TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

RICORSO

Nell'interesse del sig…….., nato a Trieste il ……….e ivi residente in via……………rappresentata e difesa, giusta delega a margine del presente atto dall'avv. Deborah Berton nello studio della quale in via Coroneo 31/2 risulta essere elettivamente domiciliata,

ricorrente

contro

MINISTERO DELL'INTERNO in persona del Ministro pro tempore

PREFETTURA DI TRIESTE – SPORTELLO UNICO PER L’IMMIGRAZIONE in persona del Prefetto in carica pro tempore

resistenti

PER L'ANNULLAMENTO

a) del provvedimento di inammissibilità dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dal ………..per il lavoratore sig. N.B. prot. N. P-TS/L/N/2009/101066 dd. 30.03.2010 notificato il 16.04.2010;

b) della circolare del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza n. 1843 del 17.3.2010, laddove prevede espressamente che, nelle procedure di emersione di cui alla L. 102/2009, le Questure debbano esprimere parere negativo e archiviare le istanze di rilascio del permesso di soggiorno eventualmente già presentate, in caso di condanna ex art. 14, comma 5-ter del D.Lgs. 286/1998;

c) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali agli atti impugnati;

FATTO

Il sig…….., presentava istanza di emersione dal lavoro irregolare ai sensi della L. 102/2009 per il lavoratore sig. Niang Bassirou nato a Mbediene (Senegal) il 13.01.1980 (doc.1)

In data 17.02.2010 lo Sportello Unico per l’immigrazione inviava una raccomandata al sig. Volk, informandolo che la Questura di Trieste aveva espresso un parere negativo nei confronti del lavoratore N.B , in quanto lo stesso risulta condannato dal Tribunale di Bergamo con sentenza divenuta irrevocabile il 14.07.2008 per la violazione dell’art. 14. c.5 del D.Lgs. 286/98, dando all’interessato la possibilità di inviare entro 10 giorni dal ricevimento le opportune osservazioni, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 (doc. 2).

In data 09.03.2010, lo scrivente difensore inviava una memoria difensiva ricevuta dallo Sportello Unico per l’Immigrazione ricevuta in data 15.03.2010 (doc.3) In tale memoria si evidenziava la sostanziale illogicità del rilievo, posto che l’art. 14. c. 5 del D.Lgs 286/98 è un’ipotesi del tutto autonoma di arresto obbligatorio, come tale non rientrante negli artt. 380 e 381 c.p.p., in quanto trattasi di ipotesi con limiti edittali di cui all’art. 381 c.p.p. e di reati inerenti la condizione di irregolarità, che la L. 102/90 ne prevede la sospensione degli effetti nel corso della sanatoria, e che la sola evidenza di una sentenza già definitivi, comporterebbe una palese violazione del principio di eguaglianza in violazione dell’art. 3 della Cost., rispetto a coloro che trovandosi nella medesima situazione non sia stato ancora giudicato o imputato. Altresì si evidenziava la palese circostanza che lo stesso Ministero nel corso della sanatoria aveva formulato una ben precisa indicazione che aveva indotto un concreto affidamento negli interessati per l’interpretazione della norma indicata dallo stesso Ministero (doc. 4). A fronte di ciò, in data 16.04.2010 a seguito di un controllo, il lavoratore N.B. veniva portato presso i locali della Questura e all’arrivo del datore di lavoro sig. …… gli veniva solo in quella sede notificato il provvedimento negativo che qui si impugna, emesso già in data 30.03.2010 e non notificato sino al fermo del lavoratore. A fronte di ciò il sig……, veniva trattenuto e a quanto risulta collocato presso il CIE di Gradisca, in attesa di essere espulso.

Orbene, il provvedimento di inammissibilità de qua, appare affetto da gravi vizi di legittimità e se ne chiede pertanto l'annullamento.

* * * * *

DIRITTO

PREMESSA DI INQUADRAMENTO GENERALE

Preliminarmente, al fine di comprendere meglio i termini giuridici della problematiche che qui ci occupano, risulta di indubbia utilità analizzare, seppur brevemente, l’istituto della c.d. “sanatoria”, ossia il D. L. n. 78/2009, poi convertito in legge dalla L. n. 102/2009.

Anzitutto, la sanatoria è diretta (ancor prima che ai cittadini stranieri extracomunitari presenti sul territorio dello stato) ai cittadini italiani (o comunitari o extracomunitari dotati di permesso di soggiorno), quali datori di lavoro di colf e badanti.

