REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3412/06

Reg.Dec.

N. 1842 Reg.Ric.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da Latifi El Mostafa, rappresentato e difeso dall' avv.to Osvaldo Damigella, ed elettivamente domiciliato - ai sensi dell’art. 35, II comma, R.D. 26.6.1924, n. 1054 - presso la Segreteria di questo Consiglio;

contro

Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

Questura di Milano, in persona del Questore pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, n. 1641/2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 14-2-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Udito l'Avv. dello Stato Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Latifi El Mostafa, presente regolarmente in Italia, dal 1993, presentava istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, che veniva respinta dalla Questura di Milano in data 28-1-1998 a causa di una sentenza di condanna per violazione del T.U. delle leggi doganali.

Il Tar, dopo aver accolto nel 1998 la domanda di sospensione dell’atto impugnato, decideva nel merito il ricorso nel 2004 e lo respingeva, rilevando che la citata condanna era ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno ai sensi dell’art. 4 della legge n. 50/1994 e che non poteva assumere rilevanza il fatto che solo successivamente all’adozione dell’impugnato provvedimento il citato art. 4 fosse stato abrogato.

Latifi El Mostafa ha impugnato tale decisione e con ordinanza n. 1679/2005 questa Sezione ha sospeso la sentenza del Tar.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appellante sostiene che il giudice di primo grado si sia limitato in modo formale a rilevare che alla data di adozione dell’impugnato provvedimento la condanna riportata era ostativa al rilascio del permesso di soggiorno e non ha invece considerato tutta una serie di elementi sopravvenuti rispetto all’adozione dell’impugnato diniego.

Tra questi, in particolare, il decorso del tempo tra la sospensiva concessa dal Tar e la sentenza di merito di rigetto del ricorso, la mancata presentazione di domande di regolarizzazione dovuta all’affidamento sull’esito favorevole del ricorso.

Deduce inoltre il ricorrente che la sopravvenuta sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di soggiorno doveva essere valutata in applicazione dell’art. 5, comma 5, e dell’art. 49, comma 1 bis, del d.lgs. n. 286/98.

Il ricorso in appello è fondato nei termini che seguono.

Pur essendo incontestabile che alla data di adozione dell’impugnato provvedimento sussisteva una ragione ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno, non può risultare priva di rilevanza la circostanza che siano poi sopravenuti i presupposti per il rilascio del permesso.

La forma impugnatoria del processo amministrativo induce, di norma, a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati alla data di adozione degli stessi, senza attribuire rilevanza alle circostanze sopravenute.

Tuttavia, è innegabile che, fermo restando il modello impugnatorio, il processo amministrativo si sia nel corso degli anni evoluto in modo tale che il suo oggetto non sia solo l’atto impugnato, ma si estenda alla pretesa sostanziale posta alla base dell’impugnazione.

Nel caso di specie, tale pretesa è costituita dalla richiesta del ricorrente di ottenere un valido titolo per permanere in Italia e rispetto a tale pretesa assume rilievo la scelta del legislatore di eliminare il disvalore attribuito ad alcune condotte, in precedenza qualificate come ostative al rilascio del permesso di soggiorno.

L’abrogazione dell’art. 4 della legge n. 50/1994 è idonea ad incidere sui rapporti non esauriti, quale deve essere considerato quello in esame, anche alla luce dell’art. 5, comma 5, del D. Lgs. n. 286/98, che attribuisce rilievo ai fini del rilascio del permesso di soggiorno anche alle sopravvenienze.

La sopravvenienza è costituita proprio dall’abrogazione dell’art. 4 della legge n. 50/94 (che prevedeva che “Sono espulsi dal territorio nazionale i cittadini stranieri che siano stati condannati per una violazione delle disposizioni in materia di contrabbando di tabacco lavorato estero o nazionale”) avvenuta ad opera dell'art. 46, L. 6 marzo 1998, n. 40, e confermata dall'art. 47, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286.

Con tale ultimo D. Lgs. (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), oltre all’abrogazione del citato art. 4, è stato dato rilievo alla sopravvenuta mancanza dei requisiti per la permanenze in Italia ai fini della revoca del permesso di soggiorno e, di converso, anche al sopraggiungere di nuovi elementi che consentano invece il rilascio.

Di conseguenza, essendo il ricorrente legittimamente in Italia alla data di entrata in vigore del citato T.U., l’amministrazione doveva valutare tali sopravvenienze e doveva quindi tenere conto che l’espulsione prevista come obbligatoria conseguenza della condanna per una violazione delle disposizioni in materia di contrabbando di tabacco non poteva più essere eseguita a causa dell’abrogazione della norma e di conseguenza non poteva tale circostanza costituire motivo ostativo per continuare a negare il rinnovo del permesso di soggiorno.

Il ricorso deve quindi essere accolto e l’amministrazione dovrà prestare ottemperanza alla presente decisione, verificando se permangono, sulla base della vigente normativa, i presupposti per il rinnovo del permesso di soggiorno e, in caso di esito positivo di tale verifica, dovrà rilasciare tale permesso, senza considerare come ostativa la menzionata condanna.

3. In conclusione, l’appello deve essere accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14-2-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Claudio Varrone Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

Presidente

f.to Claudio Varrone

Consigliere estensore Segretario

f.to Roberto Chieppa f.to Glauco Simonini

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il..................07/06/2006...................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

f.to Maria Rita Oliva

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria