. Trib. Bologna, ord. 8.09.2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, p. 133, in base al quale deve essere respinta la richiesta di proroga del periodo di trattenimento basata sulla mancata concessione del nulla osta poiché nulla è previsto in tal senso dall’art. 14, comma 5 T.U.

[338] Art. 1 ter, comma 3, della legge n. 39 del 1990 (introdotto dalla legge n. 189 del 2002): in tal caso, qualora il trattenimento sia già in corso, il questore può chiedere una proroga di 30 giorni e il periodo totale potrà raggiungere i 90 giorni.

[339] Cass., I, 29.11.2001, n. 15203, in Giust. Civ. Mass., 2001, 2056.

[340] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 583 ss. Lo stesso autore, tuttavia, sostiene che qualora si verifichi un impedimento all’espulsione, tra quelli di cui all’art. 14 T.U., di contenuto diverso rispetto a quello per il quale il trattenimento era stato disposto in un primo momento, o lo straniero risulti sottoposto ad un nuovo procedimento penale che comporta la necessità di attendere il nulla osta del giudice, “nulla impedisce al questore di disporre un nuovo provvedimento di trattenimento motivandolo in modo diverso”.

[341] Cfr. Cap. IV.1.2 (L’ordine di allontanamento entro 5 giorni disposto dal questore).

[342] La mancata identificazione è la “causa assolutamente prevalente dell’ineffettività delle espulsioni e delle dimissioni dai centri di detenzione per scadenza”: L. Pepino, Centri di detenzione ed espulsioni (Irrazionalità del sistema e alternative possibili), cit., p. 23; bisogna però considerare anche il forte ostacolo rappresentato dalla mancanza di accordi di riammissione con i paesi di provenienza degli stranieri espulsi.

[343] R. Ricciotti –M.M. Ricciotti, voce Espulsione degli stranieri, in Digesto delle Discipline penalistiche, aggiornamento I, Torino, 2000, p. 268 ss., sostengono la reiterabilità del provvedimento di trattenimento in caso di mancata identificazione dello straniero; non vi sarebbe infatti una privazione senza limiti della libertà personale tutelata dall’art. 13 Cost. in quanto “ciascun provvedimento è indipendente da quello precedente”.

[344] Non sono più contemplati nei motivi di proroga le altre ragioni del trattenimento previste dall’art. 14 T.U.

[345] E non solo sulla libertà di circolazione come affermato dall’Avvocatura dello Stato nella sent. Corte cost., n. 105 del 2001, cit.

[346] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 65.

[347] Recante “Modifica alla normativa in materia di immigrazione e asilo”, XIV legislatura, reperibile in www.senato.it.

[348] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 567.

[349] Cfr. Trib. Milano, 27.01.2001, in Giur. merito, 2000, p. 472, in base al quale spetta al giudice, in sede di convalida del provvedimento di trattenimento, valutare il tempo di permanenza necessario.

[350] Cfr. G. Savio, La legge Bossi-Fini e la restrizione della libertà personale conseguente all’espulsione amministrativa dello straniero, cit., p. 156; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 608 ss., che ritiene però sussistente il requisito della necessità e urgenza, riscontrabile nel pericolo che lo straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento.

[351] “Disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”, AC n. 3240/XIII legislatura, p. 7 o in www.camera.it.

[352] Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Roma, 4 novembre 1950, ratificata in Italia con legge n. 848 del 4.08.1955, art. 5, comma 2: “nessuno può essere privato della sua libertà, eccetto che nei casi seguenti e per via legale: […] (f) se si tratta della detenzione legittima di una persona per impedirle di entrare nel territorio clandestinamente o contro la quale è in corso un procedimento di espulsione o di estradizione”.

[353] Circ. Min. interno, 20.03.1998, n. 11, che continua: “dovrà aversi la massima cura perché l’accoglienza nei centri non comporti limitazioni della libertà che non siano strettamente indispensabili per evitare l’allontanamento abusivo e per garantire la sicurezza delle persone che convivono o lavorano nel centro stesso”.

[354] Cfr. Rapporto sui centri di permanenza temporanea e assistenza, Medici Senza Frontiere – Missione Italia, gennaio 2004, pag. 22; L. Pepino, Centri di detenzione ed espulsioni (Irrazionalità del sistema e alternative possibili), cit., p. 12; G. C. Caselli, Stranieri e carcere, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 12, che parla di strutture “molto simili a carceri, e talora sono anche peggiori delle carceri”.

[355] L. Pepino, Centri di detenzione ed espulsioni (Irrazionalità del sistema e alternative possibili), cit., p. 18; A. Caputo, Espulsione e detenzione amministrativa degli stranieri, Questione giustizia, n. 3/1999, p. 434, sostiene che si sia creato un “diritto speciale” degli stranieri “che fa leva sulla dimensione non penalistica solo per neutralizzare le garanzie sostanziali e procedurali proprie dell’ordinamento penale”, anche perché, continua lo stesso autore in: La detenzione amministrativa e la Costituzione: interrogativi sul diritto speciale degli stranieri, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2000, p. 57 ss., il disvalore giuridico-sociale alla base dei fatti che giustificano il trattenimento è di gran lunga inferiore “rispetto ai fatti-reato che consentono l’applicazione di misure coercitive” e, inoltre, i casi indicati dall’art. 14 T.U., in presenza dei quali disporre il trattenimento, risultano a volte “del tutto svincolati dalla condotta dello straniero” (è il caso, ad esempio, dell’indisponibilità del vettore).

