Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana

ricorrono

la Signora Gandelli Debora, nata a Milano il 09.06.1972 e residente a Lucca – Loc. S. Maria a Colle Via Contesora, 1065/G ed il Signor Daraoui Jilali nato a Khouribga (Marocco) il 13.02.1984, rappresentati e difesi dall’Avv. Tiziana Pedonese e dall'Avv. Massimo Landi, anche disgiuntamente tra di loro ed elettivamente domiciliati in Firenze Via Richa n. 56 (studio legale Avv. Giacomo Cresci), per delega a margine del presente atto

contro

la Prefettura di Lucca – Sportello Unico per l' Immigrazione, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, in Firenze, Via degli Arazzieri, n. 4,

e contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, in Firenze, Via degli Arazzieri, n. 4,,

per l’annullamento, previa sospensione,

- del decreto PROT: P-LU/L/N/2009/101051 emesso il 21.04.10 e notificato al datore di lavoro in data 07.05.10 (doc. 1), con cui lo Sportello Unico per l'Immigrazione della Prefettura di Lucca ha disposto il rigetto della dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare presentata dalla Sig.ra Gandelli Debora in favore del Sig. Daraoui Jilali in data 21/09/09;

- della comunicazione inviata all'Avv. Tiziana Pedonese in data 24 giugno 2010, nella quale viene dato atto del mancato accoglimento dell'istanza di riesame e di revoca in via di autotutela del decreto di cui al punto precedente (doc. 2);

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

FATTO

Nell'interesse del Sig. Daraoui, la Sig.ra Gandelli Debora presentava dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare ai sensi e per gli effetti di cui alla l.102/2009.

Con comunicazione ex art. 10 bis legge 241/90 del 15.12.2009, lo Sportello Unico per l'Immigrazione della Prefettura di Lucca, informava il datore di lavoro dell'esistenza di un motivo ostativo all'accoglimento della domanda di emersione, rappresentato da una sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Milano nel settembre 2002 (doc. 3).

A fronte del ricevimento della comunicazione anzidetta, il datore di lavoro presentava una prima istanza di sospensione del procedimento (doc. 4), alla quale faceva seguito una seconda richiesta maggiormente dettagliata del 19 febbraio 2010 (doc. 5), in cui veniva dato atto di una domanda di riabilitazione in corso depositata in data 17 febbraio 2010 (doc. 6).

L'ufficio, inizialmente disponeva una proroga sino al 20 marzo 2010 (doc. 7), salvo poi, a pochi giorni di distanza, comunicare un nuovo avvio di procedimento di rigetto in quanto successiva all'entrata in vigore della legge 189/2002 (doc. 8).

Si è detto che il decreto di rigetto veniva notificato all'interessata in data 7 maggio 2010: ebbene, il procedimento non si era ancora concluso quando l'Avv. Tiziana Pedonese, in data 28 aprile 2010, depositava nelle mani della Dott.ssa Reale decreto di fissazione di udienza camerale dinanzi al Tribunale di Sorveglianza di Firenze per il 27 maggio successivo (doc. 9).

Suddetta circostanza, da valutarsi come elemento sopravvenuto per ciò che diremo a breve, veniva, al contrario, ritenuta irrilevante ai fini di un'ulteriore sospensione del procedimento in corso, tant'è che si procedeva all'emissione e quindi alla notifica del decreto di rigetto.

Peraltro gli scriventi legali depositavano istanza di riesame e revoca in via di autotutela del provvedimento anzidetto (doc. 10), alla luce dell'intervenuta riabilitazione (doc. 11), alla quale l'amministrazione con comunicazione inviata all'attenzione dell'Avv. Tiziana Pedonese riteneva di non dare seguito (cfr doc. 2).

Il decreto di rigetto e quest'ultimo provvedimento sono illegittimi,, oltrechè ingiusti, per i seguenti motivi di

DIRITTO

1) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1 ter comma 13 della legge n. 102/2009 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria - Eccesso di potere per illogicità– Eccesso di potere per carenza della motivazione

L’art. 1 ter n. 13) della Legge 102/2009 stabilisce che “Non possono essere ammessi alla procedura di emersione prevista dal presente articolo i lavoratori extracomunitari: a) nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione ai sensi dell'articolo 13, commi 1 e 2, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e dell'articolo 3 del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155, e successive modificazioni; b) che risultino segnalati, anche in base ad accordi o convenzioni internazionali in vigore per l'Italia, ai fini della non ammissione nel territorio dello Stato; c) che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice.”

