Sulla criminalizzazione dell’ingresso e del soggiorno irregolare in Italia degli stranieri extra-comunitari

(incostituzionalità dell’art. 10-bis del dlgs. n. 286 del 1998 come introdotto dalla nuova legge sulla sicurezza)

L’art. 1, comma 16 della nuova legge sulla sicurezza ha introdotto nel dlgs. n. 286 del 1998 l’art. 10-bis, per cui: “salvo che il fatto costituisca piu` grave reato, lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del presente testo unico nonche` di quelle di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, e` punito con l’ammenda da 5.000 a 10.000 euro” (comma 1).

Lo stesso comma 1 del’art. 10-bis, precisa che “al reato di cui al presente comma non si applica l’articolo 162 del codice penale”. Si tratta, dunque, di reato contravvenzionale che non può essere estinto per oblazione, ossia attraverso il pagamento anticipato della sanzione.

L’introduzione di una tale fattispecie penale, per come si vedrà il legislatore l’ha configurata e delimitata, si presta ad obiezioni di incostituzionalità sotto diversi profili, che sono principalmente i seguenti.

1) La fattispecie di reato è di notevole ampiezza, come sottolineato dal Capo dello Stato nella lettera del 15 luglio 2009, poiché riguarda, inequivocabilmente, non solo le ipotesi in cui sia accertato un ingresso illegale nel territorio dello Stato, bensì anche “tutti i cittadini extra-comunitari illegalmente presenti nel territorio dello Stato al momento della entrata in vigore della legge” e, per ciò stesso, più precisamente anche tutti gli stranieri che risultassero in avvenire non in regola con il soggiorno, sia pure da un punto di vista solo amministrativo. Ad incorrere nella violazione penale è non solo chi è entrato illegalmente, ma anche, sembra, chi si trattiene illegalmente, e cioè pur avendo magari i requisiti sostanziali per stare in Italia, non è in regola con gli adempimenti amministrativi inerenti al titolo di soggiorno, ancorché si tratti di soggiorni brevi, inferiori ai tre mesi: questo sembra univocamente il significato del punire il soggiorno protratto “in violazione delle disposizioni del presente testo unico nonche` di quelle di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68”.

L’ unica delimitazione della fattispecie di reato introdotta dall’art. 10-bis. cit., al comma 2, concerne gli stranieri respinti dalla “polizia di frontiera” perché “si presentano ai valichi di frontiera senza avere i requisiti richiesti dal presente testo unico per l'ingresso nel territorio dello Stato” (art. 10, comma 1 del dlgs. n. 286 del 1998): si tratta, all’evidenza, di una delimitazione puramente tecnica e scontata, la quale nulla toglie all’ampiezza della fattispecie di reato. Mentre, di contro, anche la pendenza di una domanda di protezione internazionale di cui al dlgs. n. 251 del 2007 sospende solo il procedimento per l’accertamento del reato di cui all’art. 10-bis cit. (comma 6).

I problemi che possono presentarsi anche per gli stranieri che siano entrati regolarmente in Italia (o abbiano fruito di precedenti sanatorie) sono persino difficilmente recensibili: si va dal problema di chi sta attendendo da molto tempo, come sovente accade, il rinnovo del permesso di soggiorno - la cui regolarità del trattenimento in Italia è come noto appesa solo a circolari ministeriali le quali potrebbero essere rimesse in discussione dinanzi al divieto penale - ai problemi di coloro i quali abbiano ricevuto un diniego illegittimo di rinnovo del permesso di soggiorno e l’abbiano magari impugnato per illegittimità, ma non siano titolari di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia: anche in questi ultimi casi, a meno che appunto non sia stato rilasciato un titolo di soggiorno per motivi di giustizia, lo straniero pare restare irregolare, e dunque punibile, una volta scaduto il titolo di soggiorno di cui si era chiesto il rinnovo; poiché, anche qualora il Giudice penale giungesse a “disapplicare” per illegittimità il diniego amministrativo - come può fare in forza dell’art. 5 della l. n. 2248 del 1865, all. E – ciò ovviamente non varrebbe per sé a restituire regolarità al soggiorno. E’ pressoché infinita, poi, la gamma dei problemi che potrebbero aversi nel caso di lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno perché assunti irregolarmente dal datore di lavoro, ovvero licenziati anche illegittimamente, una volta scaduto il termine di grazia di sei mesi per la ricerca occupazione e quando non sia stato rilasciato un permesso per ragioni di giustizia.

Sicché è calzante il rilievo, avanzato dal Capo dello Stato nella lettera del 15 luglio 2009, circa la circostanza che, in campo penale, “la struttura ed i contenuti delle norme debbono poter essere riconosciuti (Corte costituzionale n. 364 del 1988) sia da chi ne è il destinatario sia da chi deve darvi applicazione” e “il nostro ordinamento giuridico risulta seriamente incrinato da norme oscuramente formulate, contraddittorie di dubbia interpretazione o non rispondenti ai criteri di stabilità e certezza della legislazione anche per le difficoltà e le controversie che nascono in sede di applicazione”. Si noti, in proposito, che la sent. n. 364 del 1988 della Corte costituzionale è quella in cui è stata dichiarata “l'illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile”.