[356] Cfr. Trib. Roma, dec. 8.01.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2000, p. 141, in base al quale la mancata comunicazione allo straniero del diritto di nominare un difensore di fiducia o l’omessa traduzione di tale avviso, comportano la reiezione della domanda di convalida del provvedimento.

[357] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 574, ravvisa in questa norma “gravi dubbi di legittimità costituzionale, con riferimento all’effettività del diritto di difesa” poiché è probabile che il giudice riesca a nominare il difensore d’ufficio solo poche ore prima dell’udienza di convalida ed è perciò inevitabile che “a causa di tale repentina e tardiva nomina il difensore d’ufficio non riesca materialmente a colloquiare con il proprio difeso prima dell’udienza […] e, soprattutto, non abbia il tempo necessario per presentare contestualmente al medesimo giudice il ricorso contro il provvedimento di espulsione”. Cfr. G. Savio, Controllo giurisdizionale e diritto di difesa degli stranieri trattenuti presso i centri di permanenza temporanea, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2000, p. 65.

[358] Nella prassi, tuttavia, capita che le strutture dei centri di permanenza temporanea, di identificazione per i richiedenti asilo e di accoglienza tendano a sovrapporsi. È ad esempio il caso della struttura di Foggia, in cui le tre realtà si trovano a condividere lo stesso spazio fisico di un ex pista di atterraggio da tempo in disuso, con il CPT –peraltro non ancora in funzione- separato dal resto solo da reti di metallo.

[359] Ministero dell’interno, “Direttiva generale in materia di CPT ed assistenza ai sensi dell’art. 22, comma 1, del D.P.R. 1999, n. 394”, del 30.08.2000, protocollo 3435/50.

[360] Cfr. dec. Min. interno 15.01.2001, pubblicato in G.U. serie ord., 16.03.2001, che prescrive, ad esempio, vi debba essere non meno di un telefono pubblico ogni 25 persone e debba essere assicurata la fornitura, a ciascun trattenuto, di una scheda telefonica da 10.000 lire ogni 10 giorni di permanenza.

[361] La circolare 20.03.1998 del Ministero dell’interno, cit., stabilisce che l’attività di polizia, salvo emergenze, deve essere limitata “alla vigilanza esterna, esclusivamente volta a impedire allontanamenti indebiti, agli accompagnamenti (ad es. presso il giudice, presso l’autorità consolare ecc.) e a ripristinare la misura eventualmente violata”.

[362] Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 570.

[363] Arci, Asgi, Cgil, Md, Medici senza frontiere, Contro la detenzione amministrativa, Questione giustizia, n. 4/2005, p. 884, si parla, a tal proposito, di “esternalizzazione dei centri di detenzione”.

[364] Cfr. A. Caputo - L. Pepino, Giudice di pace e habeas corpus dopo le modifiche al testo unico sull’immigrazione, cit., p. 26.

[365] Corte Cost., sent. n. 105 del 2001, cit., in cui si legge: “Il trattenimento dello straniero presso i centri di permanenza temporanea e assistenza è misura incidente sulla libertà personale, che non può essere adottata al di fuori delle garanzie dell’art. 13 della Costituzione”.

[366] Di opinione contraria: N. Corvino – S. Scolaro, Lo straniero in Italia, dall’ingresso all’integrazione: adozione, cittadinanza, residenza e tutte le altre normative applicabili, Rimini, 2002, p. 171 ss., in base ai quali la libertà personale tutelata dall’art. 13 Cost. è assicurata ai soli cittadini e non alle persone in quanto tali, poiché “l’universalizzazione di un diritto nazionale implicherebbe anche il superamento del concetto di Stato, cioè la realizzazione dell’utopia anarchica”.

[367] Cass., sent. 3.06.2004, n. 10559, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2004, p. 145.

[368] In assenza di espresse statuizioni in materia, si deve ritenere che il termine decorra dal deposito degli atti in cancelleria, come stabilito all’art. 13, comma 5 bis, T.U. per la convalida dell’accompagnamento coattivo in frontiera.

[369] G. Savio, Controllo Giurisdizionale e diritto di difesa degli stranieri trattenuti presso i centri di permanenza temporanea, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2000, p. 65; cfr. A. Caputo, La detenzione amministrativa e la Costituzione: interrogativi sul diritto speciale degli stranieri, cit., p. 57, che solleva a tal proposito dubbi di legittimità costituzionale sul piano della tutela giurisdizionale accordata allo straniero destinatario del provvedimento di trattenimento. C. Mandrioli, Diritto processuale civile, III, XIV ed., Torino, 2002, p. 426, in relazione all’art. 738, comma 2, c.p.c., che stabilisce “il giudice può assumere informazioni”, mette in evidenza “insieme con la discrezionalità nella scelta delle forme per l’attuazione del contraddittorio, la mancanza degli elementi essenziali e caratteristici della cognizione piena”.

[370] C. Mandrioli, Diritto processuale civile, III, cit., p. 422.

[371] Corte cost., ord., n. 35 del 2002, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2002, p. 146.

[372] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 68; una conferma di tale tesi viene individuata nell’art. 20, comma 1, reg. att. in base al quale all’interessato va comunicato il provvedimento di trattenimento “unitamente al provvedimento di espulsione o di respingimento”.

