Consiglio di Stato - Sezione sesta
- decisione 18 novembre 2008 - 2 febbraio 2009, n. 552
Presidente Barbagallo - Relatore Chieppa
Ricorrente Ben Achour Ali Ben Salem
Sul ricorso in appello proposto da Ben Achour Ali Ben Salem, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Polidori e
Carlo Scala, ed elettivamente domiciliato presso il primo,
in Roma, viale Eritrea, n. 91;
contro
Ministero dellĠinterno e Questura di Napoli, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi
dallĠAvvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso la stessa in Roma via
dei Portoghesi n. 12;
per lĠannullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per
la Campania, Sezione VI, n. 16357/07 pubblicata il 17-12-2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto lĠatto di costituzione in giudizio dellĠamministrazione appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18-11-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi lĠAvv. dello Stato Scaramucci;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto e diritto
1. Con lĠimpugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto dal signor
Ben Achour Ali Ben Salem, cittadino extracomunitario, avverso il decreto prot.
n.6423 del 30.03.2006, notificato il 3 aprile 2006, con il quale il Questore di
Napoli gli aveva negato il rinnovo del permesso di soggiorno, con ordine di
allontanarsi dal territorio italiano entro quindici giorni ed avverso il
successivo diniego del 04.05.2006, opposto alla richiesta di riesame proposta
dal ricorrente.
Il signor Ben Achour Ali Ben Salem ha proposto ricorso in appello avverso tale
sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.
Il Ministero dellĠinterno e la Questura di Napoli si sono costituiti in
giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
AllĠodierna udienza la causa stata trattenuta in decisione.
2. Il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno stato adottato in base ad
accertamenti, in seguito ai quali non stata riscontrata la sussistenza del
rapporto di lavoro dichiarato dal cittadino extracomunitario ed stato,
invece, rilevato che la impresa di autotrasporti indicata aveva cessato di
esistere e di operare da circa quattro anni.
LĠappellante contesta tale presupposto e si duole anche della mancata
comunicazione - ai sensi dellĠart. 10-bis della legge n. 241/90 - dei motivi
ostativi allĠaccoglimento dellĠistanza.
Tale ultima censura fondata.
Con il provvedimento impugnato, il Questore d atto di procedere senza il prescritto
preavviso di provvedimento negativo, ma ritiene sussistenti gli estremi
previsti dallĠart. 21-octies della stessa legge n. 241/90, stante lĠassoluta
immodificabilit del provvedimento nel suo contenuto.
Tale modus procedendi erroneo.
LĠart. 10-bis della legge n. 241/90 stato introdotto dalla legge n. 15 del
2005 al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed amministrazione
prima dellĠadozione di un provvedimento negativo e allo scopo, quindi, di far
interloquire il privato sulle ragioni ritenute dallĠamministrazione ostative
allĠaccoglimento dellĠistanza.
La norma si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, ad eccezione
di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in
materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e
gestiti dagli enti previdenziali).
Il procedimento per il rinnovo del permesso di soggiorno un procedimento ad
istanza di parte, cui si applica, quindi, la suddetta disposizione.
Il richiamo dellĠart. 21-octies della stessa legge n. 241/90, operato
dallĠamministrazione nello stesso provvedimento impugnato per giustificare il
mancato invio del preavviso, presuppone la validit della tesi, secondo cui
tale disposizione avrebbe degradato alcuni vizi procedimentali a mere
irregolarit.
In realt, non cos.
Come gi rilevato da questo Consiglio di Stato in sede giurisdizionale lĠart.
21-octies, comma 2, non degrada un vizio di legittimit a mera irregolarit, ma
fa s che un vizio, che resta vizio di legittimit, non comporti
lĠannullabilit dellĠatto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del
provvedimento, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il
provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n.
4307/06).
LĠart. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 una norma di carattere
processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o gi definiti alla data
di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non
annullabilit del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la
possibilit che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati
dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che lĠatto non sarebbe
pi qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile (Cons. Stato, VI, n.
