TRIBUNALE DI MILANO

-Sezione lavoro –

Azione civile contro la discriminazione

RICORSO ex art. 44 D.Lgs 286/98 e art 4 D.Lgs 215/03

con contestuale istanza di decreto cautelare ex art. 44 cit. c. 5

della signora XXXXXXXXX (CF XXXXXXXXXX) nata a Lima (PerĚ) il XXXXXXXX, residente in Milano via XXXXXXXXXX

e delle associazioni

ASGI – Associazione Studi Giuridici Sull’immigrazione, con sede legale in Torino, via Gerdil n. 7, P. IVA e CF 07430560016, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore  avv. Lorenzo Trucco e

APN - AVVOCATI PER NIENTE ONLUS, con sede legale in Milano, via San Bernardino 4, (cod.fisc. 97384770158) in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, avv. Alberto Guariso,

tutti rappresentati e difesi dagli avvocati  Alberto Guariso (c.f. GRSLRT54S15F205S) e Livio Neri (c.f. nrelvi73p16f205h) ed elettivamente domiciliati presso lo studio degli stessi in Milano Viale Regina Margherita 30,  in forza di distinte deleghe a margine del presente atto. I procuratori chiedono di ricevere le comunicazioni al n^ di fax 02 70057986 e alla casella p.e.c. alberto.guariso@certmail-cnf.it),

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, domiciliato per la carica in Milano, piazza della Scala 2

FATTO

1.    In occasione del 15° Censimento generale della popolazione italiana e delle abitazioni che si effettuerą da ottobre 2011 a giugno 2012, Ź stato emanato l’art 50 del DL 78/2010 convertito con modificazioni in L 122/2010  (poi precisato da successive circolari ISTAT, in particolare la circolare n. 6 del 21 giugno 2011) che ha affidato ai Comuni il compito di reclutare e selezionare i Rilevatori e Coordinatori comunali delle operazioni di censimento, prevedendo che - qualora non sia disponibile o sufficiente il ricorso a personale gią dipendente -  i Comuni possano mettere in atto procedure di reclutamento di personale esterno.

2.    Il Comune di Milano ha deciso di avvalersi di personale esterno e, in relazione alla norma di cui sopra,  la precedente amministrazione comunale ha emesso la Deliberazione di Giunta n. 1491, PG 293764/2011 del 6.5.2011 al fine di disciplinare, tra l’altro, l’assunzione di personale per le attivitą di rilevazione. In esecuzione di detta delibera il Responsabile ufficio censimento e il Direttore generale area cittadina e consigli di zona, hanno emesso un “Avviso di Selezione pubblica per soli titoli finalizzata alla formazione di una graduatoria di rilevatori” da utilizzare nell’Ufficio Comunale di Censimento (UCC) del Settore Statistica e S.I.T.

3.    L’avviso precisa  che “L’incarico si configura come prestazione occasionale. Ai rilevatori sarą corrisposto un compenso, al lordo delle ritenute fiscali e contributive, massimo di 6,00 euro per ogni modello completo e riconosciuto regolare, secondo i parametri previsti dalla normativa sul censimento, per svolgere in esterno e/o per attivitą di back office”.

4.    Quanto ai requisiti per accedere alla selezione, l’avviso indica i seguenti:

- Cittadinanza italiana ovvero di uno degli Stati Membri dell’Unione Europea

- Etą non inferiore agli anni 18;

- Godimento dei diritti civili e politici;

- Assenza di condanne penali che, salvo riabilitazione, possano impedire l’instaurarsi e/o il mantenimento del rapporto d’impiego;

- Non essere stati esclusi dall’elettorato attivo, né essere stati licenziati per persistente insufficiente rendimento da una pubblica amministrazione, ovvero per aver conseguito l’impiego stesso attraverso dichiarazioni mendaci o produzione di documenti falsi o viziati da invaliditą non sanabile;

- Non essere dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Milano;

- Non essere stati licenziati dal Comune di Milano, salvo il caso in cui il licenziamento sia intervenuto a seguito di procedura di collocamento in disponibilitą o di mobilitą colletiva

- Non essere decaduti da un impiego statale

- Titolo di studio: diploma di scuola secondaria di secondo grado

- Idoneitą psicofisica alle mansioni da svolgere

 

5.    La circolare ISTAT 6/2011 (che disciplina al punto 2 i requisiti dei rilevatori e coordinatori) non fa invece alcun riferimento al requisito della cittadinanza.