[373] Cass., sent. 3.06.2004, n. 10559, cit.; Cass., sent. n. 5728 del 2004, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2004, p. 134. in senso contrario: Cass., I, sent. 23.04.2000, n. 5918, rv 553961, in base alla quale il giudizio di convalida del provvedimento di trattenimento può estendersi all’esame del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera, ma non del provvedimento di espulsione, del quale bisogna solo accertare l’esistenza.

[374] Cfr. anche Corte cost., sent. n. 105 del 2001, cit.: se “il giudice ritenga insussistenti o non congruamente motivate le ragioni per le quali l’autorità di polizia abbia disposto l’espulsione, il diniego di convalida travolgerebbe, insieme al trattenimento, anche la misura dell’accompagnamento a mezzo della forza pubblica”.

[375] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 69.

[376] Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 572; Trib. Agrigento, ord. 18.11.2000, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2001, p. 118, che non convalida il provvedimento di trattenimento per mancata indicazione nella motivazione delle ragioni della mancata scelta del centro più vicino.

[377] Art. 14, comma 6, T.U.

[378] G. Savio, Controllo Giurisdizionale e diritto di difesa degli stranieri trattenuti presso i centri di permanenza temporanea, cit., p. 67.

[379] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), Milano, 2003, p. 232; P. Zaccaria, Tipologie e modalità di espulsione dello straniero dopo la riforma, in www.filodiritto.it, p. 7.

[380] D. Potetti, Nulla osta dell’autorità giudiziaria all’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, Cassazione penale, 1993, n. 636, p. 1004.

[381] Cass., I, 27.03.1995, in Cass. pen., 1996, 2388, in base alla quale le inderogabili esigenze processuali riguardano “il regolare svolgimento del processo, specie in vista delle acquisizioni probatorie”.

[382] Corte cost., sent. n. 492/1991, in Giur. it., 1992, I, 605, con nota di A. Giorgis, Legge Martelli: una sentenza di inammissibile fondatezza?.

[383] Cfr. D. Potetti, Nulla osta dell’autorità giudiziaria all’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, cit., p. 1004, che afferma: “la decisione finale di espulsione compete all’autorità amministrativa, ed è sindacabile dal giudice amministrativo; ne consegue che il nulla osta dell’autorità giudiziaria ha natura amministrativa, poiché si inserisce in un procedimento amministrativo che esita in un provvedimento amministrativo”.

[384] Le citazioni sono tratte rispettivamente da: A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 284; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 492.

[385] Cfr. G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, Giurisprudenza di merito, suppl. al n. 7-8/2004, p. 114.

[386] G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 114, nota 8.

[387] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 494; cfr. Cap. V.2 (La sentenza di non luogo a procedere per avvenuta espulsione).

[388] L. Villa, Considerazioni critiche a margine della disciplina sul nulla osta all’espulsione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2003, p. 75.

[389] G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 114.

[390] Cfr. Cap. V.3 (L’autorizzazione al reingresso per motivi di giustizia). A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 288, sostiene che il nulla osta debba essere concesso anche nel caso in cui “lo straniero destinatario di un provvedimento di espulsione versi in una di quelle situazioni processuali che, ove il provvedimento di allontanamento fosse già stato eseguito, legittimerebbero il rilascio dell’autorizzazione al rientro di cui all’art. 17 T.U.”.

[391] Cass. civ., I, 16.11.2000, n. 14853, in C.E.D. Cass., n. 541764. Cfr. Trib. Cagliari, ord. 11.04.2005, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2005, p. 177; Trib. Pisa, 27.01.2003, in G.U. 23 aprile 2003, n. 16; Trib. Roma, 10.01.2003, in G.U. 2 aprile 2003, n. 13, che hanno sollevato questione di legittimità costituzionale della norma nella parte in cui non prevede che il giudice possa rilasciare il nulla osta per garantire all’imputato l’esercizio del diritto di difesa.

[392] L. Villa, Considerazioni critiche a margine della disciplina sul nulla osta all’espulsione, cit., p. 75.

[393] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 286; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 497; Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), reperibile su www.magistraturademocratica.it, p. 76.

[394] A. Caputo, Espulsione amministrativa e nulla osta dell’autorità giudiziaria, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/1999, p. 97; Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), cit., p. 76.

[395] D. Vigoni, Le norme in tema di immigrazione clandestina, in G. Di Chiara (a cura di), Il processo penale tra politiche della sicurezza e nuovi garantismi, Torino, 2003, p. 193, che ritiene il p.m. “durante le indagini preliminari, l’organo naturalmente deputato a valutare la possibilità di rilascio del nulla osta”; P. Zaccaria, Tipologie e modalità di espulsione dello straniero dopo la riforma, cit., p. 8.

[396] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., 239, che ritiene tuttavia “preferibile interpretare la norma nel senso che anche in occasione della convalida dell’arresto in flagranza o del fermo il giudice sia tenuto a decidere sul nulla osta solo se l’autorità amministrativa ne abbia fatto richiesta, allegando alla medesima copia del decreto di espulsione”.

[397] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 498. Cfr. A. Casadonte – P.L. di Bari, L’espulsione, l’accompagnamento alla frontiera secondo la legge Bossi-Fini n. 189/2002 ovvero il massimo rigore apparente senza proporzionalità ed efficienza. Garanzie minime e incertezza delle divergenti vie del controllo giurisdizionale. Conseguenti dubbi di legittimità costituzionale, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 42; G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 115.

[398] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 497.