Ebbene come già si è avuto modo di esporre sub facto, il rifiuto (cfr. doc. 1) è stato disposto e reiterato nella comunicazione del 24 giugno (cfr doc. 2), in virtù di una sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Milano il 20 settembre 2002 (irrevocabile il 12/03/2003), a seguito dell'applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.

Si è detto altresì che il datore di lavoro, una volta venuto a conoscenza del motivo ostativo al buon esito della procedura di regolarizzazione, si è personalmente attivato per richiedere la sospensione del procedimento.

Ciò al fine di consentire al proprio dipendente di accedere alla riabilitazione dinanzi al Tribunale di Sorveglianza di Firenze ed ottenere, ad abundantiam, una pronuncia espressa al termine di una valutazione di merito certamente più rigorosa rispetto ad un mero effetto estintivo automatico (così come vedremo nel prosieguo).

E' ormai pacifico, infatti, che a fronte della modifica dell'art. 179 c.p. ad opera della L. 145/04, con la riduzione da cinque a tre anni del termine minimo per poter chiedere la riabilitazione, possa esservi interesse ad ottenere la stessa prima che maturi il termine di cinque anni previsto dall'art. 445 c.p.p. per l'estinzione del delitto.

In caso contrario, si creerebbe un'ingiustificata disparità di trattamento tra situazioni omogenee.

Allo stesso modo, non vi è motivo per ritenere inammissibile una richiesta di riabilitazione una volta trascorsi i cinque anni: tant'è che il Tribunale di Sorveglianza di Firenze nel provvedimento in atti (cfr doc. 10), ha concesso al ricorrente quanto richiesto.

Ad ogni buon conto, nonostante il deposito, in data 28 aprile 2010, del decreto di fissazione dell'udienza dinanzi al Tribunale anzidetto per il 27 maggio successivo, la pubblica amministrazione ha ritenuto di concludere il procedimento notificando il decreto di rifiuto all'interessata in data 7 maggio 2010.

Ma al di là della valutazione della sentenza di riabilitazione quale elemento sopravvenuto di cui all'art. 5 comma 5 D. Lgs 286/98, posto a fondamento dell'istanza di riesame e revoca ed oggetto del secondo motivo, preme a questa difesa evidenziare una recente sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (n. 03531/2010 REG.SEN.- doc.12), il quale si è pronunciato in ordine all'automatica estinzione della condanna inflitta in sede di patteggiamento.

Suddetto giudicante, in realtà, si limita a richiamare un condiviso orientamento giurisprudenziale ( Consiglio di Stato, VI, 24 aprile 2009 n. 2543 – doc. 13 – Consiglio di Stato, VI, 8 agosto 2008 n. 3902 – doc. 14 – Consiglio di Stato, VI, 31 maggio 2006, n. 3307 – doc. 15) già espresso in sede di regolarizzazione del 2002 secondo il quale “alla riabilitazione può equipararsi l'automatica estinzione della condanna inflitta in sede di patteggiamento”.

Conclude pertanto in questi termini: “Ritiene quindi il Collegio che merita di essere positivamente valutata la circostanza che, risalendo la condanna subita dal ricorrente all'anno 2004, si era già verificata, al momento in cui è stata presentata la richiesta di regolarizzazione, la causa estintiva in oggetto prevista dall'art. 445 c.p.p.”.

Sovrapponendo al caso de quo l'anzidetta conclusione è facile intuire come si pervenga al medesimo risultato: il lavoratore straniero è stato condannato dal Tribunale di Milano nel settembre 2002 con sentenza emessa ex art. 444 comma 2 c.p.p., divenuta irrevocabile in data 12 marzo 2003: al momento della presentazione della dichiarazione di emersione, ricevuta dallo Sportello Unico per l'Immigrazione di Lucca in data 21/09/09, si era pertanto già verificato l'effetto estintivo prescritto dall'art. 445 comma 2 c.p.p, essendo ampiamente decorso il termine di 5 anni (12 marzo 2008).

Così argomentando non può che considerarsi inesistente il motivo ostativo all'accoglimento della domanda di emersione: il decreto impugnato, conseguentemente, non può che considerarsi illetittimo e dovrà essere annullato.