Sotto tale profilo, l’art. 10-bis cit. potrebbe essere esso stesso dichiarato incostituzionale, per violazione del principio di “ragionevolezza” dell’art. 3 Cost., in quanto, estendendo la sfera di applicazione del reato ad una serie di situazioni disparate in modo incontrollato, incentiva ed alimenta l’area de “l'ignoranza inevitabile” della legge penale; e ciò, tra l’altro, con un testo normativo il quale non consente interpretazioni correttive o adeguatrici.

Ma c’è di più. La Corte costituzionale, approfondendo l’indirizzo inaugurato proprio dalla sent. n. 364 del 1988, ha altresì censurato per irragionevolezza (art. 3 Cost.) quelle norme penali nelle quali non fosse enucleato con chiarezza un bene giuridico protetto, e dunque una ratio punitiva omogenea, sottoponendo ad un trattamento simile condotte diverse o ad un trattamento differente e sproporzionato condotte simili (v. ad es. ed in ultimo la sent. 11-20 marzo 2009 n. 75; ma v. anche la sent. n. 22 del 2007, per cui già “occorre (…) riconoscere che il quadro normativo in materia di sanzioni penali per l’illecito ingresso o trattenimento di stranieri nel territorio nazionale, risultante dalle modificazioni che si sono succedute negli ultimi anni, anche per interventi legislativi successivi a pronunce di questa Corte, presenta squilibri, sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della stessa”).

Anche sotto questo altro profilo, la “ragionevolezza” della fattispecie di reato delineata dall’art. 10-bis cit. è ben difficile da sostenere: non foss’altro perché si incriminano comportamenti, come il trattenersi nel territorio dello Stato anche dopo l’esservi entrato regolarmente o l’essere stato regolarizzato, la cui illegalità, ed il cui assoggettamento a pena, potrebbe derivare unicamente dall’essere stati vittime di autentici soprusi, o da parte della pubblica amministrazione, la quale illegittimamente avesse ad esempio negato un permesso di soggiorno là dove esso poteva e doveva invece essere accordato, o da parte di altri soggetti privati, come un datore di lavoro il quale, confidando nell’intrinseca debolezza della posizione del lavoratore straniero che l’art. 10-bis cit. indubbiamente aggrava, avesse imposto allo straniero un rapporto di lavoro irregolare, ovvero, dopo averlo regolarmente assunto, lo avesse illegittimamente licenziato.

2) E’ da osservare che sul piano processuale, l’accertamento della fattispecie di reato dell’art. 10-bis, comma 1 cit., è retto da una strana disciplina: poiché, se da un lato si è cercato di rendere rapido il procedimento di accertamento del reato, attraverso la presentazione immediata a giudizio dell’imputato, dall’altro lato non solo si è sancito che lo straniero anche solo denunciato per l’ingresso ed il trattenimento illegale nel territorio dello Stato non solo può vedersi espulso forzosamente con maggiore facilità, anche senza nulla osta dell’autorità giudiziaria (comma 4 dell’art. 10-bis cit.), ma si è anche previsto che, una volta avuta notizia dell’esecuzione dell’espulsione, il Giudice debba pronunciare “sentenza di non luogo a provvedere” (comma 5 dell’art. 10-bis cit.).

In relazione ad un tale assetto procedimentale, e contestualmente ponendo mente alla difficoltà di rendere effettiva la pena prevista come pecuniaria (ammenda da 5.000 a 10.000 euro) per il reato solo contravvenzionale, ci si potrebbe chiedere se l’incriminazione dell’ingresso e del soggiorno irregolare dello straniero extra-comunitario, nell’art. 10-bis cit., abbia voluto essere soprattutto “simbolica”.

Ma così non è, perché, in realtà, l’introduzione del reato contravvenzionale di cui all’art. 10-bis cit., oltre che a creare un clima di sospetto intorno a qualunque presenza straniera in Italia ed a precostituire motivi su cui fondare differenziazioni di trattamento per i soggetti extra-comunitari, sempre appesi al filo di una loro non improbabile criminalizzazione, serve anche a scavalcare precise garanzie che il diritto dell’Unione Europea ha ormai assicurato per l’allontanamento forzoso dal territorio nazionale.

Da questo punto di vista, viene segnatamente in risalto l’emissione in sede comunitaria della direttiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, la quale, sebbene da molti ritenuta eccessivamente restrittiva dei diritti degli immigrati, per quel che concerne l’attuale legislazione italiana, caratterizzata dalla tendenza ad esaltare l’utilizzo di procedure di respingimento o espulsione immediatamente coattive, sopraggiunge a porre un freno.