[399] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 239; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 497 ss.

[400] Cfr. R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 233, secondo il quale “non è chiaro […] per quali ragioni il comma 1 bis dell’art. 15 imponga di comunicare al Questore ed alla competente autorità consolare l’avvenuta emissione di un provvedimento di “custodia cautelare”, locuzione che, come noto, comprende anche la misura degli arresti domiciliari”.

[401] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 287 ss.

[402] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 233; P. Zaccaria, Tipologie e modalità di espulsione dello straniero dopo la riforma, cit., p. 8.

[403] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 234.

[404] Ovvero: devastazione, saccheggio e strage; guerra civile; associazione di tipo mafioso; omicidio; rapina; estorsione; sequestro di persona a scopo di estorsione; delitti con finalità di terrorismo o di eversione; traffico di armi e di stupefacenti; associazione per delinquere.

[405] Ovvero: favoreggiamento dell’immigrazione illegale, procurata emigrazione dall’Italia verso altri Stati, semplice favoreggiamento alla permanenza nel territorio italiano.

[406] G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 113.

[407] Corte cost., sent. n. 492 del 1991, cit.

[408] Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 496, che prospetta la possibile violazione dell’art. 111, comma 6, Cost. in base al quale “tutti i provvedimenti giudiziari devono essere motivati”; A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 284. In senso contrario, tuttavia, anche dopo le modifiche della legge n. 189/2002, ossia a favore dell’interpretazione del nulla osta come atto di natura amministrativa: D. Vigoni, Le norme in tema di immigrazione clandestina, cit., p. 193, secondo il quale “non pare che il provvedimento acquisti autonoma rilevanza rispetto al provvedimento amministrativo a cui è legato”; G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 116.; in giurisprudenza: Cass., I, 11.02.2004, n. 133, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, p. 171, in base alla quale il nulla osta in questione costituisce un “provvedimento meramente propedeutico all’adozione dell’eventuale espulsione amministrativa”.

[409] G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 118, fa notare come, ai fini della verifica dell’esistenza dei requisiti previsti dalla norma in esame, vada considerato il momento in l’espulsione è stata effettivamente disposta, non quello in cui il giudice ha acquisito la prova.

[410] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 242, sostiene che la genericità della locuzione “non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio” di cui all’art. 13, comma 3 quater, T.U. vada intesa nel senso che la pronuncia della sentenza di non luogo a procedere può intervenire “-nella fase delle indagini preliminari prima dell’eventuale emanazione del decreto di citazione diretta a giudizio; -nella fase dell’udienza preliminare prima dell’eventuale emanazione del decreto che dispone il giudizio; - dopo la richiesta di giudizio immediato e prima dell’eventuale pronuncia del relativo decreto da parte del giudice per le indagini preliminari; - dopo la richiesta di patteggiamento ex art. 447 c.p.p. e prima della pronuncia dell’eventuale sentenza”; cfr. G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 118, in base al quale la sentenza di non luogo a procedere può essere emanata “qualora non sia ancora intervenuto il rinvio a giudizio”. Cfr. in giurisprudenza: Cass., I, 5.04/13.07.2004, n. 30465, rv 229794, Arch. nuova proc. pen., n. 6/2005, p. 762, in base alla quale la disposizione va applicata “estensivamente, o almeno analogicamente, anche a tutti i casi in cui l’espulsione sia avvenuta e provata prima che si pervenga al giudizio”.

[411] Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 499; G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 118; A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 296, sostiene che la fattispecie in esame vada ricondotta al “genus delle condizioni di improdedibilità “atipiche””.

[412] Trib. Caltanisetta, 23.09.2003, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2003, p. 210.

[413] Cfr. R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 241.

[414] Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 500 ss.

[415] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 302.

[416] Corte cost., ord. n. 142 del 2006, in www.giurcost.org.

[417] G. Fumu, Espulsione dello straniero e processo penale, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, cit., p. 118; A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 295.

[418] R. Bricchetti, Espulsione, Il nuovo diritto dell’immigrazione (Aa. Vv.), cit., p. 241.

[419] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 293.

[420] G. Nicolucci, Il diritto di difesa nella normativa sull’immigrazione, in Aa. Vv., La condizione giuridica dell’immigrato. Normativa, dottrina, giurisprudenza, Giurisprudenza di merito, suppl. al n. 7-8/2004, p. 133.

[421] Corte cost., ord. n. 109/1974, in Giur. cost., 1974, 776 ss.

[422] Cfr. A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 278.

[423] A. Caputo, Espulsione amministrativa e nulla osta dell’autorità giudiziaria, cit., p. 100.

[424] L. Parlato, Aspetti processualpenalistici e dubbi di costituzionalità della legge in materia di immigrazione: figlia di un “giusto processo minore”?, Cass. pen., 2004, p. 358. Cfr. A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 292; A. Caputo, Prime applicazioni delle norme penali della legge Bossi-Fini, Questione giustizia, n. 1/2003, p. 143; L. Villa, Considerazioni critiche a margine della disciplina sul nulla osta all’espulsione, cit., p. 76; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 566.

[425] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 294.

[426] In argomento: M.G. Giammarinaro, Il permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale previsto dall’art. 18 del T.U. sull’immigrazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/1999, p. 53 ss.; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 620 ss.

