Il decreto legge 23 maggio 2008, n. 92 “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” (cd. “pacchetto sicurezza”) è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del n. 122 del 26 maggio 2008 ed è entrato in vigore il 27 maggio 2008.
Tra le varie norme contenute alcune riguardano la condizione dello straniero: espulsione giudiziale; aggravante dello stato di irregolarità; reato di cessione immobili a stranieri irregolari.
Di seguito una primi analisi di tali novità normative.
1) In riferimento alla circostante aggravante comune dello stato di irregolarità dello straniero, l’art. 1, del d.l. 92/2008 introduce all’art. 61, comma 1, c.p. il nuovo n. 11 bis, che prevede un aggravamento di pena “se il fatto è commesso da un soggetto che si trova illegalmente sul territorio italiano”.
La nuova aggravante comune si presta a diverse critiche.
In primo luogo è da rilavare che l’aggravamento di pena è dovuto al solo fatto che il reo è uno straniero illegalmente presente in Italia. Quindi, l’aggravamento è collegato al solo status amministrativo (straniero regolare o irregolare), e prescinde dal nesso esistente tra lo status amministrativo e la condotta penale.
Si collega quindi la circostanza aggravante al soggetto ed alla sua qualità personale (rectius amministrativa) anziché alla condotta, al fatto materiale.
Questo spostamento di attenzione e di rilevanza giuridica dal delitto al delinquente, dal fatto al soggetto arretra il nostro sistema penale all’Ottocento, ed è inoltre contrastante con l’attuale impostazione costituzionale del diritto penale quale diritto penale del fatto (cfr. art. 25 Cost.).
La nuova aggravante è inoltre lesiva del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Infatti, una uguale condotta materiale sol perché commessa da uno straniero irregolare sarà punita più gravemente rispetto all’identica condotta commessa da un cittadino italiano o da uno straniero regolare. Da ciò una evidente lesione del principio di uguaglianza.
Si evidenzia che l’aggravante in commento contiene un elemento normativo giuridico. Infatti l’avverbio “illegalmente” rinvia, al fine di stabilire se lo straniero sia regolare o meno, alla normativa di settore (in primis, il d.lgs 286/1998, TU immigrazione), con diverse conseguenti difficoltà (si pensi a straniero privo sì di permesso di soggiorno ma in espellibile in quanto rientrante in una delle condizioni di cui all’art. 19 TU immigrazione).
Si badi, infine, che ai sensi dell’art. 59, comma 2 c.p. “le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”. Ora, posto che l’aggravante in esame rinvia, tramite l’elemento normativo, alla normativa di settore (TU immigrazione), nel caso in cui il reo sia uno straniero non in regola con il permesso di soggiorno, ma che erroneamente ritiene di essere regolarmente soggiornante (per ignoranza o erronea conoscenza delle normativa di settore, cui l’aggravante in commento rinvia, e qui gli esempi che si potrebbero fare sono molteplici), ebbene in tal caso non opera l’aggravante di cui al nuovo n. 11 bis dell’art. 61, comma 1 c.p.
Si ha già notizia delle prime eccezioni di legittimità costituzionale sollevate dai difensori.
Critica marginale: perché inserire un n. 11 bis, anziché un n. 12?
2) Altra novità normativa apportata dal c.d. “pacchetto sicurezza” (art. 5) alla condizione dello straniero è l’introduzione nell’art. 12 (Disposizioni contro le immigrazioni clandestine) del d.lgs 286/1998 (T.U. immigrazione) del nuovo comma 5 bis, che così recita: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque cede a titolo oneroso un immobile di cui abbia la disponibilità ad un cittadino straniero irregolarmente soggiornante nel territorio dello Stato è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La condanna con provvedimento irrevocabile comporta la confisca dell'immobile, salvo che appartenga a persona estranea al reato. Si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti in materia di gestione e destinazione dei beni confiscati. Le somme di denaro ricavate dalla vendita, ove disposta, dei beni confiscati sono destinate al potenziamento delle attività di prevenzione e repressione dei reati in tema di immigrazione clandestina”.
Si tratta quindi dell’introduzione di un nuovo reato.
E’ un reato comune (il soggetto attivo può essere un cittadino italiano o uno straniero) che sanziona la condotta di cessione a titolo oneroso ad uno straniero irregolare, di un immobile di cui il reo abbia la disponibilità.
E’ subito da chiarire qual è la condotta incriminata.
Il comportamento materiale descritto è la cessione a titolo oneroso di un immobile di cui il reo abbia la disponibilità.
Dalla lettera della norma si evince che il reo è solo il proprietario dell’immobile. Infatti solo il proprietario è titolare della disponibilità dell’immobile, del diritto di disporre. Il contenuto del diritto di proprietà (art. 832 cc) si scompone, infatti, nel diritto di godere (cioè di utilizzare la cosa) e nel diritto di disporre negozialmente della stessa.
Il diritto di godere può trovarsi in capo a soggetto diverso dal proprietario (un usufruttuario, un conduttore, un enfiteuta, ecc.). Invece lo jus disponendi è sempre in capo al proprietario: se si è titolari del diritto di disporre significa che si è proprietari.
La norma non chiarisce quale sia l’oggetto della cessione. Si parla di cessione di un immobile, ma non si chiarisce qual è il diritto oggetto di questa cessione; a che titolo avviene la cessione.
Se infatti si interpreta la norma come cessione della disponibilità dell’immobile, ciò significa solo trasferimento del diritto di proprietà. Quindi costituirebbero reato solo i contratti di compravendita di immobili con parte acquirente uno straniero irregolare.
Se invece si interpreta quale cessione del godimento dell’immobile (del diritto di utilizzo) da parte di chi ne ha la disponibilità (il proprietario), allora vi rientra anche la locazione. Non vi rientra il comodato: si sanzionano solo le cessioni a titolo oneroso.