La sanatoria consente a chi abbia alle proprie dipendenze un lavoratore straniero extracomunitario non in regola, previo pagamento di € 500,00, di far “emergere” da tale condizione di illiceità il lavoratore; consente altresì e conseguentemente al lavoratore di ottenere, a seguito di un determinato iter, un permesso di soggiorno per lavoro a tempo determinato.

Risulta, quindi, evidente che nel procedimento de quo sono coinvolte due diverse situazioni giuridiche soggettive, che fanno capo a due diversi portatori di interesse: da una lato il datore di lavoro che, presentando l’apposita istanza, intende conseguire il diritto di poter mantenere legittimamente alle proprie dipendenze il lavoratore extracomunitario; ma, dall’altro lato, anche quest’ultimo è portatore di un altrettanto legittimo interesse, in quanto il poter acquisire il diritto di soggiornare a pieno titolo sul territorio nazionale, svolgendo alla luce del sole una regolare attività lavorativa, gli consente di liberarsi da tutti quei pesanti condizionamenti derivanti dalla situazione di irregolarità (lavoro nero, impossibilità di tutela della salute, impossibilità di locare un appartamento, ecc.).

A fronte di questa pacifica situazione di compresenza di due interessi tra loro complementari, la prassi operativa dello Sportello Unico dell’Immigrazione non ha mai tenuto conto della pacifica esistenza di un interesse giuridicamente tutelato anche in capo al lavoratore, prova ne sia che anche il preavviso di rigetto, ex art. 10-bis della L. 241/1990, dell’istanza di regolarizzazione è stato comunicato solamente al datore di lavoro, come se il lavoratore fosse quasi una “cosa”, oggetto dell’interesse facente capo al datore di lavoro.

Per ottenere l’effetto della regolarizzazione seguito di emersione, sia per datore di lavoro che per il lavoratore, occorre che tanto il primo, quanto il secondo, siano in possesso di determinati requisiti; inoltre, nelle more del procedimento lo straniero non può essere espulso (comma 10) se non per i motivi di cui all’art. 1 ter comma 13 della citata L. 102/2009, che così dispone:

- lettera a), nei confronti dello straniero non deve essere stato emesso un provvedimento di espulsione ai sensi dei commi 1 e 2 lettera C dell’art. 13 D. lgs 286/1998 – segnatamente motivi di ordine pubblico o sicurezza dello stato, comma 1, e appartenenza a determinate categorie malavitose (quella delle persone qualificate come pericolose per la sicurezza e la pubblica moralità dal dettato della L. n. 1423/1956 e quella dei soggetti appartenenti ad organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche internazionale, ex L. n. 575/1965), comma 2 -.

- lettera b); non sono ammessi alla sanatoria coloro i quali risultino segnalati ai fini della non ammissione del territorio dello stato;

- infine, in base alla lettera c) sono esclusi coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non definitiva ed anche a seguito di patteggiamento, per “uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381” del Codice di Procedura Penale.

Il che conferma, ove mai servisse ancora una prova, che il lavoratore è portatore di un interesse concreto ed attuale al buon esito del procedimento, sin dal momento di presentazione della relativa istanza.

Da quanto brevemente esposto, in ordine alla struttura dell’impianto normativo emergono almeno 2 elementi:

1) che i diretti interessati alla sanatoria, per espressa lettera della medesima, sono tanto datori di lavoro quanto i lavoratori immigrati extracomunitari loro dipendenti, che- come tali – vedono le rispettive situazioni giuridiche soggettive profondamente influenzate dall’esito (positivo o negativo che sia) del procedimento di sanatoria;

2) che la legge esclude dal novero delle persone ammissibili alla procedura di emersione, oltre quei datori di lavoro non in possesso di determinate caratteristiche (limiti minimi di reddito, pagamento della somma di € 500,00 e altre che qui non attengono), anche quei lavoratori che si siano macchiati di determinati reati.

I) VIOLAZIONE DI LEGGE SOSTANZIALE; ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE E PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA

La Questura di Trieste e solo ora il Ministero con circolare del 17.03.2010 (prot. 1843) ritiene che, nel novero dei reati previsti all’interno dell’impianto normativo della legge sulla sanatoria, segnatamente all’interno della fattispecie di cui all’art. 1 ter comma 13 lettera c), debba essere ricompreso il reato così detto di ingiustificata inosservanza dell’ordine di allontanamento del Questore, di cui all’art. 14 comma 5 ter del D. Lgs 286/1998.

Una tale lettura dell’impianto normativo sembrerebbe avvalorata dall’inclusione del reato predetto all’interno della fattispecie aperta di cui all’art. 381 C.P.P. comma 1.