2)Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 comma 5 del decreto legislativo n. 268/1998 e successive modifiche ed integrazioni - Eccesso di potere per difetto di istruttoria - Eccesso di potere per illogicità– Eccesso di potere per carenza della motivazione

La motivazione del decreto verte sostanzialmente sulla presenza di una sentenza di condanna emessa nel lontano 2002, mentre il provvedimento successivo, che qui si impugna unitamente al primo, dà atto di una sentenza di riabilitazione intervenuta in epoca successiva alla notifica del medesimo, che ha estinto la pena principale ed ogni altro effetto penale della condanna.

Questa difesa non può che reiterare alcune considerazioni già sottoposte all'attenzione della pubblica amministrazione.

La legge 102/2009 non contiene la dicitura “salvo che sia intervenuta riabilitazione” (così come al contrario l'art. 1 comma 8 lett c) della legge n. 222/02 di conversione del decreto legge 195/2002 “Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari") ma ciò è di assoluta irrilevanza.

L'art. 178 c.p., infatti, parla di estinzione degli effetti penali della condanna “salvo che la legge disponga altrimenti” per cui il legislatore del 2009 avrebbe dovuto inserire una precisa clausola di esclusione della riabilitazione.

Non essendovi alcun accenno alla riabilitazione, non può che applicarsi, di conseguenza, la disciplina generale di cui al codice di rito.

Ove poi si consideri la natura della procedura di emersione - trattasi di un procedimento complesso nel quale intervengono diversi uffici -, nonché la ratio della medesima - è finalizzata all'emersione del lavoro nero - anche un provvedimento di riabilitazione che giunga in epoca successiva alla presentazione della domanda potrebbe incidere sull'esito del procedimento.

Ciò stante la disposizione di cui all'art. 5 comma 5 D. Lgs 286/98 che, in ordine al rifiuto del rilascio del permesso di soggiorno, fa salvi i nuovi elementi sopravvenuti.

L’intera materia del rilascio dei permessi di soggiorno, a tal riguardo, è governata – per costante insegnamento giurisprudenziale – dal principio di carattere generale che, pertanto, può trovare applicazione anche nel caso di specie, enunciato dall’art. 5 comma 5, D.Lgs. n. 268/1998, il quale:
1) impone all'amministrazione di tenere conto di tutti gli elementi sopravvenuti, che comunque consentano il rilascio o il rinnovo del permesso (T.A.R. Liguria Genova Sez. II, 14-03-2008,n.407);
2) rappresenta “una clausola di salvaguardia per gli stranieri che, all'attualità, dimostrino il possesso dei requisiti per il rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno”, cosicché “si deve ritenere illegittimo il diniego di rinnovo che si basi su un'istruttoria la quale si sia limitata a scrutinare il solo periodo antecedente la scadenza del titolo, senza considerare le sopravvenienze le quali, se valutate, avrebbero consentito il rilascio dell'atto richiesto” (Cons. Stato Sez. VI Sent., 17-10-2008, n. 5049).

Sul punto anche il TAR Napoli, Sez. VI, 12 settembre 2007 / 19 settembre 2007, n. 7874 (Pres. Pagano, est. Raiola) osserva, in totale adesione con l’orientamento formulato dal Consiglio di Stato (sent. n.2988/2007), che - in forza della clausola di salvaguardia contenuta nell’art., comma 5 D.Lvo. n.268/98 (“il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati . . . quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’art.22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio . . .”) – la valutazione della situazione complessiva in cui versa il cittadino extracomunitario istante per il titolo di soggiorno va compiuta non già in maniera statica e formale, ma piuttosto in maniera dinamica e soprattutto all’attualità con opportuna ponderazione degli elementi sopravvenuti di segno positivo (quali l’aver tenuto in tempi più recenti e comunque per un congruo periodo una condotta irreprensibile, lo svolgimento di un’attività lavorativa in grado di  assicurare i mezzi di sostentamento minimo, l’aver costituito un nucleo familiare eventualmente con figli nati nel nostro Paese e qui scolarizzati, etc.) idonei ad elidere o svilire eventuali elementi di valutazione di segno negativo, i quali sia per l’intervenuto decorso del tempo sia per la loro intrinseca non gravità non rappresentano più l’attuale “vissuto” del cittadino extracomunitari.

Ed ancora il TAR Parma (14/2/2005 n. 87 relativa a questioni di reddito) ed il TAR Trieste (19/6/2004 n. 338 relativa al diniego di rinnovo di un permesso di soggiorno per lavoro subordinato per motivi inerenti ad un precedente, e da tempo superato, permesso di soggiorno per motivi di protezione temporanea), in ordine all'interpretazione della “sopravvenienza di nuovi elementi che consentano il rilascio del permesso di soggiorno”, sostengono che essa "va intesa nel senso di rendere possibile all’istante di far presente ovvero all’Amministrazione di tener conto, ai fini del rinnovo, di fatti sopravvenuti al verificarsi di circostanze impeditive, i quali permettano di concludere che i requisiti per il soggiorno, riscontrati mancanti ad un primo esame, risultino invece posseduti, ancorché successivamente".

