(Sergio Briguglio
29/8/2008)
OSSERVAZIONI SUL
CONFLITTO TRA ART. 37, CO.2 DECRETO-LEGGE 112/2008 (LEGGE 133/2008) E DIRITTO
COMUNITARIO
La modifica dell'art. 1, co. 2
del Testo unico sull'immigrazione
L'art. 37, co. 2 del decreto-legge 112/2008 ("Misure urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria", convertito con modificazioni dalla Legge 133/2008) modifica l'art. 1, co. 2 del Testo unico sull'immigrazione, di cui al D. Lgs. 286/1998 e successive modificazioni (nel seguito, T.U.).
Il testo originale di quest'ultima disposizione stabiliva che il T.U. non si applica ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, salvo che per le norme che risultino piu' favorevoli di quelle altrimenti applicabili a tali cittadini.
La modifica apportata dall'art.
37, co. 2 d.l. 112/2008 azzera, di fatto, tale applicazione eccezionale, prevedendola
pleonasticamente per "quanto previsto dalle norme di attuazione dell'ordinamento
comunitario"; in altri termini: le norme applicabili agli stranieri (di
paesi non appartenenti all'Unione europea) si applicano anche ai cittadini
dell'Unione nei casi in cui identiche norme siano gia' a questi applicabili in
attuazione dell'ordinamento comunitario.
E' evidente come la vecchia
formulazione dell'art. 1, co. 2 T.U. rappresentava una clausola di salvaguardia
atta a garantire che in nessun caso la condizione giuridica del cittadino
dell'Unione potesse risultare peggiore di quella del cittadino straniero, a
prescindere dal fatto che una determinata fattispecie fosse regolata, per il
cittadino dell'Unione, dal diritto comunitario.
La nuova formulazione rimuove
tale salvaguardia e consente, per specifiche materie, che il cittadino dell'Unione
sia penalizzato, nell'ordinamento italiano, rispetto al cittadino straniero.
Il conseguente peggioramento
della condizione giuridica del cittadino dell'Unione
Un esempio di tale eventualita'
e' rappresentato dal trattamento riservato in materia di assistenza sanitaria
in caso di soggiorno non autorizzato[1].
I commi 3,4 e 5 dell'art. 35 T.U. danno luogo a un regime di assistenza
sanitaria particolarmente vantaggioso per lo straniero illegalmente presente
sul territorio italiano, essendo garantite
a) tutte
le prestazioni sanitarie urgenti o comunque essenziali[2],
anche a carattere continuativo,
b) senza
oneri a carico del richiedente (se questi dichiara la propria condizione di
indigenza),
c) con
divieto di segnalazione della presenza illegale dello straniero alle autorita'
di pubblica sicurezza.
La clausola di salvaguardia di
cui al vecchio art. 1, co. 2 T.U. imponeva che analogo regime fosse assicurato,
per esempio, al cittadino dell'Unione che soggiorni di fatto in Italia pur
essendo privo dei requisiti che lo rendono titolare di diritto di soggiorno. E
questo, anche a prescindere dal fatto che un tale regime trovi o meno
fondamento nella normativa comunitaria.
Modificato nel modo in cui si e'
detto l'art. 1, co. 2 T.U., la giustificazione di tale estensione non appare
piu' immediata, ed e' prevedibile che vengano presto date disposizioni mirate a
limitare l'erogazione di prestazioni sanitarie a vantaggio di cittadini
dell'Unione che non soddisfino le condizioni previste per il diritto di
soggiorno, salvo quanto imposto (ad esempio per le cure urgenti)
dall'ordinamento comunitario o dai vincoli costituzionali; ovvero, a garantire
che la presenza di tali cittadini sia segnalata alle autorita' di pubblica
sicurezza per favorirne l'allontanamento dal territorio italiano.