6.    Quanto ai compiti dei rilevatori,  l’avviso (conformemente a quanto previsto dal Piano generale del 15° Censimento Generale varato del Presidente dell’Istat il 18 febbraio 2011), indica i seguenti compiti: partecipazione alle riunioni di formazione, nella gestione del diario delle sezioni del censimento assegnate, nella consegna dei questionari alle famiglie, nel recupero dei questionari ecc .

7.    L’Avviso fissa il termine per la presentazione delle domande per partecipare alla formazione della graduatoria al 18 luglio 2011.

8.    La signora XXXXXXXXX Ź una cittadina peruviana residente da molti anni a Milano. La signora XXXXXXX  Ź laureata ed Ź abilitata alla professione di giornalista in PerĚ. Nel 2009 ha sostenuto l’esame di Lingua Italiana presso il Dipartimento di Linguistica dell’Universitą di Roma Tre ottenendo una valutazione di 87/100. La signora era (ed Ź) interessata a concorrere per l’incarico in questione e quindi ad essere inserita nella graduatoria , ma non ha potuto presentare domanda per l’assenza del requisito della cittadinanza.

9.    In data 11 luglio 2011 le associazioni ricorrenti hanno inviato una lettera al Comune facendo presente che la richiesta del requisito della cittadinanza italiana o comunitaria Ź in contrasto con numerose norme di legge che garantiscono la paritą di trattamento tra italiani e stranieri, invitando il Comune ha  rettificare l’Avviso e a differire i termini di presentazione delle domande in modo da consentire anche ai cittadini extracomunitari di poter partecipare alla formazione della graduatoria.

10. Con parere del 19.7.11 l’UNAR ha riconosciuto il carattere discriminatorio del requisito della cittadinanza italiana  o comunitaria per l’assunzione di rilevatori e coordinatori e ha invitato i Comuni italiani a modificare i bandi che avessero eventualmente previsto tale requisito.

DIRITTO

1.Premessa

Come Ź noto nel nostro ordinamento l’azione speciale volta ad affermare la paritą di trattamento Ź  denominata “azione civile contro la discriminazione”: ciė non significa affatto che debba essere dedotto in giudizio un comportamento discriminatorio nel senso soggettivo e socialmente riprovevole che normalmente viene attribuito a tale termine.  Non Ź infatti questo l’oggetto del presente giudizio. Anzi,  in una recente dichiarazione a “La Repubblica” l’assessore Majorino ha condiviso pienamente le ragioni degli odierni ricorrenti, mentre dal canto suo l’UNAR – organismo che, pur autonoma,  opera nell’ambito del Dipartimento pari opportunitą e dunque del Governo -  ha assunto la posizione di cui si Ź detto: insomma nessuno ha alcuna intenzione di “discriminare” (e di ciė si deve qui dare atto) e tutti sembrano convenire sulla illogicitą/illegittimitą del requisito in questione, specialmente quando sia richiesto per prestazioni temporanee. Ma nessuno, salvo i giudici che si sono gią pronunciati su vicende analoghe,  sembra poter fare qualcosa per rimuovere l’ostacolo: sicchŹ periodicamente  occorre tornare a sottoporre la questione all’attenzione dei giudici che evidentemente, sino a quando non si arriverą a una indicazione da parte dell’autoritą centrale (una modifica legislativa, come meglio si vedrą, non sembra piĚ  necessaria dopo il recente intervento della Corte Costituzionale )  sembrano essere gli unici a poter avviare a soluzione il problema.

 

2 Irrilevanza della questione dell’accesso degli extracomunitari al pubblico impiego.

Bisogna tuttavia preliminarmente osservare che dall’Avviso pubblicato dal Comune di Milano si evince che gli incarichi dei rilevatori del censimento si configureranno come “prestazioni occasionali” compensate sulla base del numero di modelli gestiti. Ne segue che la questione dell’accesso degli stranieri al pubblico impiego Ź del tutto estranea alla fattispecie in esame.