Infine, di recente e sulla stessa linea argomentativa dei precedenti, si è espresso nei seguenti termini il T.A.R. Trento Sez. I 12 febbraio 2010 n. 57: “Ad avviso del Collegio, tuttavia, l'art. 5 comma 5, D.Lgs 286/98 deve essere interpretato nel senso che i requisisti per il rinnovo del permesso di soggiorno, con particolare riferimento a quello relativo ai mezzi di sussistenza idonei, siano valutati al momento dell'assunzione della decisione da parte dell'Autorità amministrativa, ancorché essi non si profilassero alla data di presentazione della domanda”.

La pubblica amministrazione resistente aveva avuto notizia della pendenza del procedimento di riabilitazione: il decreto di fissazione dell'udienza dinanzi al Tribunale di Sorveglianza è stato depositato presso i relativi uffici il 28 aprile, in epoca sicuramente antecedente all'emissione del decreto de quo nel quale non vi è traccia alcuna di questa circostanza, apparendo lo stesso, pertanto, totalmente carente sul punto.

Solo la comunicazione del 24 giugno menziona la sopravvenuta riabilitazione ma unicamente per contestarne la tardività: tale provvedimento non può che considerarsi insufficiente essendosi limitato a dar contezza di una circostanza non contestabile ed avendo completamente omesso ogni valutazione sulle motivazioni difensive di cui all'istanza di riesame nonché ogni richiamo alla pregressa conoscenza del procedimento di riabilitazione in corso.

In questi termini la sentenza di riabilitazione è pacificamente un elemento sopravvenuto che elimina l'unico motivo ostativo al buon esito della procedura di emersione, attualizzando la posizione del richiedente e rendendo la medesima quantomeno meritevole di nuova valutazione.

*

Per le considerazioni svolte, dunque, il rifiuto del rilascio del permesso di soggiorno al ricorrente non può che considerarsi illegittimo e dovrà essere annullato.

P.Q.M.

si chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. Con condanna alle spese e onorari di giudizio.

Si producono i documenti richiamati nel corpo dell’atto.

La presente controversia è sottoposta al pagamento del contributo unificato di cui all’ art. 13 comma 6 bis D.P.R. 115/2002.

Lido di Camaiore-Firenze, 02.07.10

Avv. Tiziana Pedonese Avv. Massimo Landi

Domanda di Sospensione

Quanto al fumus boni juris le dedotte ragioni di censura appalesano la fondatezza del presente ricorso.

In ordine al periculum in mora, basti considerare che dall’esecuzione del provvedimento impugnato deriverebbe l’obbligo a carico del ricorrente straniero di lasciare il territorio nazionale, con conseguente perdita di un' importante e rara opportunità di regolarizzare la propria posizione amministrativa (basti considerare che questa “sanatoria” è giunta a distanza di ben nove anni dalla precedente) grazie ad un datore di lavoro che, oltre a presentare nel suo interesse la domanda di emersione, ha ribadito nella dichiarazione che si allega (doc. 16 ), la propria attuale volontà di assunzione.

In presenza dei presupposti di legge, anche considerati i motivi di ricorso – motivi che rendono evidente l’illegittimità della determinazione assunta dall’Amministrazione –, si chiede che codesto Tribunale Voglia procedere alla sospensione dell’esecuzione di quest’ultimo provvedimento e per l'effetto ordinare il riesame delle determinazioni assunte dall'amministrazione procedente, essendo gli istanti in possesso dei requisiti previsti dalla legge 102/09 per l'accoglimento della domanda di emersione.

Lido di Camaiore-Firenze, 2 luglio 2010

Avv. Tiziana Pedonese Avv. Massimo Landi

RELATA DI NOTIFICA

Io sottoscritto Assistente UNEP addetto alla Corte d’appello di Firenze ho notificato il sopraesteso atto alla Prefettura di Lucca, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, con sede in Firenze, via degli Arazzieri, 4

RELATA DI NOTIFICA

Io sottoscritto Assistente UNEP addetto alla Corte d’appello di Firenze ho notificato il sopraesteso atto al Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, con sede in Firenze, via degli Arazzieri, 4