(Sergio Briguglio 26/7/2009)

ALCUNI PROBLEMI DI COMPATIBILITA' COL DIRITTO COMUNITARIO POSTI DALLE DISPOSIZIONI CONTENUTE NELLA LEGGE 94/2009 (DISPOSIZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA PUBBLICA)

I. Aggravante comune ed espulsione con accompagnamento immediato: problemi residui

All'art. 1 della Legge 94/2009, i commi da 1 a 4 modificano disposizioni introdotte o modificate dalla Legge 125/2008, relative all'aggravante costituita dalla condizione di soggiorno illegale e all'esecuzione con accompagnamento immediato dell'espulsione quale misura di sicurezza.

Le modifiche ora apportate, pero', si limitano a salvaguardare la posizione del cittadino dell'Unione europea. Resta invece incompatibile con il dettato della Direttiva 2004/38/CE il trattamento potenzialmente riservato ai familiari di cittadino dell'Unione europea non aventi la cittadinanza di uno Stato membro dell'Unione. Essi infatti possono patire l'applicazione dell'aggravante generica relativa alla condizione di soggiorno illegale o essere espulsi con accompagnamento immediato alla frontiera a seguito di condanna ad una pena detentiva di durata superiore a due anni.

II. Celebrazione del matrimonio in Italia

L'art. 1, comma 15 della Legge 94/2009 impone la presentazione di un documento attestante la regolarita' del soggiorno in Italia al cittadino straniero che intenda celebrare matrimonio in Italia.

Risultano violate, in modo indiretto ma grave, le norme relative al diritto di soggiorno del familiare del cittadino dell'Unione europea che eserciti il diritto alla libera circolazione, interpretate alla luce di Ordinanza CGE C-155/07 e Sentenza CGE C-127-08. Tali pronunce della Corte di Giustizia hanno stabilito che ai fini del diritto di ingresso e di soggiorno del familiare si prescinde dalle modalita' di ingresso, dal fatto che egli abbia previamente soggiornato legalmente in altro Stato membro prima del suo arrivo nello Stato membro ospitante, che sia giunto in tale Stato indipendentemente dal cittadino dell'Unione, che abbia acquisito la qualita' di familiare o abbia intrapreso con tale cittadino una comunione di vita soltanto dopo il suo ingresso in detto Stato. Le disposizioni in esame, impedendo in radice la costituzione del legame coniugale tra il cittadino dell'Unione e lo straniero illegalmente soggiornante, negano al nubendo straniero il godimento del diritto di soggiorno e lo espongono al rischio di espulsione, con cio' comprimendo in modo evidente il diritto di libera circolazione del cittadino dell'Unione (che, per celebrare il matrimonio e tutelare in modo effettivo l'unita' del proprio nucleo di affetti, si vedrebbe costretto a lasciare l'Italia).

In modo analogo, risulta potenzialmente vanificata la tutela del diritto all'unita' familiare del titolare di protezione internazionale. Mentre, infatti, art. 23, comma 1 Direttiva 2004/83/CE obbliga gli Stati membri a considerare prevalente tale diritto nei casi in cui il coniuge straniero del titolare di protezione sia illegalmente soggiornante nel loro territorio (obbligo recepito dall'ordinamento italiano), il divieto di celebrazione di matrimonio in Italia con straniero illegalmente soggiornante impedisce, ancora una volta, la costituzione del legame protetto e, quindi, rende inapplicabile le disposizioni a tutela del diritto. Si noti, in particolare, come il titolare di protezione internazionale che intendesse sposare un connazionale illegalmente soggiornante in Italia, non potrebbe neanche optare per la celebrazione del matrimonio in patria, dal momento che incorrerebbe nella persecuzione da cui lo Stato italiano stesso lo sta proteggendo.

Si potrebbe obiettare che, essendo impossibile la celebrazione del matrimonio e, quindi, la costituzione del legame familiare, non sussiste in radice la possibilita' di violare diritti relativi a familiari di tali soggetti. Questa tesi puo' pero' essere confutata con il ragionamento che segue.