Un secondo esempio di possibile
peggioramento della condizione giuridica del cittadino dell'Unione a seguito
della modifica introdotta e' relativo a quelle situazioni soggettive per le
quali il T.U. prevede che il soggiorno dello straniero possa essere autorizzato
(con rilascio di apposito permesso di soggiorno) a tutela di uno specifico
diritto o interesse, a prescindere dall'inserimento economico o dalla capacita'
di mantenimento della persona. Tra gli altri, l'ordinamento italiano contempla
i casi di straniero
a) il
cui soggiorno debba essere autorizzato in base a seri motivi, in particolare di
carattere umanitario (art. 5, co. 6 T.U.)
b) che
sia non allontanabile in quanto minore, o donna incinta o puerpera o marito di
questa con lei convivente, o familiare entro il quarto grado di italiano con
lui convivente (art. 19, co. 2 T.U.)
c) che
sia genitore naturale di un minore soggiornante in Italia (art. 29, co. 6 T.U.)
d) la cui
presenza sia necessaria per lo sviluppo psicofisico di un minore soggiornante
in Italia (art. 31, co. 3 T.U.)
e) che
sia affidato, in quanto minore in stato di abbandono, a comunitaĠ di tipo
familiare o istituto di assistenza ex art. 2, L. 184/83 (art. 32 co. 1 T.U.);
f) la
cui presenza sia indispensabile in relazione a procedimenti in corso per reati
di cui allĠart. 380 c.p.p. o allĠart. 3 L. 75/58 (art. 11, co. 1, lettera c-bis
DPR 394/1999)
g) che
debba espletare una misura compensativa per il riconoscimento di un titolo
professionale (art. 49, co. 3 bis DPR 394/1999)
h) che
corra concreti rischi per la sua incolumita' per il tentativo di sottrarsi al
condizionamento di una organizzazione criminale (art. 18, co. 1 T.U.)
i) che
abbia intrapreso un percorso di reinserimento sociale a seguito di condanna
subita per un reato commesso nella minore eta' (art. 18, co. 6 T.U.)
Anche in questi casi, il venir
meno della clausola di salvaguardia di cui all'art. 1, co. 2 T.U. rende non
immediata l'applicazione delle corrispondenti disposizioni ai fini
dell'autorizzazione del soggiorno di cittadini dell'Unione che, pur non essendo
titolari di diritto di soggiorno, si trovino nelle medesime condizioni
soggettive, salvo che tale applicazione sia esplicitamente prevista da altre
norme interne (art. 18, co. 6-bis T.U., in relazione al cittadino dell'Unione
che tenti di sottrarsi al condizionamento di una organizzazione criminale) o
che sia ricavabile da norme del diritto comunitario diverse da quelle che
regolano il diritto di soggiorno.
In tal modo, la condizione del
cittadino dell'Unione che non sia titolare di diritto di soggiorno rischia di essere automaticamente assimilata a
quella di un soggetto sul quale gravi un divieto di soggiorno, laddove, in molti casi, allo straniero che si trovi
in situazione analoga e' concesso un permesso di soggiorno.
Conflitto con il diritto
comunitario?
E' possibile ravvisare un
conflitto tra la soppressione, operata da art. 37, co. 2 d.l. 112/2008, della
clausola di salvaguardia di cui all'art. 1, co. 2 T.U. e i principi del diritto
comunitario? Appaiono rilevanti in proposito almeno le due considerazioni che
seguono.
1. Divieto di discriminazioni
irragionevoli
La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha piu' volte
ribadito (v., tra le molte pronunce, Larkos
v. Cipro [GC], no. 29515/96,
Judgment of 18.2.99, ¤ 29, ECHR 1999-I) che, affinche' una differenza di trattamento sia legittima,
deve avere una giustificazione obiettiva e ragionevole[3].
Il fatto che
l'ordinamento italiano permetta, in specifiche ma non irrilevanti situazioni,
di riservare al cittadino dell'Unione un trattamento peggiore di quello
riservato al cittadino straniero appare generalmente inconciliabile con tale
esigenza di obiettivita' e ragionevolezza. A parita' di condizioni soggettive,
infatti, viene penalizzata la semplice appartenenza ad uno Stato membro dell'Unione
europea, senza che possano essere invocate ragioni atte a giustificare tale
penalizzazione.
Si pensi ad
una certa misura vantaggiosa per il cittadino straniero (ad esempio,
l'autorizzazione del suo soggiorno in Italia a tutela di un diritto fondamentale
o di un interesse meritevole di considerazione). Il fatto che la legge italiana
preveda l'adozione di tale misura significa il Legislatore ha ritenuto i motivi
che militano in favore di essa prevalenti sulle ragioni (economiche, di
sicurezza, di ordine pubblico, etc.) che potrebbero sconsigliarla. Non appare
giustificabile, allora, l'esclusione dei cittadini dell'Unione che si trovino
nella medesima situazione soggettiva dal godimento della stessa misura, dato
che ciascuna delle ragioni astrattamente contrarie risulteranno attenuate
proprio in virtu' dell'appartenenza dell'interessato ad uno Stato membro
(platea di potenziali beneficiari piu' ridotta, provenienza da un contesto
affine a quello italiano, etc.).