4614/2007).
Errano, quindi, le amministrazioni che intendono lĠart. 21-octies, come
introduzione della facolt per la p.a. di non rispettare le regole
procedimentali; in tal modo, verrebbe violato il principio di legalit, mentre,
al contrario, le amministrazioni non debbono tenere conto della disposizione in
sede amministrativa, limitandosi ad utilizzarla in sede giurisdizionale, quando
sono stati commessi degli errori e non si riusciti a correggerli attraverso
lĠesercizio del potere di autotutela.
Inoltre, va tenuto conto che la disposizione si divide in 2 parti: la prima
parte dellĠart. 21-octies, secondo comma, prevede che il provvedimento non sia
annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: a)
violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; b) natura
vincolata del provvedimento; c) essere ÒpaleseÓ che il contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La seconda
parte relativa ad un tipico vizio procedimentale (art. 7 della l. n. 241/90:
violazione dellĠobbligo di avvio del procedimento) e prevede che il
provvedimento non sia annullabile Òqualora lĠamministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso
da quello in concreto adottatoÓ.
Nel caso di specie, va verificata lĠapplicabilit della sola prima parte, in
quanto il vizio la violazione dellĠart. 10-bis, e non dellĠart. 7, della
legge n. 241/90.
In presenza di una istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, lĠaccertamento
dellĠinsussistenza del rapporto lavorativo dichiarato pu condurre al diniego,
Òsempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il
rilascioÓ (art. 5, comma 5, D. Lgs. n. 286/98); di conseguenza, rispetto
allĠaccertamento dellĠinsussistenza del lavoro, peraltro compiuto a distanza di
oltre un anno e mezzo dalla richiesta, il provvedimento di diniego non
costituisce atto vincolato in relazione alla situazione esistente al momento
della richiesta, potendo essere sopravvenuto un rapporto di lavoro che consenta
il rilascio del permesso.
Non si tratta qui di limitarsi a verificare la sussistenza di una circostanza
obiettivamente ostativa (come, ad es., una condanna penale), ma di valutare un
elemento, su cui possono incidere le sopravvenienze e rispetto al quale
lĠinteressato pu fornire - se coinvolto in sede procedimentale - gli opportuni
chiarimenti, soprattutto nei casi, come quello di specie, in cui
lĠamministrazione non in grado di rispettare i tempi procedimentali (oltre un
anno e mezzo a fronte dei venti giorni, previsti dallĠart. 5, comma 9, D. Lgs.
n. 286/98).
Peraltro, lĠaccertamento circa lĠinsussistenza del rapporto di lavoro stato
fondato su un atto del 28-3-2006, in cui personale della Questura di Napoli si
recato preso la sede dichiarata della impresa datrice di lavoro, riscontrando
- sulla base di quanto riferito da un condomino - che la impresa Òfino a 4 anni
fa esisteva ed era domiciliata al civico 94Ó.
Da questa dichiarazione, lĠamministrazione ha tratto la conseguenza che la
impresa avesse cessato di esistere ed operare da circa quattro anni, senza
alcuna verifica circa un trasferimento di essa e, comunque, senza consentire
allĠinteressato di dimostrare la sopravvenienza di altro rapporto lavorativo.
Assorbita ogni altra censura, il provvedimento impugnato deve, quindi, essere
annullato e lĠamministrazione dovr ora provvedere a rinnovare il procedimento,
verificando la sussistenza di idoneo rapporto lavorativo, oltre che di tutti
gli altri presupposti richiesti per il rinnovo del permesso di soggiorno
dellĠappellante.
3. In conclusione, lĠappello deve essere accolto con conseguente annullamento
dellĠatto impugnato, in riforma della sentenza di primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di
entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il
ricorso in appello indicato in epigrafe e per lĠeffetto, in riforma della
sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dallĠAutorit amministrativa.