Il citato primo comma dell’art. 381 C.P.P. consente agli agenti di P.G. di trarre in arresto, facoltativamente, chiunque sia colto in flagranza di un delitto non colposo consumato o tentato, per il quale la legge stabilisca la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 3 anni, ovvero di un delitto colposo punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni.

Secondo l’interpretazione data dalla Questura, quindi, il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter T.U. immigrazione, punito con la reclusione da 1 a quattro anni, risulterebbe per ciò solo riconducibile al novero di qui delitti di cui al comma 1 del art. 381 C.P.P.

Tale interpretazione non pare del tutto convincente, in quanto presta il fianco a tutta una serie di obiezioni che no possono essere trascurate.

1. COLLOCAZIONE SISTEMATICA DELLA SANATORIA

In prima battuta, dato per acquisito che la ratio della sanatoria consista nell’emersione da una condizione di illegalità di cittadini stranieri irregolari, sarebbe del tutto contrario ad un’interpretazione coerente con l’impianto sistemico far ricadere all’interno del novero dei soggetti non ammissibili alla sanatoria anche quei soggetti, stranieri extracomunitari, condannati o in corso di giudizio, per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter D. Lgs 286/1998.

Come è noto, la fattispecie criminosa prevista dalla norma in questione consiste nell’inadempimento da parte dello straniero dell’ordine di allontanamento impartito dal Questore; se lo straniero viene fermato sul territorio nazionale in violazione del provvedimento questorile viene arrestato (obbligatoriamente, secondo il disposto di cui all’art. 14 comma 5 quinquies T.U. immigrazione) ed indi, si suppone, espulso.

Senza addentrarci in un’analisi relativa alla natura di tale fattispecie, che attiene alla materia più strettamente penalistica, si sottolinea quanto segue: il reato anzidetto, contrariamente a quanto sostenuto dalla Questura, risulta palesemente fra i reati che il legislatore intende sanare per mezzo della procedura di emersione di cui alla Legge 102/2009.

Infatti, il comma 8 lettera a) della stessa legge sancisce esplicitamente la sospensione dei procedimenti penali ed amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per la violazione di quelle norme “relative all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all’articolo 12 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286, e successive modificazioni”.

Successivamente, il comma 11 dispone “per il datore di lavoro e per il lavoratore l’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi di cui al comma 8” all’esito della procedura.

In buona sostanza il comma 8 esclude esplicitamente dai i reati ostativi all’accesso alla sanatoria quelli inerenti la violazione delle norme sulla permanenza e sul soggiorno (tanto che eventuali procedimenti inerenti si sospendono) tranne le fattispecie relative al traffico di persone di cui all’art. 12 T.U. immigrazione; peraltro tali reati, al buon esito della sanatoria, si estinguono.

Insomma, la Legge è molto chiara: l’unica di reato relativa “all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale” che risulta essere ostativo all’ammissione alla procedura della sanatoria è quello di cui all’art. 12 T.U. immigrazione.

Se ne deduce, conseguentemente, che il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D. Lgs 286/1998 risulta pacificamente escluso dalle fattispecie ostative alla sanatoria dal combinato disposto dei commi 8 e 11 dell’art. 1 ter.

In pratica, non avrebbe senso che il Legislatore, da un lato avesse previsto come non ostativo il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter testo unico immigrazione (commi 8 e 11) e dall’altro avesse ricondotto la suddetta fattispecie fra quelle ostative alla stessa.

Appare ictu oculi evidente l’assoluta contraddittorietà e l’inconferenza dell’interpretazione sostenuta dalla Questura.

Purtroppo, data la recente introduzione della normativa sulla sanatoria, ad oggi, l’unica pronuncia giurisprudenziale che esamina un caso similare risulta essere una sentenza del T.A.R. Campania.

La pronuncia in esame, si occupa del caso di una persona straniera extracomunitaria che, giunta in Italia con visto turistico, non aveva richiesto nei termini il permesso di soggiorno e conseguentemente era stata espulsa; ciononostante, in palese violazione del decreto di espulsione della questura di Potenza, era rimasta in Italia.

La sentenza del T.A.R. Campania, pur respingendo il ricorso avverso il decreto di diniego di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato emesso dalla Questura di Napoli, consente alla ricorrente di iniziare la procedura relativa alla sanatoria, considerandola preclusa solo a quei soggetti colpevoli di reati di ordine pubblico, in conseguenza differenziando i reati previsti dal comma 13 della sanatoria, da quelli di mancato adempimento del decreto di espulsione del Questore, palesemente non ostativi per il combinato disposto dei commi 8 e 11.

