REGOLARIZZAZIONE COLF E BADANTI:
LE RAGIONI PER CONTRASTARE LA CIRCOLARE MANGANELLI
1.
Delimitazione dellĠambito dellĠindagine
LĠart. 1 ter L. 102/09, al comma 13, lett. c) prescrive che non possano essere ammessi alla procedura di emersione prevista dalla stessa legge gli stranieri che Òrisultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dellĠart. 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti degli artt. 380 e 381 del medesimo codiceÓ.
Il
Ministero dellĠinterno, in data 17/3/2010, ha diramato una circolare a firma
del Capo della polizia Manganelli avente ad oggetto: ÒProcedure di emersione
del lavoro irregolare prestato da cittadini stranieri nellĠattivit di
assistenza e di sostegno alle famiglie. Motivi ostativi previsti allĠart. 1,
ter, comma 13, della legge 3 agosto 2009 n. 102Ó. Al
dichiarato scopo di dirimere dubbi interpretativi relativi allĠinquadramento
della condanna per il reato di cui allĠart. 14, co. 5 ter, D. Lg. 286/98 tra i
reati ostativi alla fruizione della procedura di emersione, la circolare
sostiene che Òrientra nellĠambito dellĠart. 381 c.p.p. la prima figura di reato prevista dallĠart. 14 comma 5 ter che punisce con la reclusione da uno a quattro anni, lo straniero
che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato
in violazione dallĠordine impartito dal Questore di allontanarsi dal territorio
nazionale entro cinque giorniÓ.
La circolare in oggetto nulla aggiunge a sostegno dellĠinterpretazione offerta a tutte le questure: non spiegando perch la fattispecie in esame sarebbe ostativa alla regolarizzazione.
Volendo
interpretare lĠermetica prosa del Capo della polizia ( che, a sua volta, vuole
interpretare la legge), lecito presumere che la ritenuta ostativit si fondi
sul dato, incontrovertibile, della sanzione prevista per il reato di cui alla
prima parte dellĠart. 14, co. 5 ter, da uno a quattro anni di reclusione, che
rientra nei limiti edittali di cui al primo comma dellĠart. 381 c.p.p., a mente
del quale Ò Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria hanno facolt
di arrestare chiunque colto in flagranza di un delitto non colposoÉ per il
quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre
anni ÉÓ.
Dunque, poich il reato in questione punito con pena massima superiore a tre anni di reclusione, consegue che lo stesso rientri nellĠambito dellĠart. 381 c.p.p.
Scopo di questa nota la verifica della correttezza di tale interpretazione.
2.
Perch il reato di cui alla prima parte dellĠart. 14, co. 5 ter, D. Lg. 286/98,
non previsto dallĠart. 381 c.p.p. e, quindi, la relativa condanna non
ostativa alla procedura di emersione di cui alla legge 102/09.
Punto di partenza dellĠanalisi deve essere la fonte normativa: non ammesso alla regolarizzazione chi risulti condannato per uno dei reati previsti dagli artt. 380, 381 del codice di rito penale.
La soluzione della questione dipende anche dallĠinterpretazione che si fornisce a tale locuzione.
Infatti, dallĠesame della circolare, pare evidente che il Ministero ritenga la ÒprevisioneÓ formula equivalente al concetto di ÒrientrareÓ. E, in questĠottica, sicuramente la pena prevista per la fattispecie incriminatrice in esame rientra nei limiti edittali dellĠart. 381 c.p.p.
Tuttavia, il fatto che la norma utilizzi una locuzione differente, pu condurre ad una diversa soluzione della questione. Invero, la formula Ò É uno dei reati previsti dallĠart. 381 c.p.p. ÉÓ pu esser interpretata come Ò uno dei reati per i quali lĠart. 381 prevede lĠarresto facoltativo in flagranza.Ó é appena il caso di rammentare che, invece, per la violazione dellĠart. 14 co. 5 ter, prima parte, previsto lĠarresto obbligatorio dal successivo comma 5 quiquies, il che esclude che detta fattispecie sia prevista dallĠart. 381 cit., anche se vi rientra quanto a limiti edittali.
***
La problematica in esame non certo nuova, basti pensare che anche la legge 189/02, allĠart. 33 rubricato ÒDichiarazione di emersione del lavoro irregolareÓ, prevedeva talune cause ostative tra le quali quelle indicate al comma 7, lett. c): le disposizioni relative allĠemersione del lavoro sommerso degli stranieri non si applicavano ai prestatori dĠopera Ò che risultino denunciati per uno dei reati indicati negli artt. 380 e 381 ÉÓ , ed analoga previsione riportava la L. 222/02. Non vĠ chi non veda come la locuzione Òreati indicati ÉÓ, utilizzata dal legislatore nel 2002, sia assolutamente analoga a quella del legislatore del 2009: Òreati previsti ÉÓ dagli stessi articoli del codice di rito penale.