Come noto, tale questione nasce per l’apparente contrasto tra le norme che fissano il principio di paritą di trattamento tra italiani e stranieri nell’accesso al lavoro e l’art 70 D.Lgs 165/01 che rinvia “in materia di reclutamento” al DPR n. 487/1994: questo, fissando i requisiti per l’accesso al pubblico impiego,  indica la cittadinanza italiana mentre l’art. 38 del d.lgs 165/01 prevede le deroghe per i cittadini comunitari sempre in relazione all’accesso “ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche…”.

L’insieme di dette normative riguarda pertanto l’accesso al lavoro subordinato pubblico,  ma non disciplina in alcun modo la questione del conferimento di incarichi esterni riconducibili alle cd prestazioni occasionali  (e dunque , sotto l’aspetto dell’inquadramento giuridico , alla prestazione d’opera ex art. 2222 c.c.).

Pertanto nemmeno volendo aderire alla tesi restrittiva in materia di accesso al pubblico impiego potrebbe concludersi nel senso indicato dal Comune, posto che nel nostro ordinamento non esiste alcuna norma che imponga alla PA di stipulare contratti di prestazione d’opera o di collaborazione coordinata e continuativa   solo con cittadini italiani e comunitari, tanto piĚ che detti contratti, anche quando fanno seguito a procedure di evidenza pubblica, restano contratti di diritto privato.

La materia Ź invece regolata dall’art 2 comma 2 TU immigrazione, il quale dispone che “Lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano”: tra tali “diritti civili” rientra certamente la libertą contrattuale e in particolare la libertą di concludere contratti con una pubblica amministrazione.[1]

Ne segue il diritto degli stranieri a concorrere, a paritą di condizione con il cittadino italiano, alla offerta di contratti per prestazioni occasionali.

 

3. In subordine. Insussistenza nel nostro ordinamento di un principio di esclusione degli extracomunitari dal pubblico impiego.

Per i motivi appena detti ripercorrere qui la questione dell’accesso degli extracomunitari al pubblico impiego appare del tutto superfluo.

Ciė nondimeno per mera completezza si riportano qui le argomentazioni gią ripetutamente accolte da questo Tribunale in numerose pronunce di merito favorevoli alla ammissione in servizio (o in graduatoria) dei lavoratori extracomunitari (quasi sempre rese nell’ambito di procedimenti ex art. 44 TU immigrazione) [2].

Preliminarmente va tuttavia rilevato che la Corte Costituzionale ha recentemente apportato un ulteriore contributo a tale orientamento:  dichiarando la manifesta inammissibilitą della questione di legittimitą costituzionale dell’art 38 comma 1 del d.lgs 165/01 sollevata in riferimento agli art 4 e 51 della Cost., la Corte ha infatti affermato che Ź ben possibile una interpretazione della norma in questione secundum costitutionem e che “la norma in sé non preclude l’accesso ai posti pubblici da parte di cittadini extracomunitari” (cfr. Corte Costituzionale 15 aprile 2011 n. 139, ord.).

Nell’occasione la Corte ha anche rilevato che la pronuncia della Corte di Cassazione 24170/06 (che, come noto,  si Ź pronunciata in senso difforme) Ź “allo stato isolata” e non invocabile come “diritto vivente”.

Per semplicitą espositiva si argomenterą proprio a partire da detta sentenza .

 

4. Critica della sentenza 24170/06. Inesistenza di un principio generale di riserva del Pubblico Impiego ai soli cittadini italiani.

4.A Occorre innanzitutto – ancora in via preliminare e anche per dar conto dello strumento processuale prescelto - sgombrare il campo da un equivoco che potrebbe nascere dalla lettura del par.4.3 della sentenza.

Secondo la Corte non puė neppure astrattamente farsi questione di discriminazione allorché si tratti di applicare una disposizione di legge vigente e legittima.

L’affermazione Ź apparentemente ovvia, ma non spiega alcunché. Ciė che il Giudice Ź chiamato a verificare Ź in primo luogo se davvero sussista una norma che imponga il divieto di cui si tratta e in secondo luogo se tale norma, ove sussistente, contrasti o meno con l’ordinamento costituzionale o comunitario: se la norma non c’Ź o, esistendo, Ź in realtą illegittima e da disapplicare, allora la “restrizione o esclusione” del cittadino extracomunitario nell’accesso al PI, risulterą priva di basi legali e per ciė stesso incorrerą nel divieto di cui agli artt. 43 e  44 cit.