La pronuncia così recita: “Non risulta impedita la possibilità da parte di una cittadina straniera di aderire alla cd. “sanatoria per badanti e colf”, prevista dall'art. 1-ter L. 102/2009, allorché ella abbia patito un’espulsione che non rientri tra quelle previste al co. 13 dell'art. 1-ter L. 102/2009 (introdotto in sede di conversione del D.L. 78/2009) quale causa di esclusione dalla sanatoria, e, alla data del 30 giugno 2009, termine previsto dal citato art. 1-ter L. 102/2009, risulti essere presente in Italia e impiegata, per finalità di collaborazione domestica e assistenza, presso una famiglia, ed infine il termine per la presentazione della domanda di sanatoria non sia ancora scaduto (la scadenza è fissata in data 30 settembre 2009 ex art. 1 ter co. 2 L. 102/2009). (Fattispecie in cui la straniera è stata espulsa perché - entrata nel nostra paese con visto turistico - non ha richiesto il titolo di soggiorno nei termini prescritti una volta scaduto tale titolo ai sensi dell’art. 13 co. 2 lett. b) D. lgs. 286/1998, mentre la citata disposizione dell'art. 1-ter L. 102/2009, invece, esclude dalla cd. "sanatoria" solo gli stranieri espulsi, per motivi di ordine pubblico - ai sensi dell'art. 13, commi 1 e 2 lett. c) - o, per finalità di prevenzione del terrorismo)” (si veda T.A.R. Campania Napoli Sez. VI Sent., 16/09/2009, n. 4976).

Palese, dalla lettura della giurisprudenza citata, che a oggi è l’unica in ordine ad un caso analogo a quello in trattazione, che il T.A.R. tracci un profondo solco fra i reati preclusivi della sanatoria, ossia quelli previsti dal comma 13 della stessa ed i reati inerenti l’immigrazione (fra cui quello di cui all’art. 14 comma 5 ter) non preclusivi di accesso alla sanatoria.

2. A) PECULIARITA’ DEL REATO PREVISTO DALL’ART. 14 COMMA 5 TER D. LGS. 286/1998

Qualora quanto finora argomentato non risultasse sufficiente a considerare inconsistente l’interpretazione formulata dalla Questura preme sottolineare quanto segue.

Come abbiamo anticipato, la lettera c) del comma 13 dell’art. 1 ter della sanatoria esclude dalla procedura di emersione gli stranieri extracomunitari che siano stati condannati, anche con sentenza non definitiva ed anche a seguito di patteggiamento, per “uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381” del Codice di Procedura Penale.

Al fine di comprendere l’interpretazione del suddetto disposto normativo adottata della Questura, occorrerà analizzare brevemente gli artt. 380 e 381 C.P.P.

Come è noto, l’art. 380 C.P.P. prevede l’arresto obbligatorio da parte di ufficiali ed agenti di Polizia Giudiziaria per una serie di reati estremamente gravi; nello specifico il comma 1 annovera quei reati per i quali la “legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti”; di seguito, il comma 2, elenca una serie di fattispecie quali devastazione e saccheggio, terrorismo, traffico d’armi ecc...

Non è necessario un eccessivo sforzo ermeneutico per comprendere come i reati previsti dall’art. 380 C.P.P. abbiano una natura estremamente differente (essendo connotati dall’assoluta pericolosità sociale del soggetto tratto in arresto) da quello previsto dall’art. 14 comma 3 ter D. Lgs 286/1998 (che, di fatto, consiste in un mero inadempimento ad un ordine del Questore), che, conseguentemente, non può essere ricondotto fra il novero degli stessi.

L’art. 381 C.P.P., di contro, elenca una serie di reati per i quali la legge prevede l’arresto facoltativo da parte delle forze dell’ordine che dovessero sorprendere un soggetto in stato di flagranza.

Oltre alla sistematica elencazione prevista dal comma 2 del citato articolo, il comma 1 include tutti gli altri delitti dolosi con una pena nel massimo non inferiore a tre anni (e colposi con una pena non inferiore nel massimo a cinque anni).

La Questura ritiene che, poiché il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni, possa essere ricompreso fra quelli previsti nel comma primo dell’art. 381 C.P.P. e, pertanto, i soggetti che si siano resi colpevoli di tale reato non potrebbero accedere alla sanatoria.

Tuttavia, occorre tener presente che il legislatore ha previsto questo reato come “ontologicamente differente”, tanto da quelli previsti nell’art. 380 C.P.P., quanto da quelli previsti nel successivo art. 381 del codice di rito.