ComĠ noto a tutti, la Corte costituzionale con la sentenza 78/2005 dichiar lĠillegittimit costituzionale delle disposizioni sulla regolarizzazione del 2002, nella parte in cui facevano derivare dalla mera denuncia per i reati previsti dagli artt. 380, 381 c.p.p. lĠostativit allĠemersione. Ebbene, in tutta la motivazione della sentenza 78/2005 la Consulta non utilizza mai la locuzione utilizzata dal Capo della polizia Manganelli. Al contrario, la Corte decretÓ l'illegittimit costituzionale delle norme impugnate nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione nei suoi confronti di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l'arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.Ó
Di identico tenore la giurisprudenza che, sul solco della sentenza
78/05, dichiar illegittimi i provvedimenti di rigetto delle domande di
regolarizzazione del 2002, adottati sul presupposto di Òuna denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 c.p.p.
prevedono l'arresto obbligatorio o
facoltativo in flagranza (cfr., fra le
tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 7375/2005).Ó ( CdS. Sez. VI, 25/8/2009).
Con lĠautorevole sostegno della giurisprudenza
costituzionale e di legittimit, si pu quindi giungere ad una prima importante
conclusione: la locuzione della legge 102/09 Òcondanna É per uno dei reati previsti dagli
artt. 380 e 381 c.p.p.Ó deve
essere interpretata nel senso di Òcondanna É per uno dei reati per i quali
gli artt. 380 e 381 c.p.p. prevedono lĠarresto obbligatorio o facoltativo in flagranzaÓ. La difformit della interpretazione proposta dal
Ministero, pare evidente.
***
A questo punto non resta che prendere atto che per
la violazione dellĠart. 14, co. 5 ter prima parte previsto lĠarresto
obbligatorio in flagranza ai sensi del comma 5 quiquies della stessa
disposizione, e non dagli artt.
380 e 381 c.p.p.
Infatti, anche se i limiti edittali previsti dalla
fattispecie incriminartice in esame rientrano nella previsione dellĠart. 381, co. 1, c.p.p. (come osserva
il Capo della polizia), il legislatore, in deroga alla disciplina
codicistica , ha ritenuto di
prevedere lĠarresto obbligatorio in
flagranza. Tuttavia, poich i limiti edittali della norma in esame non
rientrano, per difetto, nella previsione di cui allĠart. 380, comma 1, c.p.p.,
il legislatore stato costretto a prevedere lĠobbligatoriet dellĠarresto con
una norma speciale: lĠart. 14, comma 5 quinquies D. Lg. 286/98. Tale ultima
disposizione si pone pertanto in rapporto di specialit rispetto alle
disposizioni di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p.
Consegue, logicamente, che la previsione di
arresto obbligatorio in flagranza per lĠinottemperante allĠordine del questore
non sia prevista n dallĠart. 380 n dallĠart. 381 c.p.p. e, pertanto, non vi
rientri.
3. Perch la soluzione proposta non viola il
principio di uguaglianza
Taluno potrebbe obiettare che parrebbe
irragionevole escludere dallĠemersione i condannati per i reati previsti
dallĠart. 381 c.p.p – per i quali previsto lĠarresto facoltativo
– e consentirne lĠaccesso ai condannati per lĠart. 14, co. 5 ter prima
parte D. Lg. 286/98, per il quale invece prevista la pi grave misura
dellĠarresto obbligatorio.
Un breve excursus della vicenda delle misure precautelari in tema di
inosservanza dellĠordine questorile utile per fugare ogni dubbio al riguardo.
Si rammenter che il reato in esame fu
originariamente previsto come contravvenzione dal legislatore del 2002 (lo
stesso di oggi). Solo a seguito della nota sentenza 223/2004 della Corte
costituzionale, che dichiar lĠincostituzionalit di un arresto fine a se
stesso, il legislatore – ricorrendo alla decretazione dĠurgenza –
trasform la contravvenzione in delitto e introdusse lĠattuale previsione
edittale, al solo scopo di rendere lĠarresto conforme a Costituzione.
La pena della reclusione da uno a quattro anni,
pertanto, non conseguente a unĠopzione di politica criminale tale per cui si ritenuto di inasprire
le pene per un reato di particolare gravit. Al contrario, scopo dichiarato dal
legislatore ( cfr. art. 14, comma 5 ter) quello di procedere – in ogni
caso – allĠadozione di un nuovo decreto espulsivo: a tanto serve
lĠarresto e, dopo la Consulta, lĠaumento della pena. Si rammenter altres che
plurime eccezioni di illegittimit costituzionale fioccarono allĠindomani della
trasformazione da contravvenzione in delitto del reato dĠinottemperanza
allĠordine del questore, posto dal D.L. 241/04, convertito, con modificazioni,
nella L. 271/04. E, infine, si rammenter ancora la sentenza n. 22/2007 della
Corte costituzionale che concludeva considerando amaramente come Ò la
rigorosa osservanza dei limiti dei poteri del giudice costituzionale non esime
questa Corte dal rilevare lĠopportunit di un sollecito intervento del
legislatore, volto ad eliminare gli squilibri, le sproporzioni e le disarmonie prima evidenziateÉÓ
Credo che sia sufficiente non avere la memoria
corta per comprendere come non sia affatto irrazionale ammettere allĠemersione
i condannati per lĠart. 14 co. 5 ter, pur escludendo i condannati per furto,
sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione, truffa, danneggiamento
aggravato, appropriazione indebita e tutti gli altri reati per i quali
consentito lĠarresto in flagranza, se solo si rammentano le ragioni per le
quali – ormai possiamo dire ÒstoricamenteÓ - stato previsto lĠarresto
obbligatorio in flagranza per il reato in questione.