 

4.B. Venendo all’esame delle norme, Ź noto che tutta la giurisprudenza di merito sopra richiamata ha giustamente attribuito valore decisivo all’art. 2, comma 3, TU immigrazione, che, in attuazione della Convenzione OIL 143/75, stabilisce il principio della “paritą di trattamento e piena uguaglianza di diritti” tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti per quanto riguarda l’accesso al lavoro.

La Corte di Cassazione ricostruisce invece la disciplina attribuendo valore dirimente al DPR 9.5.94 n. 487 che sarebbe stato “legificato” con l’art. 70, comma 13 DLgs.165/01 e che quindi, avendo valore di fonte primaria, non potrebbe soccombere nel raffronto con il citato art. 2, comma 3.

In realtą la Corte non sembra affatto dubitare di ciė che le precedenti pronunce hanno sempre affermato e cioŹ che il predetto comma 3 comporterebbe di per sé il superamento del requisito della cittadinanza; ritiene tuttavia che nella comparazione tra fonti primarie, il citato comma 3 , pur costituendo trasposizione delle previsioni contenute nella convenzione OIL 143/75, non disporrebbe di alcuna “efficacia rafforzata” rispetto alla legge ordinaria e dunque rispetto al D.Lgs 165/01. Ciė, sembra di capire dalla sentenza,  perché il contenuto della predetta convenzione OIL sarebbe generico sul punto e perché, comunque, con le parole della Corte, “l’adeguamento automatico della legislazione nazionale, ai sensi dell’art. 10, comma primo, Cost., non si estende agli impegni derivanti dalle fonti pattizie internazionali, che fanno parte del diritto nazionale in virtĚ di una legge ordinaria (la legge di ratifica) legge che non puė costituire parametro di legittimitą costituzionale di altra legge”.

Sia il primo che il secondo passaggio non paiono davvero convincenti.

 

4.C. Quanto al primo (l’asserita genericitą della convenzione OIL) basti rileggere le disposizioni rilevanti:

ART.10

Ogni Membro per il quale la convenzione sia in vigore s’impegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi nazionali, la paritą di opportunitą e di trattamento in materia di occupazione e di professione, di sicurezza sociale, di diritti sindacali e culturali, nonché di libertą individuali e collettive per le persone che, in quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul suo territorio.

 

ART. 12

Ogni stato membro deve, con metodi adatti alle circostanze e agli usi nazionali. abrogare qualsiasi disposizione legislativa e modificare qualsiasi disposizione o prassi amministrativa incompatibili con la predetta politica

 

Art.14.

Ogni Membro puė :

(…)

c. respingere l’accesso a limitate categorie di occupazione e di funzioni, qualora tale restrizione sia necessaria nell’interesse dello Stato.

 

Come ben si vede, la prescrizione non Ź affatto generica (va attuata una politica di garanzia della paritą di trattamento) ed il riferimento alle “circostanze” e agli “usi” riguarda solo le modalitą della politica di paritą, non certo le limitazioni agli accessi che sono disciplinate esclusivamente dall’art. 14. L’art 14, come sopra riportato, consente una limitazione solo se necessaria all’interesse dello Stato, espressione che – gią secondo il significato letterale e il buon senso comune - non ha nulla a che vedere con l’accesso a lavori esecutivi o tecnici o comunque a tutti i lavori che non comportino l’esercizio di pubblici poteri nelle forme proprie della PA.

Ma vi Ź di piĚ. La nozione di “interesse nazionale” non puė essere affidata a valutazioni soggettive (che oltretutto in questa materia sarebbero fortemente influenzate da una componente ideologica) ma deve essere tratta, ove possibile, dall’ordinamento stesso al fine di rendere coerente il sistema.

Detta nozione Ź esattamente quella individuata dall’art. 38 TU pubblico impiego per escludere i cittadini comunitari dall’accesso a determinati “posti e funzioni”. Come noto la norma Ź attuata dal DPCM 7.2.94 n.174 che individua quanto ai posti quelli di dirigente e quelli di vertice amministrativo e come funzioni quelle “che comportano l'elaborazione, la decisione, l'esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi” nonché le “ funzioni di controllo di legittimitą e di merito”.