Infatti, non si dimentichi come, in ordine alla suddetta fattispecie di reato, la legge speciale (lo stesso art. 14, al comma 5 quinquies T.U. immigrazione) preveda non l’arresto facoltativo, bensì una speciale tipologia di arresto obbligatorio.

Tale specifica tipologia di arresto obbligatorio ha una ratio del tutto differente, sia rispetto all’arresto obbligatorio previsto dall’art. 380 C.P.P. (la cui obbligatorietà, come detto, è dettata palesemente in ragione dell’estrema gravità delle fattispecie richiamate dall’articolo processuale), sia dall’arresto facoltativo (e non obbligatorio!) previsto per i reati ex art. 381 C.P.P.

Infatti, l’arresto obbligatorio previsto dal comma 5 quinquies dell’art. 14 T.U. immigrazione è dettato, palesemente, al fine di procedere, quanto prima, ad una nuova espulsione dello straniero (in tal senso anche l’utilizzo obbligatorio del rito direttissimo); il Legislatore cioè, attraverso l’obbligatorietà dell’arresto, vuole evitare che la discrezionalità di un agente o ufficiale di P.G. possa essere causa di ulteriore permanenza sul terreno del paese di uno straniero irregolare.

Alla luce di queste brevi precisazioni analitiche, appare del tutto palese come la fattispecie di reato di cui all’art. 14 comma 5 ter sia una fattispecie terza, tanto, rispetto a quei reati previsti nell’art. 380 C.P.P., con i quali, seppur per diverse ragioni, condivide la misura dell’arresto obbligatorio, quanto rispetto a quelle fattispecie previste dall’art. 381 C.P.P., nelle quali sembrerebbe rientrare per coincidenza di limiti di pena, ma dalle quali però differisce per la misura dell’arresto facoltativo cui le ipotesi ex art. 381 C.P.P. soggiacciono.

In buona sostanza, la Questura non può far rientrare surrettiziamente il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter T.U. immigrazione fra le fattispecie di cui al comma 1 dell’art. 381 C.P.P., in base alla mera rispondenza dei limiti di pena, dimenticando però che per tale fattispecie la Legge speciale prevede la misura dell’arresto obbligatorio e non quella dell’arresto facoltativo.

Appare palese, allora, come sia la stessa legge ad escludere, in forza della diversa e speciale fattispecie di arresto obbligatorio il reato di all’art. 14 comma 5 ter T.U. immigrazione, da tutti gli altri reati previsti dall’art. 381 C.P.P.

Infatti, come potrebbe essere incluso nell’elenco dei reati per i quali è previsto l’arresto facoltativo un reato per il quale la Legge speciale (quindi prevalente) prevede una peculiare tipologia di arresto obbligatorio?

Non può, ed in effetti, così non è!

2. B) DETERMINATEZZA E TASSATIVITA’ DELLE FATTISPECI PENALI

Preso atto di quanto esposto al punto precedente, a sommesso avviso di chi scrive, un altro elemento gioca ad assoluto sfavore della riconduzione della fattispecie di cui all’art. 14 comma 5 ter T.U. immigrazione nel novero dei reati ostativi all’ammissione della sanatoria.

Infatti, non si può dimenticare che la fattispecie in esame appartenga alle norme penali; in ordine a tale riflessione, che può sembrare banale, si sottolinea quanto segue.

Come più sopra esposto, il comma 13 dell’art. 1 ter della legge sulla sanatoria richiama espressamente una serie di norme tutte accomunate da un’unica ratio, ossia quella della pericolosità sociale del soggetto agente; come detto più volte, l’art. 14 comma 5 ter T.U. immigrazione non è espressamente richiamato quale reato ostativo alla sanatoria, ma fatto rientrare includendolo nel comma 1 dell’art. 381 C.P.P.

Si ritiene, tuttavia, che il richiamo effettuato agli art. 380 e 381 C.P.P. consista in un richiamo formulato agli stessi articoli in qualità di “norme contenitore” di una specifica elencazione di reati.

La stessa lettera della norma “per uno dei reati previsti”, si ritiene stia ad indicare un numero finito, un’elencazione determinata di reati; insomma il legislatore, per evidente economia legislativa, evita di richiamare integralmente i singoli reati (ad esempio: peculato di cui all’art. 316 C.P., corruzione, danneggiamento aggravato, tutti previsti nell’elencazione di cui all’art. 381 comma 2), ma rimanda invece all’elencazione degli stessi, effettuata dalle citate norme del Codice di rito.

Tuttavia, tanto la ratio generale della normativa, quanto, nello specifico, la lettera del comma 13 lettera c) della medesima, fanno presupporre che il richiamo non sia aperto a un numero indeterminato di reati, ma solamente a quelli espressamente richiamati dalle norme degli art. 380 e 381 C.P.P.