4. Perch la soluzione proposta dal Ministero
dellĠinterno ingiusta e irrazionale
Ogni sanatoria, o regolarizzazione o emersione del
lavoro sommerso comporta, fisiologicamente, unĠautodenuncia. Chi vuole essere
regolarizzato costretto ad uscire allo scoperto, a declinare le proprie
generalit, a smettere di essere ÒinvisibileÓ. E con lui il proprio datore di
lavoro.
Di questo ben consapevole il legislatore se
vero che ha espressamente previsto, fino alla definizione della procedura di emersione, la
sospensione di tutti i procedimenti, penali e amministrativi connessi alla
presenza sul territorio e al lavoro nero, nei confronti del datore di lavoro e
del lavoratore. E, parallelamente, lĠestinzione di gran parte degli stessi
reati e illeciti amministrativi, sia per il lavoratore che per il datore di
lavoro, a regolarizzazione avvenuta. E, ancora, sempre la legge di emersione ha
previsto che possano sanarsi gli espulsi per irregolarit dellĠingresso e/o del
soggiorno.
EĠ
noto a tutti che lĠordine del questore costituisce la modalit ordinaria di
esecuzione delle espulsioni: quel che non riesce a fare lo Stato, con i suoi
potenti mezzi, lo deve fare lĠimmigrato, chiamato ad autoespellersi in soli
cinque giorni. Salvo giustificato motivo. Pena lĠarresto e la reclusione da uno
a quattro anni.
Secondo lĠopinione ministeriale, gli espulsi per
irregolarit di ingresso e/o soggiorno – che pure sono inottemperanti
allĠordine del questore - possono
sanarsi, se per sono stati un poco pi sfortunati, e sono stati fermati una
seconda volta, e, solo per questo arrestati e condannati, allora no, dura
lex, sed lex.
E quindi si ricomincia dallĠinizio, come al gioco
dellĠoca. é stata tutta una finzione, abbiamo scherzato, si torna clandestini,
si procede allĠespulsione, e ad applicare le sanzioni, penali e amministrative,
al datore di lavoro.
La possibilit di emersione dipende dallĠalea. Sar
utile, forse, rammentare che, proprio in tema di emersione del lavoro sommerso,
con la sentenza n. 78/2005 la Corte costituzionale precis che Ò se
indubitabile che rientra nella discrezionalit del legislatore stabilire i
requisiti che i lavoratori extracomunitari debbono avere per ottenere le
autorizzazioni che consentano loro di trattenersi e lavorare nel territorio
della Repubblica , altres vero che il suo esercizio deve essere rispettoso
dei limiti segnati dai precetti costituzionali. A prescindere dal rispetto di
altri parametri,per essere in armonia con lĠart. 3Cost. la normativa deve
anzitutto essere conforme a criteri di intrinseca ragionevolezzaÓ.
Far dipendere da fatti del tutto casuali la sorte
dei lavoratori stranieri che si sono autodenunciati ( e dei loro datori di
lavoro), suona come una beffa, assai poco conforme ai citati Òcriteri di
intrinseca ragionevolezzaÓ.
Ma la beffa potrebbe avere il sapore ben pi grave
della truffa se si considera che il 23 settembre 2009, al quesito ÒBuongiorno, Vi chiedo se
possibile fare richiesta di regolarizzazione in favore di stranieri
condannati per i reati di cui all'art. 14 comma C 5 ter del DL 286/98
(inottemperanza all'ordine del questore). Grazie, cordiali salutiÓ,
il
Ministero dell'interno rispondeva formalmente nel modo seguente: Òcomunichiamo la seguente soluzione/informazione:
si pu fare la richiesta per un lavoratore che ha avuto un decreto di
espulsione per non lo ha rispettato ed rimasto in Italia anche se
successivamente stato trovato di nuovo dalle forze dell'ordine e condannato
per i reati di cui all'art. 14 comma 5 ter del DL 286/98Ó.
EĠ per questi motivi che lĠinterpretazione della legge prospetta dal Capo della
polizia con la circolare del 17 marzo scorso ingiusta e irragionevole.