Ora, una volta stabilito quale Ź l’interesse nazionale che preclude l’accesso del non cittadino al PI Ź ovvio che di tale limite non possa darsi una interpretazione diversa in relazione al grado di “vicinanza” culturale dell’uno o dell’altro aspirante lavoratore, perché in entrambi i casi si tratta di soggetti comunque privi della cittadinanza italiana.

Se ne deve dunque concludere che il rispetto della convenzione OIL consente al legislatore di limitare l’accesso agli extracomunitari nei soli casi imposti dall’interesse nazionale e dunque per quei “posti e funzioni” per i quali lo stesso interesse nazionale preclude l’accesso anche ai comunitari.

Ed Ź a questo punto sufficiente osservare che rilevatori e coordinatori, come risulta dai compiti elencati in narrativa, non esercitano in alcun modo pubbliche funzioni (tanto Ź vero che il bando Ź rivolto anche ai cittadini comunitari non italiani il che significa che lo stesso Comune concorda sulla inesistenza di una questione di “pubbliche funzioni”: peraltro nel senso di una interpretazione restrittiva della nozione di pubbliche funzioni si veda Trib.Milano 17.7.09 citata che ha ammesso un cittadino extracomunitario a pubblico concorso per dirigenti medici). 

 

4.D. Quanto al secondo argomento occorre dare atto che fino al 2007 prevaleva in giurisprudenza il convincimento che il legislatore era tenuto – per vincolo costituzionale - a conformarsi al diritto internazionale limitatamente ai principi generali e al diritto consuetudinario, e ciė in forza dell’art. 10, comma 1 Cost.. Il diritto internazionale pattizio entrava invece a far parte dell’ordinamento nazionale solo a seguito della legge di ricezione e quindi con norma di legge ordinaria come tale derogabile da leggi ordinarie successive.

Va osservato che tale orientamento era gią stato sottoposto a puntuale critica laddove, per la materia degli stranieri,  trascurava il riferimento al comma 2 dell’art. 10, ma ciė che piĚ rileva Ź che la questione Ź stata comunque superata dalle sentenze 348 e 349 del 2007 con le quali la Corte, esaminando il problema della “costituzionalizzazione” della CEDU, ha chiarito che in forza del nuovo art. 117 Cost. l’intero diritto internazionale pattizio costituisce ormai parametro interposto di valutazione della costituzionalitą delle leggi.

Dunque, in materia di condizione dello straniero, il legislatore ordinario ha l’obbligo costituzionale di conformarsi alle norme pattizie. Se non lo fa, tre sono le possibili conseguenze: o si ritiene ammissibile un “adeguamento automatico” con conseguente disapplicazione della norma interna difforme; o Ź possibile una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni che si discostano dalle norme pattizie internazionali (e nel caso di specie tale lettura Ź certamente possibile, perché il quadro normativo, a tutto concedere, si presta quantomeno a piĚ letture); o infine andrą sollevato incidente di costituzionalitą delle norme nazionali difformi da quelle pattizie internazionali, per violazione dell’art. 10, 2^ comma, Cost.

 

5. In ulteriore subordine: incostituzionalitą dell’artt. 70 c. 13 e 38  D.Lgs. 165/01 e, occorrendo, dell’art. 27, comma 3, TU immigrazione.

Nella citata sentenza la Cassazione Ź stata altresď investita della eccezione di legittimitą costituzionale delle norme preclusive dell’acceso degli extracomunitari,  ma l’ha disattesa  affermando che “l’esclusione dello straniero non comunitario dall’accesso al lavoro pubblico ….esula dall’area dei diritti fondamentali..”.

Orbene nel collocare la questione fuori dall’area dei diritti fondamentali la Corte sembra voler riecheggiare la precedente sentenza 432/05, che Ź in effetti richiamata in motivazione,  ma poi ignorata completamente nel complesso iter argomentativo.

In tale sentenza (con la quale la Corte ha dichiarato l’incostituzionalitą di una legge Regionale Lombarda che riservava la gratuitą del trasporto per gli invalidi ai soli cittadini italiani) la Corte Costituzionale ha bensď affermato il principio secondo cui il vincolo di non discriminazione in base alla cittadinanza opera solo con riferimento al nucleo dei diritti fondamentali (e peraltro il diritto alla libertą di lavoro in tutte le sue forme deve senz’altro farsi rientrare in tale nucleo) ma ha poi chiarito, con riguardo a posizioni soggettive esterne a tale nucleo, che qualsiasi differenziazione deve comunque essere sorretta da una “ragionevole correlabilitą” tra l’esclusione e la finalitą perseguita dalla norma.