In caso contrario, esemplificando, sarebbe bastato al legislatore escludere dalla sanatoria tutti coloro i quali siano condannati anche in via non definitiva per reati dolosi la cui pena fosse non inferiore nel massimo a 4 anni; ma ciò, come detto, non è stato fatto ed infatti, il legislatore ha richiamato un numero limitato di norme.

Di contro, la lettura della norma sostenuta dalla questura presuppone l’estendere il richiamo del comma 13 ad un numero aperto di reati - quelli dolosi punibili con una pena non inferiore nel massimo a 3 anni di reclusione e quelli colposi punibili con una pena non inferiore nel massimo a 5 anni di reclusione (art. 381 comma 1 C.P.P.) -; non vi è chi non veda che una tale interpretazione sia in palese contrasto ai principi di determinatezza e di tassatività.

Per la miglior dottrina penalistica, il principio di determinatezza attiene “il modo di formulazione della fattispecie il cui contenuto deve risultare tale da la precisazione sicura del confine tra lecito ed illecito” (si veda Diritto Penale, Tullio Padovani, Giuffrè 2006, pag. 28).

Sempre secondo Padovani la proiezione esterna del principio di determinatezza consiste nel principio di tassatività, il quale “vincola l’interpretazione giudiziale a ricondurre nella fattispecie incriminatrice (o aggravatrice) soltanto i casi da essa espressamente preveduti” (cfr. Tullio Padovani, ultima opera citata, pag. 33).

Orbene, alla luce dei su esposti principi, appare palese che un’interpretazione del comma 13 lettera c) della sanatoria quale generico richiamo al primo comma dell’art. 381 C.P.P. comma 1 da parte della Questura risulta illegittima perché contraria ai principi di determinatezza e tassatività; peraltro, un’interpretazione estensiva come quella effettuata dalla questura risulterebbe altresì in palese contrasto con il principio del favor rei.

3. PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO

Quanto sopra esposto assume ancora maggior rilievo se si considerano le linee di indirizzo propugnate dallo stesso Ministero dell’Interno.

Come è noto, il Ministero risponde alle “interrogazioni” fatte dai cittadini consociati in merito al chiarimento di determinate tematiche, che risultano poco chiare o delle quali è dubbia l’interpretazione.

A titolo esemplificativo, a fronte di una specifica richiesta pervenuta da parte di un soggetto, datore di lavoro e cittadino italiano, interessato ad accedere alla sanatoria, il Ministero ha testualmente risposto (doc .n. 4) che “…si può fare la richiesta per un lavoratore che ha avuto un decreto di espulsione però non lo ha rispettato ed è rimasto in Italia anche se successivamente è stato trovato di nuovo dalle forze dell’ordine e condannato per i reati di cui all’art. 14 comma C ter del DL 286/98”.

Se questo, era quindi l’indirizzo formulato dal Ministero al momento della presentazione delle richieste di “sanatoria”, con scadenza al 30.09.2009, non pare rispettoso dell’affidamento creato in tutti soggetti interessati, il capovolgere radicalmente l’interpretazione della norma con la formale circolare Ministeriale prot. 1843, emanata solo in data 17.03.2010, sostenendo – ben sei mesi dopo la scadenza dei termini - un’interpretazione radicalmente opposta e cioè che le ipotesi di condanna di cui all’art. 14. c.5 del D.Lgs 286/98 debbano considerarsi ostative all’accoglimento dell’istanza.

Va a tale proposito ricordato che le domande e le relative risposte sono inserite dal Ministero nel proprio sito internet, allo specifico fine di costituire pubbliche linee guida per l’applicazione dell’istituto.

Anche alla data del presenta ricorso, è possibile leggere al punto 19 (doc. n. 5, pag. 6) la seguente domanda e la successiva risposta che si riporta pedissequamente, anch’essa, in modo integrale per chiarezza: “19. Posso regolarizzare uno straniero colpito da provvedimento di espulsione? E’ possibile regolarizzare stranieri espulsi per violazione delle norme sul soggiorno. Sono esclusi gli stranieri espulsi per motivi di ordine e sicurezza dello Stato o espulsi perché appartenenti ad una delle categorie indicate nell’art. 13, c. 2, lett c) del Testo Unico sull’Immigrazione. Sono altresì esclusi coloro che risultino non ammissibili nel territorio nazionale sulla base di accordi o convenzioni internazionali o perché condannati per i reati previsti dagli artt. 380 e 381 del codice di procedura penale”.