[427] Cfr. Circolare Ministero dell’Interno – Dipartimento di pubblica sicurezza – Direzione centrale per la polizia stradale, ferroviaria, di frontiera e postale – Servizio immigrazione e polizia di frontiera, 4/08/2000, n. 300/C/2000/526/P112.214.18/1^Div., Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 244, in base alla quale “qualora l’iniziativa pervenga dai soggetti indicati nel comma 1 lett. a) del medesimo art. 27, ai fini della sua valutazione, non sussiste la necessità che all’origine della richiesta sia intervenuta una denuncia”.

[428] D. Petrini – V. Ferraris, Analisi dell’art. 18 nel quadro della legislazione sull’immigrazione e della lotta alla criminalità organizzata. Storia e premialità dell’istituto e dei suoi antecedenti, in www.migranti.torino.it, p. 5

[429] D. Petrini – V. Ferraris, Analisi dell’art. 18 nel quadro della legislazione sull’immigrazione e della lotta alla criminalità organizzata. Storia e premialità dell’istituto e dei suoi antecedenti, cit., p. 10.

[430] D. Petrini – V. Ferraris, Analisi dell’art. 18 nel quadro della legislazione sull’immigrazione e della lotta alla criminalità organizzata. Storia e premialità dell’istituto e dei suoi antecedenti, cit., p. 6.

[431] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 633.

[432] Nella normativa di cui alla legge n. 39 del 1990 (c.d. legge Martelli) competente per i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi di espulsione era il tribunale amministrativo regionale.

[433] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, Padova, 2004, p. 539.

[434] Corte cost., sent. n. 161 del 25/31.05.2000, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2000, p. 93, con nota di N. Zorzella, Il diritto di difesa degli stranieri e la Corte Costituzionale: spunti di analisi sulla sentenza n. 161/2000, p. 51 ss.

[435] Vedi nota precedente. La Corte riconosce tuttavia al giudice il potere di adottare provvedimenti sospensivi dell’efficacia del decreto di espulsione in “casi particolari ed eccezionali” in cui si è verificato un venir meno della “contiguità temporale tra l’introduzione del giudizio e la sua definizione”. N. Zorzella, Il diritto di difesa degli stranieri e la Corte Costituzionale: spunti di analisi sulla sentenza n. 161/2000, cit., fa notare che si tratta di un “procedimento che quanto alla rapidità della sua definizione non trova analoghi nell’ordinamento processuale civile e amministrativo italiano, neppure con riguardo alla materia lavoristica che più di ogni altra è caratterizzata da celerità processuale”.

[436] F. Fiorentin, Le nuove regole sull’espulsione dei cittadini stranieri dal territorio dello Stato (legge 30 luglio 2002, n. 189. Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), in www.alef-fvg.it.

[437] R. Tiscini, La tutela giurisdizionale avverso il decreto di espulsione dello straniero, cit., p. 29, che ciò nondimeno rileva come l’espressione “gravame” non sia delle più corrette in relazione al ricorso al giudice ordinario.

[438] R. Tiscini, La tutela giurisdizionale avverso il decreto di espulsione dello straniero, cit., p. 29, che porta l’esempio dello straniero in grave stato di salute; Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, Magistratura democratica e Associazione per gli studi giuridici sull’immigrazione (a cura di), reperibile su www.magistraturademocratica.it, p. 45, che rimandano “al caso di chi alleghi l’esistenza di uno dei divieti all’espulsione a norma dell’art. 19 T.U.”; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 549, fa notare come sia in ogni caso applicabile l’art. 700 c.p.c. che dispone che “chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”. L’autore suggerisce inoltre che, per evitare l’immediata espulsione, lo straniero potrebbe occultare o distruggere i propri documenti, così da essere trattenuto in un centro di permanenza temporanea e assistenza e poter meglio costruire la propria tutela.

[439] D.lgs. 19.02.1998, n. 51.

[440] Cfr. Cap. IV.1.4 (La nuova competenza del giudice di pace).

[441] Termine considerato dalla giurisprudenza come perentorio già rispetto alle previsioni del D.lgs n. 286/1998: cfr. Cass., 17.11.2000, n. 14911; e comunque stabilito a pena di inammissibilità dall’art. 13 bis T.U.

[442] Termine considerato ordinatorio, in assenza di diversa disposizione di legge: cfr. Cass. civ., 3.04.2002, n. 4754, in Riv. Dir. Int., 2002, 460 e Cass. civ., 3.04.2003, n. 5117, in Giust. Civ. Mass., 2003, f. 4.

[443] In base alla sentenza della Corte cost., sent. 5/17.07.2001, n. 252, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2001, p. 113, il giudice può altresì adottare una pronuncia con cui stabilisce l’attuale ineseguibilità del decreto di espulsione legittimamente emesso dall’autorità amministrativa, per ragioni di cura dello straniero destinatario del provvedimento, fino alla loro cessazione

[444] R. Tiscini, La tutela giurisdizionale avverso il decreto di espulsione dello straniero, cit., p. 30.

[445] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 42.

[446] Corte cost., sent. 8/22.06.2000, n. 227, in www.giurcost.org, che stabilisce altresì che “ove tale conoscibilità non vi sia occorrerà che il giudice, facendo uso dei suoi poteri interpretativi dei principi dell’ordinamento, ne tragga una regola congruente con l’esigenza di non vanificare il diritto di azione in giudizio”.

[447] R. Tiscini, La tutela giurisdizionale avverso il decreto di espulsione dello straniero, cit., p. 32; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 551, ricorda che “il diritto di difesa deve potersi articolare nel diritto alla prova ed alla partecipazione all’attività processuale, anche personalmente e non solo attraverso il proprio difensore”.

[448] In www.giurcost.org. Cfr. Cap. IV.1.3 (La convalida di accompagnamento coattivo alla frontiera).

[449] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 41.

[450] Cfr. a favore del procedimento ordinario: Trib. Torino, 27.06.2003, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003; a favore della procedura in camera di consiglio: Trib. Bologna, 14.08.2003, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2003.

[451] Cfr. Cass. civ., I, sent. 16.06/7.07.2002, n. 9083, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 112, in base alla quale la disposizione va intesa nel senso che il ricorrente è dispensato dall’onere di presentare già nel ricorso introduttivo i motivi dell’opposizione all’espulsione, presentazione differibile ad un momento successivo, con la nomina di un difensore tecnico.

[452] Cfr. Cap. VI.3 (L’assistenza linguistica).

[453] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 550-551, rileva, tuttavia, come “in molti Paesi non ha sede alcuna rappresentanza diplomatico-consolare italiana”.

[454] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 15.06.2002, n. 139.

[455] Cfr. A. Casadonte – P.L. di Bari, L’espulsione, l’accompagnamento alla frontiera secondo la legge Bossi-Fini n. 189/2002 ovvero il massimo rigore apparente senza proporzionalità ed efficienza. Garanzie minime e incertezza delle divergenti vie del controllo giurisdizionale. Conseguenti dubbi di legittimità costituzionale, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 55; P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 542

[456] Corte cost., ord. 29.12.2004, n. 439, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 4/2004, p. 129, con nota di P.L. di Bari.

[457] Cfr. Cap. II.6 (I divieti di espulsione).

[458] Cass., sent. n. 1828 del 2003, in C.E.D. Cass., 565535.

[459] Cass., sent. n. 12428 del 2004, in base alla quale tale omissione impedisce la decadenza dal diritto di proporre l’impugnazione per decorrenza dei termini.

[460] P. Morozzo della Rocca, Espulsione e danno: la normativa italiana sull’allontanamento dello straniero, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 43 ss. Ciò, secondo lo stesso autore, porterebbe anche ad una maggiore presa di coscienza delle responsabilità dell’amministrazione e ad un miglior utilizzo dello strumento espulsivo.

[461] N. Zorzella, Il diritto alla difesa dello straniero nel rapporto tra giudizio amministrativo e giudizio ordinario. Commento alle recenti pronunce della Corte di Cassazione, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2001, p. 74; Cfr. P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 553.

[462] Corte Cost., sent. n. 414 del 3/18.12.2001, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2002, p. 151 ss., con il commento di P.L. di Bari, dal titolo: Doppia tutela giurisdizionale in materia di soggiorno ed espulsione dello straniero ovvero la strada tortuosa per raggiungere un giudice a Berlino, p. 101 ss. Cfr. L. Gili, Ancora sul diritto alla difesa dello straniero, nel rapporto tra il giudizio ordinario e quello amministrativo, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2001, p. 28; N. Zorzella, Il diritto alla difesa dello straniero nel rapporto tra giudizio amministrativo e giudizio ordinario. Commento alle recenti pronunce della Corte di Cassazione, cit., p. 71 ss.

[463] N. Zorzella, Il diritto alla difesa dello straniero nel rapporto tra giudizio amministrativo e giudizio ordinario. Commento alle recenti pronunce della Corte di Cassazione, cit., p. 76.

[464] Trib. Crotone, 22.05.1998, Giust. civ., 1998, I, 3262.

[465] Trib. Trieste, 25.09.1998, Giust. civ., 1999, I, 2175.

[466] Cass., 9.02.1999, n. 1082, citata in R. Tiscini, La tutela giurisdizionale avverso il decreto di espulsione dello straniero, cit., p. 36.

[467] P. Bonetti, in Aa. Vv., a cura di B. Nascimbene, Diritto degli stranieri, cit., p. 549.

[468] P. Morozzo della Rocca, Espulsione e danno: la normativa italiana sull’allontanamento dello straniero, cit., p. 36, nota 13.

[469] Senza una logica apparente, l’art. 4, comma 2, T.U., in materia di diniego del visto di ingresso o di reingresso, aggiunge al novero delle lingue supplenti l’arabo.

[470] P.L. di Bari, Il diritto alla comprensione linguistica del decreto di espulsione secondo la Cassazione civile, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2001, p. 88.

[471] P.P. Rivello, Le conseguenze del mancato rispetto delle garanzie linguistiche nell’ambito del procedimento di espulsione, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2001, p. 27.

[472] Corte cost., sent. 8/21.07.2004, n. 257, in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, con nota di P,L. di Bari.

[473] Cass. civ., sent. n. 879/2002, Giust. Civ. Mass., 2002, 129.

[474] Cass. civ., sent. n. 3006/2004, Giust. Civ. Mass., 2004, f. 2. P.P. Rivello, Le conseguenze del mancato rispetto delle garanzie linguistiche nell’ambito del procedimento di espulsione, cit., p. 27, rileva come accada “frequentemente che gli atti vengano tradotti in inglese o in francese […] a prescindere da ogni accertamento in ordine al fatto che in tal modo possa dirsi davvero realizzata quell’esigenza di effettiva conoscibilità che, come osservato, costituisce il logico presupposto del diritto di difesa”.