2. Principio di non
peggioramento in caso di adesione all'Unione europea
Benche' il diritto comunitario
lasci, allo stato attuale del suo sviluppo, ampio spazio alla discrezionalita'
dei singoli Stati nella definizione della disciplina della condizione giuridica
dello straniero, esistono elementi di tale diritto che agganciano la condizione
del cittadino dell'Unione a quella dello straniero, cosi' come disciplinata
(liberamente) dal singolo Stato membro.
In particolare, i trattati di
adesione dei nuovi Stati membri, laddove prevedono che possano essere poste
restrizioni transitorie nell'accesso dei cittadini appartenenti ai nuovi Stati
membri al mercato del lavoro subordinato nei vecchi Stati membri, impongono che
la condizione di tali cittadini non peggiori rispetto a quella anteriore
all'adesione ne' risulti piu' restrittiva di quella riservata al cittadino
straniero[4]
(queste ultime condizioni essendo disciplinate, ovviamente, dalle norme di
diritto interno dello Stato membro in materia di stranieri).
In altri termini, l'ingresso
nell'Unione europea non deve trasformarsi, per i cittadini dei nuovi Stati
membri, in una "trappola": da tale ingresso, per gli individui, non
puo' che conseguire un innalzamento del livello dei diritti e delle
opportunita' (incombendo invece agli Stati il rispetto di una quantita' piu'
cospicua di obblighi).
E' evidente allora come tutte le
disposizioni favorevoli che ad un certo individuo erano applicabili prima dell'ingresso del suo Paese nell'Unione europea (nel
caso italiano, le disposizioni di cui al T.U.) devono potersi applicare, se la
situazione soggettiva non e' mutata, anche dopo quell'ingresso.
Conclusioni
Da queste osservazioni sembra
doversi trarre la conclusione che, quale che sia l'ordinamento interno di uno
Stato membro in materia di stranieri, debba valere una clausola di salvaguardia
(implicita o esplicita) analoga a quella configurata dalla vecchia formulazione
di art. 1, co. 2 T.U.
Se questa conclusione e'
corretta, la modifica apportata a quella clausola da art. 37, co. 2 d.l.
112/2008, deve essere considerata illegittima alla luce del diritto
comunitario, salvo che la si interpreti come del tutto ininfluente (dovendosi
considerare implicitamente in vigore la vecchia clausola di salvaguardia).
[1] Non si tratta di un esempio astratto: l'art. 37 del d.l.
112/2008 reca, quale rubrica, "Certificazioni e prestazioni
sanitarie".
[2] "Prestazioni
sanitarie, diagnostiche e terapeutiche, relative a patologie non pericolose
nell'immediato e nel breve termine, ma che nel tempo potrebbero determinare
maggiore danno alla salute o rischi per la vita (complicanze, cronicizzazioni o
aggravamenti)" (dalla Circolare del
Ministero della Sanita' 24/3/2000, n. 5).
[3] "[The] Court recalled that, in accordance with
its established case law, a difference in treatment is discriminatory if it has
no objective and reasonable justification, that is if it does not pursue a
legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality
between the means employed and the aim sought to be realised" (da European
Court of Human Rights, Information Note No. 3 on the case-law of the Court
February 1999, Appendix VI).
[4]
Ad esempio, il paragrafo 1, co. 14 dell'Allegato VII (Elenco di cui
all'articolo 20 del protocollo: misure transitorie, Romania) del Protocollo relativo
alle condizioni e modalita' d'ammissione della Repubblica di Bulgaria e della Romania
all'Unione europea recita: "L'applicazione dei punti da 2 a 5 e da 7 a 12
non deve determinare condizioni di accesso dei cittadini rumeni ai mercati del
lavoro degli Stati membri attuali pi restrittive di quelle esistenti alla data
della firma del trattato di adesione. (...) I
lavoratori migranti rumeni e le rispettive famiglie, che soggiornano legalmente
e sono occupati in un altro Stato membro (...) non possono essere trattati in
modo pi restrittivo di quelli provenienti da paesi terzi, che soggiornano e
sono occupati in detto Stato membro (...)"