Ogni coscienzioso datore di lavoro, avente alle proprie dipendenze un/una colf o un/una badante, e desideroso di conformarsi alla vigente normativa così come interpretata dallo stesso Ministero dell’Interno, si sarebbe trovato (e si trova tuttora) innanzi all’autorevole affermazione che è possibile regolarizzare un lavoratore straniero già espulso per violazione delle norme sul soggiorno, anche se condannato per i reati di cui all’art. 14 comma C ter del DL 286/98!!!

Dopo aver dato avvio alla procedura di emersione, presentando la relativa istanza e pagando anche la non modesta somma di € 500,00 richiesta dalla normativa, sulla base di una tuttora vigente interpretazione ufficiale proveniente dallo stesso sito internet del Ministero, ora il datore di lavoro – a seguito dell’emanazione di una circolare alla quale non è mai stata data la medesima diffusione – viene posto di fronte ad una tardiva interpretazione di segno completamente opposto, la quale non ritiene sanabile la posizione di un lavoratore espulso e condannato proprio per un reato, quello previsto dall’art. 14 comma 5 ter del T.U. immigrazione, relativo alla violazione di una norma sul soggiorno.

Appare, quindi, palese che in tale comportamento gravemente contradditorio del Ministero va ravvisata, quanto meno, una violazione del principio del legittimo affidamento del privato, cittadino e consociato da parte della P.A..

A livello di normativa statale, per l’espressa lettera del comma 1 del primo art. della legge 241 del 1990, “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario”, tra cui, pacificamente, è previsto pure il principio del legittimo affidamento che, in quanto parte dei principi generali dell’ordinamento comunitario viene ad essere automaticamente recepito dall’ordinamento italiano.

In tal senso molteplici sono le pronunce, esemplificano: “il diritto di invocare la tutela del legittimo affidamento si estende a chiunque si trovi in una situazione dalla quale risulti che l’amministrazione gli abbia suscitato aspettative fondate (Cons. Stato , sez. VI, 27 febbraio 2006 , n. 846). Si è in particolare affermato che relativamente al principio della tutela del legittimo affidamento del beneficiario dell’atto favorevole, occorre verificare se gli atti dell’autorità amministrativa abbiano ingenerato fondate aspettative in capo ad un operatore economico prudente ed accorto e, ove la verifica dia esito positivo, occorre accertare la legittimità di tali aspettative (Corte giustizia CE, sez. II, 14 settembre 2006, n. 181)” (si veda T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II Sent., 20/03/2009, n. 556).

E’ chiaro che, nel caso di specie, il Ministero ha creato un legittimo affidamento, addirittura rispondendo in un modo preciso ed inequivocabile alle domande formulate e conseguentemente pubblicando le risposte sul proprio sito e poi, con il provvedimento di diniego dell’istanza di emersione, motivata per la sussistenza del precedente penale relativo alle violazioni delle norme sul soggiorno, comportandosi poi in modo del tutto difforme.

Per i motivi su esposti la Prefettura – Sportello Unico per l’immigrazione di Trieste, ha emesso un provvedimento viziato sia per violazione di legge, avendo male interpretato ed applicato il dettato normativo, ma anche da eccesso di potere in quanto emanato in palese violazione di un’interpretazione della norma resa pubblica tramite il sito internet del Ministero.

Come tale, il provvedimento qui impugnato risulta essere illegittimo sotto molteplici profili e merita di essere annullato.

2. VIOLAZIONE DELLA L. 241/1990 QUANTO ALLA PARTECIPAZIONE DEL SOGGETTO INTERESSATO AL PROCEDIMENTO

Richiamando le argomentazioni più sopra esposte, nelle premesse di inquadramento, relativamente alla coesistenza di due situazioni giuridiche soggettive (quella del datore di lavoro e del lavoratore) le quali costituiscono il substrato su cui si fondano due interessi parimenti tutelati dall’ordinamento ai sensi della L. 241/1990, nella vicenda che qui ci occupa suscita notevoli perplessità la totale assenza di una dei due soggetti (il lavoratore) da tutte le fasi del procedimento di sanatoria.

Premesso che la L. 102/2009 non prevede alcuna deroga a quanto previsto dalla L. 241/1990 in merito all’obbligo di partecipazione di tutti i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti (art. 7, L. 241/1990), non è dato comprendere per quali insondabili ragioni il lavoratore – palesemente portatore di un interesse diretto ed attuale nei confronti dell’esito dell’istanza di sanatoria – non sia mai stato coinvolto nella vicenda, soprattutto nel momento in cui l’istanza veniva ad essere respinta a causa di una problematica elusivamente soggettiva del lavoratore, rispetto alla quale il datore di lavoro (unico destinatario del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L.241/1990) poteva anche non sapere nulla, visto che il fatto incriminato è avvenuto in altra città.

Al momento attuale, con la normativa vigente, non è più ammissibile che la situazione giuridica soggettiva di una persona venga ad essere gravemente pregiudicata, senza che la medesima sia mai posta in grado di evidenziare, nelle opportune sedi, le proprie ragioni.

Si ritiene pertanto, che il presente giudizio non possa svolgersi, perpetuando la totale assenza del soggetto portatore dell’interesse maggiore (dopo tutto, il datore di lavoro potrebbe reperire un altro lavoratore in sostituzione di quello espulso, mentre per il lavoratore allontanato il danno sarebbe irreversibile, perché gli precluderebbe definitivamente ogni possibilità di restare in Italia).

In ogni caso, la totale assenza del lavoratore, mai destinatario né della comunicazione di avvio del procedimento di sanatoria ex art. 7, né del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L. 241/1990, vengono a costituire una palese violazione sia della normativa vigente, ma anche dei principi costituzionali e generali dell’ordinamento, senza che possa mai esser invocata la previsione dell’art. 21-octies, comma 2 della L.241/1990, posto che proprio l’esistenza di una circolare interpretativa viene a precludere la possibilità che il provvedimento emesso possa esser ritenuto a natura vincolata, ovvero che la P.A. possa provare in giudizio che il contenuto dispositivo del medesimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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DOMANDA DI SOSPENSIVA

Quanto al fumus boni iuris, ci si ricollega a quanto già dedotto nei motivi di ricorso su esposti, dai quali emergono numerosi vizi di illegittimità del provvedimento impugnato.

Soprattutto la mancata partecipazione del maggior interessato al buon esito del procedimento di sanatoria impone che si addivenga alla sospensione cautelare del provvedimento di inammissibilità della sanatoria, al fine di consentirgli di svolgere in questa sede ogni difesa del proprio interesse giuridicamente tutelato.

Quanto al periculum in mora, si evidenzia che il sig. N.B. è un cittadino senegalese che svolge attualmente una regolare attività lavorativa alle dipendenze del ricorrente, quindi perfettamente inserito nel contesto socio-lavorativo italiano e l’eventuale suo trattenimento presso il CIE di Gradisca, in attesa di essere espulso, priverebbe il ricorrente delle prestazioni del lavoratore e gli causerebbe un grave danno economico.

A tal fine, il Ministero resistente andrà invitato a notificare il provvedimento di diniego della sanatoria anche al lavoratore interessato, al fine di consentirgli la tutela dei propri interessi legittimi, anche in questa sede.

P:Q:M.

Si richiede che l'Ecc.mo Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia voglia, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione reietta, previa ogni opportuna e/o necessaria declaratoria:

IN VIA CAUTELARE

Accogliere la domanda di sospensiva proposta, previa audizione in camera di consiglio.

IN VIA PRINCIPALE ANNULLARE

1) del provvedimento di inammissibilità dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dal ……..per il lavoratore sig. ………. prot. N. P-TS/L/N/2009/101066 dd. 30.03.2010 notificato il 16.04.2010;

2) della circolare del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza n. 1843 del 17.3.2010, laddove prevede espressamente che, nelle procedure di emersione di cui alla L. 102/2009, le Questure debbano esprimere parere negativo e archiviare le istanze di rilascio del permesso di soggiorno eventualmente già presentate, in caso di condanna ex art. 14, comma 5-ter del D.Lgs. 286/1998;

3) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali agli atti impugnati;

Con rifusione di spese ed onorari, come per norma.

Ai sensi e per gli effetti della legge 23.12.1999 n. 488 art. 9, la parte ricorrente dichiara che il presente procedimento è di valore indeterminabile.

Con riserva di presentare motivi aggiunti, e di ulteriormente dedurre e produrre, si depositeranno i documenti di cui in narrativa.

Trieste, 17 aprile 2010

avv. Deborah Berton

RELATA DI NOTIFICA

A richiesta come in atti, io Assistente/Collaboratore UNEP, addetto all'Ufficio Unico presso la Corte d'Appello di Trieste, ho notificato il retroesteso ricorso a:

1) MINISTERO DELL'INTERNO - in persona del Ministro in carica pro tempore c/o Avvocatura dello Stato piazza Dalmazia, 3 - Trieste;

2) SPORTELLO UNICO PER L’IMMIGRAZIONE – PREFETTURA DI TRIESTE in persona del Prefettura in carica pro tempore c/o Avvocatura dello Stato piazza Dalmazia, 3 - Trieste;