[475] Aa. Vv., Espulsione, accompagnamento alla frontiera e trattenimento dello straniero. La normativa dopo la Legge n. 271 del 2004, cit., p. 53; sull’irrilevanza di semplici difficoltà organizzative cfr. Pret. Bologna, 19.05.1999, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/1999, p. 165; Trib. Palermo, ord. 13.10.1999, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 2/2000, p. 130.

[476] Cfr. Corte cost., sent. n. 189/2000 e sent. n. 227/2000 in Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 79 ss. e p. 82 ss. e Corte cost., sent. n. 257/2004, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2004, p. 107.

[477] Art. 2, T.U. Cfr. Corte cost., sent. n. 492/1991, in Giur. it., 1992, I, 605, con nota di A. Giorgis, Legge Martelli: una sentenza di inammissibile fondatezza?.

[478] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, 2006, p. 326.

[479] Corte cost., sent. 19.01.1993, n. 10, in Giur. cost., 1993, p. 52, con nota di E. Lupo, Il diritto dell’imputato straniero all’assistenza dell’interprete tra codice e convenzioni internazionali.

[480] Ratificata in Italia con la legge n. 848 dell’8 agosto 1955.

[481] Ratificato in Italia con la legge n. 881 del 25 ottobre 1977.

[482] Cfr. Corte cost., sent. 19.01.1993, n. 10, cit., in base alla quale si dovrà procedere alla nomina di un interprete “tanto se tale circostanza sia evidenziata dallo stesso interessato, quanto se, in difetto di ciò, sia accertata dall’autorità procedente”.

[483] Cfr. Cass., VI, 2.07/29.10.1992, n. 10373 e Cass., III, 6.05.15.06.1998, n. 7143 in base alle quali è l’imputato straniero a dover richiedere l’assistenza dell’interprete; Cass., VI, 11.03/20.05.1993, n. 5221, in Arch. nuova proc. pen., 1993, 767 e Cass., IV, 27.11.1992/6.04.1993, n. 3174, in Giust. pen., 1995, III, 89, in base alle quali allo straniero tocca dimostrare la mancata conoscenza della lingua italiana; Cass., IV, 2.07/19.10.1993, n. 9450, in Riv. pen., 1994, 1048, che invece si adegua all’interpretazione costituzionale descritta.

[484] Cass., Ss. Uu., 24.09.2003/9.02.2004, n. 5052, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 1/2004, p. 170, con nota di A. Caputo; cfr. anche: Cass., Ss. Uu., 31.05/23.06.2000, n. 12, in Cass. pen., 2000, 3255.

[485] La garanzia riconosciuta al soggetto imputato, in forza del disposto generale di cui all’art. 61, comma 1, c.p.p., va estasa anche alla persona sottoposta alle indagini; cfr. M. Chiavario, La tutela linguistica dello straniero nel nuovo processo penale italiano, Riv. Dir. Proc., 1991, p. 346.

[486] M. Chiavario, La tutela linguistica dello straniero nel nuovo processo penale italiano, cit., p. 348; C. A. Zaina, Traduzione degli atti per il cittadino straniero: un orientamento che si consolida, in www.gesuiti.it, p. 4.

[487] M. Chiavario, La tutela linguistica dello straniero nel nuovo processo penale italiano, cit., p. 346.

[488] A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 328.

[489] Corte cost., sent. n. 189/2000, cit. Cfr. altresì Corte cost., sent. n. 227/2000, cit., in base alla quale “se si tiene ferma l’esigenza che il contenuto del provvedimento sia conoscibile, affinché possano operare le ulteriori scansioni del procedimento previsto dalla legge, ove tale conoscibilità non vi sia occorrerà che il giudice, facendo uso dei suoi poteri interpretativi dei principi dell’ordinamento, ne tragga una regola congruente con l’esigenza di non vanificare il diritto di azione in giudizio”.

[490] Cass., I, 10.04/30.05.1995, n. 2228, in Cass. pen., 1996, 1847.

[491] Cfr., in dottrina, A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, cit., p. 343.

[492] Cass., Ss. Uu., 24.09.2003/9.02.2004, n. 5052, cit.

[493] Cass., VI, 13.12.1993/14.01.1994, n. 293, in cui si sostiene che la violazione del diritto alla traduzione concerne la citazione dell’imputato, contemplata dall’art. 179 come indice di nullità assoluta. Concorda nell’interpretazione della mancata traduzione della vocatio in iudicium come nullità di tipo assoluto: P.P. Rivello, Le conseguenze del mancato rispetto delle garanzie linguistiche nell’ambito del procedimento di espulsione, cit., p. 29.

[494] Cass., VI, 1.03/7.04.1999, n. 809.

[495] Cass., I, sent. 4.06/6.07.2001, n. 9138, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2001, p. 123, con commento di P.L. di Bari, Il diritto alla comprensione linguistica del decreto di espulsione secondo la Cassazione civile, cit., p. 88 ss.; Trib. Torino, ord. 27.06.2000, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2000, p. 100; Trib. Ancona, dec. 30.12.2004, in www.altalex.com, con nota di C. A. Zaina.

[496] A. Casadonte – P.L. di Bari, L’espulsione, l’accompagnamento alla frontiera secondo la legge Bossi-Fini n. 189/2002 ovvero il massimo rigore apparente senza proporzionalità ed efficienza. Garanzie minime e incertezza delle divergenti vie del controllo giurisdizionale. Conseguenti dubbi di legittimità costituzionale, Diritto immigrazione e cittadinanza, n. 3/2002, p. 55 ss.