L’applicazione di tale principio alla vicenda in esame appare lineare: un’esclusione generalizzata di tutti i lavoratori extracomunitari da tutte le posizioni di lavoro interne alla PA Ź evidentemente priva di qualsiasi “ragionevole correlabilitą” con la finalitą perseguita dalla norma (garantire l’imparzialitą e l’efficienza della pubblica amministrazione) che con tutta evidenza non viene assolutamente scalfita dalla presenza di un “non-cittadino” in posizioni esecutive, tecniche o comunque prive di un connotato pubblicistico. E ancor meno viene scalfita qualora l’assunzione avvenga con uno delle forme di lavoro “flessibili” previste dall’art. 36 Dlgs 165/01 per le quali il mancato inserimento stabile nella PA rende ancor meno necessario quel collegamento con l’interesse nazionale che la cittadinanza dovrebbe (nella denegata ipotesi) garantire. Da quest’ultimo punto di vista un ulteriore profilo di incostituzionalitą puė essere prospettato con riferimento all’art. 3 Cost., posto l’assunzione a termine Ź sicuramente ammessa (persino dalla qui criticata pronuncia della Corte di Cassazione) per gli infermieri, mentre per il lavoro somministrato e interinale le amministrazioni pacificamente si avvalgono anche di personale straniero: sicchŹ sarebbe ancora piĚ ingiustificato che il requisito della cittadinanza fosse riservato ad alcune soltanto delle forme di lavoro flessibile previste dall’art. 36 cit.

 

6. In ulteriore subordine: diritto alla paritą di trattamento per specifici gruppi di stranieri.

Fosse anche vero che i rilevatori sono dipendenti pubblici; fosse anche vero che permane il requisito della cittadinanza per l’accesso alla PA anche con contratto a termine, resterebbe comunque da considerare che alcune specifiche categorie di stranieri godono, come i comunitari, di un principio di paritą rafforzato e inderogabile  e che pertanto per nessun motivo possono esser esclusi da un bando di concorso. Si tratta :

-       Dei lungosoggiornanti ai quali l’art.11, c. 1 della direttiva 109/03  della direttiva garantisce “lo stesso trattamento dei cittadini nazionali per quanto riguarda l’esercizio di una attivitą lavorativa subordinata o autonoma purchŹ questa non implichi nemmeno in via occasionale, la partecipazione all’esercizio di pubblici poteri”.

-       Dei rifugiati politici, ai quali il dlgs 251/07 , all’art. 25, consente “l’accesso al pubblico impiego con le modalitą e le limitazioni previste per i cittadini dell’unione europea”.

-       Dei familiari extracomunitari di cittadini comunitari ai quali l’art 23 della direttiva 2004/38/CE riconosce “il diritto di esercitare un’attivitą economica come lavoratore subordinati o autonomi” e l’art. 24 riconosce il diritto alla paritą di trattamento rispetto ai cittadini dello Stato Ospitante

-       Dei familiari extracomunitari di cittadini italiani, ai quali si applicano le stesse disposizioni di cui sopra in forza di quanto stabilito dall’art. 23 d.lgs 30/07 secondo il quale “ le disposizioni del decreto stesso si applicano anche ai familiari di cittadini italiani non aventi la cittadinanza italiana, ove piĚ favorevoli”.  ( e tra l’altro la ricorrente Ź madre di cittadina italiana)

7.  L’azione civile contro la discriminazione.

A norma dell’art. 43, comma 2, lettera e), costituisce discriminazione qualsiasi atto “..che produca un effetto pregiudizievole discriminando, anche indirettamente, i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad una cittadinanza”.

Il comma 1 del medesimo articolo chiarisce che l’esistenza o meno di un comportamento discriminatorio prescinde completamente da qualsiasi intenzionalitą soggettiva, essendo sufficiente che l’atto di cui si discute abbia lo scopo o l’effetto (disgiuntamente considerati) di determinare una “distinzione, esclusione, restrizione o preferenza”.