Immaginiamo che la normativa oggi vigente in Italia venga modificata, diversamente da come fatto dalla Legge 94/2009, condizionando il diritto di soggiorno del coniuge di cittadino dell'Unione europea e la tutela dell'unita' familiare dello straniero destinatario di protezione internazionale al fatto che il matrimonio tra tali soggetti e il rispettivo coniuge straniero sia stato celebrato prima dell'ingresso in Italia o, se in Italia, in una situazione di soggiorno regolare del coniuge straniero. Una tale modifica sarebbe senz'altro meno vessatoria, nei confronti del nubendo cittadino dell'Unione o destinatario di protezione, di quella contenuta nel Disegno di legge; permetterebbe, infatti, la celebrazione del matrimonio, lasciando invece inalterata, una volta celebrato il matrimonio, la condizione di espellibilita' della stessa persona. La stessa modifica verrebbe tuttavia giudicata incompatibile col diritto comunitario alla luce delle citate pronunce della Corte di Giustizia (per il coniuge straniero di cittadino dell'Unione europea titolare di diritto di soggiorno) o, rispettivamente, dell'art. 23, comma 1 della Direttiva 2004/83/CE (per il coniuge straniero di titolare del diritto alla protezione internazionale).

Se, allora, una disposizione che consenta al cittadino dell'Unione europea o al destinatario di protezione internazionale di celebrare il matrimonio in Italia con cittadino straniero illegalmente soggiornante e' in contrasto con il diritto comunitario per il fatto di non garantire a tale straniero il diritto o la possibilita' di soggiornare in Italia, a maggior ragione lo sara' una disposizione che, piu' radicalmente, impedisca la celebrazione stessa del matrimonio. A meno di non voler considerare il diritto comunitario come un insieme di disposizioni di carattere meramente formale, che possono essere eluse dagli Stati membri con escamotages legislativi: nella fattispecie, la normativa italiana derivante dall'entrata in vigore della Legge 94/2009 riconoscerebbe il diritto o la facolta' di soggiorno al coniuge straniero del cittadino dell'Unione europea o del destinatario di protezione, precludendo pero' - come detto - al nubendo irregolarmente soggiornante la possibilita' di costituire la condizione soggettiva (il matrimonio) che da' luogo a tale riconoscimento.

III. Riconoscimento del figlio

L'art. 1, comma 19, lettera g) della Legge 94/1009 impone l'obbligo di esibizione del titolo di soggiorno ai fini del perfezionamento, da parte dello straniero, degli atti di stato civile. La disposizione si applica, in particolare, alla dichiarazione di nascita e al riconoscimento del figlio. Una attenuazione degli effetti negativi di tale disposizione e' data

a) dalla possibilita' che la dichiarazione di nascita sia effettuata, in luogo dei genitori del bambino, da persona che abbia assistito al parto (art. 30, comma 1 DPR 396/2000);

b) dalla possibilita', per la donna incinta o che abbia partorito da non piu' di sei mesi (inespellibile, in base ad art. 19, comma 2 D. Lgs. 286/1998), di ottenere un permesso di soggiorno temporaneo per motivi di cure mediche (art. 28, comma 1 DPR 394/1999); la Corte Costituzionale ha esteso il beneficio del'inespellibilita' (e quindi, verosimilmente, la possibilita' di temporanea regolarizzazione) al marito convivente della donna (Sent. n. 376/2000).

L'attenuazione e' solo parziale, pero', dal momento che

a) la dichiarazione di nascita effettuata da persona che abbia assistito al parto non puo' contenere il contestuale riconoscimento del figlio da parte dei genitori (che e' atto assolutamente personale);

b) il rilascio del permesso di soggiorno per motivi di cure mediche e' condizionato al possesso di un passaporto valido (art. 9 DPR 394/1999);

c) il beneficio dell'inespellibilita' e della temporanea regolarizzazione non si applica al padre naturale del nascituro o neonato, e la Corte Costituzionale ha confermato la legittimita' di tale esclusione (Ord. n. 192/2006);

Resta quindi preclusa in modo assoluto la possibilita' di effettuare il riconoscimento del figlio da parte della madre illegalmente soggiornante che sia anche priva di pasaporto o da parte del padre naturale illegalmente soggiornante. Si rischia, in questi casi, che il neonato venga dichiarato adottabile. Si pensi, in particolare, alle conseguenze dell'impossibilita' di riconoscimento da parte del padre naturale irregolarmente soggiornante in caso di morte di parto della madre.