[497] Nelle “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, presentato dal Ministro Amato alla Commissione affari costituzionali del Senato, reperibile su www.asgi.it, si legge “La legge Bossi-Fini […] si è dimostrata inadeguata a raggiungere i suoi stessi obiettivi” nonché “Il meccanismo delle espulsioni, sulla carta molto severo, si è rivelato di fatto inefficace, soprattutto in relazione ai problemi di identificazione”.

[498] Vedi nota 497.

[499] V. Programma dell’Unione, p. 250.

[500] In AC, n. 1607/XV legislatura, p. 1 o in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

[501] M. Mafai, I nuovi cittadini, La Repubblica, 5 agosto 2006, riporta le parole di G. Zincone secondo la quale in base allo ius sanguinis, la cittadinanza “si acquisisce sostanzialmente per discendenza, come un’eredità, o per matrimonio, come una dote”.

[502] Reperibile in www.governo.it.

[503] Cfr. G. Bascherini, A proposito di alcune recenti proposte di riforma in materia di immigrazione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

[504] Nelle “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., si legge: “La chiamata per conoscenza diretta prevista dal contratto di soggiorno della legge Bossi-Fini, in assenza di altri canali di reclutamento, ha penalizzato l’immigrazione regolare favorendo quella clandestina, con la successiva regolarizzazione di fatto dei lavoratori attraverso le quote annuali. E’ un sistema non realistico che va superato”.

[505] P. Cognini, Riforma del T.U. in materia di immigrazione: un commento alle note del Ministro Amato, in www.meltingpot.org. Cfr. G. Bascherini, A proposito di alcune recenti proposte di riforma in materia di immigrazione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, in base al quale “la scelta di intervenire per la programmazione di medio periodo sul decreto anziché sul documento, più che rendere maggiormente realistica la programmazione e facilitare agli immigrati la pianificazione del loro inserimento lavorativo, sembra originata piuttosto dall’intenzione di rendere maggiormente flessibili le quote annuali, semplificando le procedure per il loro adeguamento in progress”.

[506] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., p. 11.

[507] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., p. 11.

[508] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., p. 12.

[509] Nelle “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., p. 13, la sostituzione è giustificata con l’intento di “evitare gli usi strumentali e le distorsioni registrate nella precedente esperienza italiana”.

[510] Cfr. R. Malesani, Immigrazione - Prime impressioni sulle Note per la riforma del T.U. presentate dal Ministro Amato, in www.meltingpot.org, fa presente il rischio una “virata verso una gestione privata del mercato del lavoro. Lo Stato non fa neppure più da mediazione, nemmeno apparentemente, dal momento che saranno le associazioni private a gestire il mercato del lavoro dei migranti”.

[511] Vedi p. 253, in cui si sostiene la volontà di procedere alla “introduzione del permesso annuale per ricerca di lavoro, da rilasciare in seguito a prestazione di precise garanzie economiche”.

[512] Cfr. A. Caputo – F. Miraglia – P. Soldini – L. Trucco, Un contributo alla discussione sulla riforma del Testo Unico sull'immigrazione, 20.10.2006, in www.arci.it.

[513] Cfr. C. Gubbini, Blitz di Amato sulla Bossi-Fini, in www.ilmanifesto.it.

[514] A. Caputo – F. Miraglia – P. Soldini – L. Trucco, Un contributo alla discussione sulla riforma del Testo Unico sull'immigrazione, cit.

[515] Programma dell’Unione, cit., p. 253.

[516] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit. , p. 18.

[517] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., p. 18.

[518] N. Cottone, Amato: «Per gli immigrati liste di collocamento all'estero e sponsor», in www.ilsole24ore.com, 26 settembre 2006.

[519] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit. , p. 19.

[520] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit. , p. 19.

[521] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit., p. 20.

[522] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit. , p. 20.

[523] G. Bascherini, A proposito di alcune recenti proposte di riforma in materia di immigrazione, cit.

[524] “Note per la riforma del Testo unico dell’immigrazione”, cit. , p. 19.

[525] Cfr. A. Caputo – F. Miraglia – P. Soldini – L. Trucco, Un contributo alla discussione sulla riforma del Testo Unico sull'immigrazione, cit., i quali denunciano inoltre “l'inquietudine derivante dall'utilizzo di concetti che rievocano la categoria incostituzionale dei "proclivi a delinquere””, insita nella individuazione della categoria dei “soggetti più inclini all’illegalità”.

[526] M. C. Intrivici, L’annunciata riforma della legge Bossi-Fini, in www.nessunluogoelontano.it.

[527] A. Caputo – F. Miraglia – P. Soldini – L. Trucco, Un contributo alla discussione sulla riforma del Testo Unico sull'immigrazione, cit. Cfr. D. Petrini, La prevenzione inutile. Illegittimità delle misure praeter delictum, Napoli, 1996, p. 366-367, secondo il quale la misura dell’espulsione è efficace “se viene prevista solamente in ipotesi che, per la loro gravità, riguardano un numero limitato di soggetti, ben individuabili, e per i quelli può valere la pena di affrontare i costi (anche in termini economici) inevitabilmente connessi. […] solo a queste condizioni il ricorso ad uno strumento tanto grave per i diritti di libertà del cittadino potrà dirsi concretamente proporzionato, e pertanto legittimo”.

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