Anche qui è presente un elemento normativo di rinvio alla normativa di settore, al fine di determinare la regolarità della presenza in Italia.
La condanna con sentenza irrevocabile comporta la confisca dell’immobile, “salvo che appartenga a persona estranea al reato”. Quindi non è punito il proprietario il cui immobile sia stato sublocato dal proprio locatario ad un straniero irregolare. C’è però da chiedersi se, ai fini della sussistenza dell’estraneità, sia sufficiente il contratto di locazione ove è indicato come conduttore lo straniero regolare (e magari è stato inserita clausola di divieto di sublocazione). Infatti, nel caso di proprietario consapevole e consenziente (sia pur tacitamente), al momento della stipula di tale contratto, delle successive intenzioni del suo avente causa di sublocare a stranieri irregolari, questi può dirsi egualmente estraneo al reato e potrà evitare la confisca?
Non integra il reato in esame la cessione a titolo oneroso di un immobile a straniero regolare che successivamente alla stipula del contratto sia divenuto irregolare.
Se si ritiene il reato in esame quale istantaneo, la condotta incriminata è l’atto di cessione ovvero la stipula del contratto. E’ con riferimento a tal momento che rileva la regolarità o meno dello straniero parte contraente. Se lo straniero diviene irregolare in momento successivo, ciò non incide sulla posizione del suo dante causa.
Inoltre, con precipuo riferimento al contratto di locazione, è da rilevare che il permesso di soggiorno ha una durata massima di due anni (relativamente a straniero titolare di contratto di lavoro a tempo indeterminato); invece un contratto di locazione può avere durata superiore. Quindi, nel caso di contratto di locazione di normale durata quadriennale stipulato con straniero regolare, se questi successivamente non si trova più nelle condizioni per poter rinnovare e diviene un irregolare, ciò non può andare a discapito del proprietario. Egli non è tenuto a verificare se il suo conduttore (del quale aveva valutato la regolarità del soggiorno al momento della stipula) continua ad essere regolarmente soggiornante.
Anche tale norma si presta a diverse critiche.
Sul piano delle conseguenze pratiche, vi saranno molti prestanome affittuari-subaffittanti, che in cambio di un compenso correranno il rischio di una pena detentiva (magari sospesa con la condizionale se sono incensurati), tutelando il proprietario dell’immobile dal rischio di confisca. Ciò avrà ripercussioni sul subconduttore straniero irregolare, che dovrà pagare al prestanome un sovrapprezzo sul canone. Come se non bastassero le già presenti situazioni di sfruttamento e discriminazione nell’accesso agli alloggi da parte degli stranieri.
Sempre su un piano pratico, considerato che il cattivo funzionamento del sistema postale di rilascio e rinnovo dei permessi di soggiorno “obbliga” gli stranieri a rimanere in possesso per lungo tempo con la ricevuta postale, e considerato che non tutti sono a conoscenza del fatto che il possesso della ricevuta attesta la regolarità del soggiorno, è da aspettarsi che qualche proprietario di immobile, temendo (erroneamente) di incorrere in sanzione penale, rifiuti di locare a straniero che gli esibisce la ricevuta postale anziché il permesso in corso di validità.
Sarebbe stato meglio limitarsi a sanzionare penalmente il cd. mercato nero delle locazioni, che spesso obbliga gli stranieri irregolari a pagare canoni più elevati rispetto ai normali prezzi di mercato, in quanto la loro condizione di irregolarità li rende ricattabili. Situazione, tra l’altro, già sanzionabile prima delle novità in esame, ai sensi dell’art. 12 comma 5, TU immigrazione (reato di favoreggiamento alla permanenza di stranieri clandestini).
3) In tema di espulsione, il cd. “pacchetto sicurezza” modifica l’art. 235 c.p. (ora rubricato: Espulsione od allontanamento dello straniero dallo Stato) che ora così recita:
Il giudice ordina l'espulsione dello straniero ovvero l'allontanamento dal territorio dello Stato del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell'Unione europea, oltre che nei casi espressamente preveduti dalla legge, quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo superiore ai due anni.
Il trasgressore dell'ordine di espulsione od allontanamento pronunciato dal giudice è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
E’ stato quindi ridotto da 10 a 2 anni l’ammontare della condanna requisito dell’espulsione misura di sicurezza. Si aggiunge inoltre l’allontamento del cittadino comunitario.
In caso di recidiva, il comma 2 del nuovo testo dell’art. 235 c.p., prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni (prima erano previste le sanzioni di cui al T.U.L.P.S.).
E’ stato inoltre modificato l’art. 312 c.p. (ora rubricato: Espulsione od allontanamento dello straniero dallo Stato), che prevede che il giudice pronunci ordine di espulsione dello straniero ovvero di allontanamento del cittadino UE, oltre che nei casi espressamente preveduti dalla legge, nel caso di condanna a pena restrittiva della libertà personale per delitti contro la personalità dello Stato (artt. 241 a 313 c.p.). La novità consiste nel fatto che il trasgressore è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
L’aggiunta del riferimento all’allontanamento dello straniero comunitario è da ritenersi superflua, in quanto la nozione codicistica di straniero di cui all’art. 4 c.p. comprende anche il comunitario (è differente da quella di cui all’art. 1 TU immigrazione)
Si è in presenza di una espulsione misura di sicurezza.
Quindi, l’ordine del Giudice non è automatico; bensì è subordinato al previo accertamento giudiziale della pericolosità sociale dello straniero (artt. 202, 203 c.p.).
Concludendo, resta per ora assistere al dibattito parlamentare in merito alla conversione in legge del decreto.