Infatti, in aderenza al considerando 10 (per cui “si dovrebbe preferire il rimpatrio volontario al rimpatrio forzato e concedere un termine per la partenza volontaria”), l’art. 7 della direttiva 2008/115/CE pone come principio di carattere generale, da non derogare se non nei casi espressamente previsti, quello che “la decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni”.

L’eccezione a detto principio, che per se esclude un allontanamento eseguito immediatamente con mezzi coercitivi, è ammessa dalla direttiva comunitaria 2008/115/CE solo in fattispecie tassativamente indicate in cui:

- “se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se l'interessato costituisce un pericolo per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale, gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a sette giorni” (art. 7, par. 4);

- lo Stato membro decida di non applicare la direttiva a cittadini extracomunitari “sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione”.

Ebbene, avendo con l’art. 10-bis cit. ridotto a comportamento criminale qualunque ingresso o anche soggiorno irregolare dello straniero extracomunitario, il legislatore italiano ha creato le condizioni per oscurare normalmente il principio per cui il rimpatrio dello straniero dovrebbe avvenire con “partenza volontaria” entro un periodo congruo prefissato (da sette a trenta giorni).

Detto principio comunitario della “partenza volontaria” è oggi disatteso dall’art. 13 (in specie comma 4) del dlgs. n. 286 del 1998 e succ. modif. integr. Sicché la legislazione nazionale italiana, per l’applicazione della direttiva comunitaria 2008/115/CE, dovrebbe essere modificata escludendo che il principio possa essere quello che “l'espulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”. Ma l’art. 10-bis cit., elevando a reato qualunque ingresso o soggiorno irregolare in Italia, può consentire allo Stato italiano, se non di ritenere che l’allontanamento immediato e forzoso dell’extracomunitario sia addirittura sempre da classificare “come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale”, con l’effetto di elidere completamente qualunque applicazione della direttiva 2008/115/CE, almeno di far valere che ogni e qualunque irregolarità dell’ingresso o del soggiorno, in quanto appunto penalmente sanzionata, può comportare “un pericolo per l'ordine pubblico” e “la pubblica sicurezza”, tagliando fuori il principio generale della “partenza volontaria”.

In tal guisa, è peraltro evidente che l’art. 10-bis della legge sulla sicurezza, lungi dal potersi porre come misura attuativa del diritto comunitario, sostanzierebbe uno stravolgimento ed una violazione della direttiva 2008/115/CE: poiché, grazie alla previsione della norma incriminatrice dell’art. 10-bis cit., quello che nella direttiva comunitaria dovrebbe essere il principio di generale e normale applicazione, ossia il rimpatrio mediante “partenza volontaria” (art. 7), nella legislazione italiana rimarrebbe un’eccezione; mentre, e nel contempo, quella che per la direttiva europea dovrebbe essere l’eccezione da praticarsi solo in deroga ai principi, ossia l’ “allontanamento” forzoso (art. 8), rimarrebbe nella legislazione italiana la regola correntemente applicata.

Si noti che la direttiva 2008/115/CE, sebbene assegni agli Stati membri il termine del 24 dicembre 2011 per conformarsi a quanto da essa disposto (art. 20), è ormai in vigore (art. 22). Sino da ora, pertanto, l’art. 10-bis è contrario al diritto comunitario, e specialmente alla direttiva 2008/115/CE di cui cancella l’ “effetto utile”, con ciò violando altresì i principi degli artt. 11 e 117, comma 1 Cost., secondo l’interpretazione per essi consolidata nella giurisprudenza costituzionale.

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Si deve aggiungere, infine, che le incostituzionalità dell’art. 10-bis della nuova legge sulla sicurezza sopra rappresentate, in virtù della ulteriore proposta di sanatoria annunciata dal Governo per come attualmente la si conosce, non sono eliminate ma al più ritardate negli effetti, e peraltro per certi versi esaltate, anche in riferimento agli stranieri addetti al lavoro domestico a cui la sanatoria medesima dovrebbe riferirsi. Per questi lavoratori stranieri, qualora la sanatoria andasse a buon fine, l’incriminazione ex art. 10-bis cit. dovrebbe essere esclusa, salvo ritornare a valere in futuro, quando tornassero a perdere la regolarità del soggiorno. Ma per quei lavoratori stranieri coinvolti dalla sanatoria per cui la procedura a tal fine intrapresa non dovesse avere l’esito sperato, magari per fatto riconducibile al datore di lavoro, l’effetto incostituzionale dell’art. 10-bis cit. si farà sentire, in tutta la sua forza iniqua: giacché questi ultimi lavoratori, dopo essere stati non processabili e non espellibili per tutta la durata della procedura di sanatoria, potrebbero tornare come per magia ad essere criminali, in ragione di un esito negativo anche solo dipendente dal loro datore di lavoro.

Milano, 20 luglio 2009

(prof. avv. Vittorio Angiolini)