Quanto alle ragioni vietate di discriminazione (o meglio le ragioni con riferimento alle quali non Ź ammessa una disparitą di trattamento) gią l’elencazione generale di cui all’art. 43, comma 1, comprende l’origine nazionale (nozione del tutto sovrapponibile a quella di cittadinanza). Il successivo comma 2 – laddove sono elencati in forma rafforzativa i comportamenti e atti che costituiscono “in ogni caso” discriminazione – proprio con riferimento all’ambito del lavoro, indica espressamente la cittadinanza tra i criteri di discriminazione vietati.

Dette previsioni hanno poi trovato ulteriore conferma nel D.Lgs. 215/03 che -  nel recepire la direttiva comunitaria 2000/43, che attiene al divieto di discriminazione per “razza e origine etnica” -  ha espressamente fatto salvi (cfr. art. 2 comma 3) gli artt. 43 e 44 TU che disciplinano, come visto, anche il divieto di discriminazione in ragione della cittadinanza e della origine nazionale. Ha poi previsto (art. 4, comma 1) che la tutela processuale contro tutte le discriminazioni di cui al comma 2 (e dunque anche quelle di cui all’art. 43) si realizzi con un unico strumento processuale (l’art. 4 DLgs 215 cit.) con ciė riunificando le fattispecie vietate (razza/etnia/cittadinanza) e il relativo strumento processuale: il che trova peraltro conferma nella giurisprudenza comunitaria[3] e in quella nazionale che ha ripetutamente affermato l’applicabilitą del D.lgs 215/03 ai casi di discriminazione “dello straniero”. Tra le molte si veda ad es. Tribunale di Milano 29.9.10 dove, il Presidente e estensore cosď motiva:

 

Se quindi la prima norma  (l’art. 2 comma 1, D.lgs 215/03) introduce un concetto apparentemente piĚ restrittivo di discriminazione, non ricomprendendo la discriminazione per nazionalitą, la seconda prescrizione (art. 2 comma 2) fa salva la medesima nozione di cui al D.Lgs 286/98 comprensiva anche della discriminazione per nazionalitą e quindi per cittadinanza. …Non sarebbe possibile una lettura restrittiva, posto che il par. 25 direttiva 2000/43/CE, di cui il D. Lgs 215/03 costituisce attuazione, pone una clausola di non regresso che impedisce una modificazione peggiorativa della disciplina precedentemente in vigore”.

 

Inoltre la previsione di cui all’art. 3, comma 2, D.lgs 215/03 “non puė essere intesa nel senso di un restringimento delle tutele previste dal T.U. Immigrazione, rispetto al quale la normativa di recepimento delle direttive europee non ha previsto alcuna volontą modificativa in pejus o abrogativa…Va quindi anche su questo punto condiviso l’orientamento …che ha ritenuto che “la precisazione dell’art. 3 risulta quindi piĚ che altro diretta alla salvaguardia di alcune disposizioni nazionali riguardanti  specifiche materie nelle quali puė avere rilievo la condizione di cittadini di paesi terzi”.

 

D’altra parte, in contesti come quello italiano ove la stragrande maggioranza degli “stranieri” appartiene a origine etniche diverse una discriminazione per nazionalitą Ź sempre anche una discriminazione indiretta per origine etnica, onde anche sotto questo profilo occorre assumere a riferimento le due norme congiuntamente (cfr. Trib Milano ord 9 febbraio 2010, pres Vanoni est. Dorigo in causa ASGI +APN c. Provincia di Sondrio e Trib. Udine 30.06.10 cit.).

Ne segue che la vicenda in esame deve essere esaminata sia alla luce del d.lgs 286/98 sia alla luce del d.lgs 215/03, come peraltro hanno fatto tutti i precedenti giurisprudenziali.

 

8. Conseguenze.

Ai sensi dell’art. 44 TU immigrazione, il Giudice, laddove riscontri un comportamento discriminatorio nel senso sopra indicato, dispone la cessazione del comportamento stesso e la rimozione degli effetti, garantendo comunque l’applicazione di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, secondo il dettato dell’art. 15 direttiva 2000/43.

I provvedimenti dovranno quindi essere finalizzati a porre i soggetti esclusi nella medesima condizione nella quale si sarebbero trovati in assenza della discriminazione. Nel caso di specie le  prescrizioni di cui sopra non possono che tradursi nell’ordine di modificare l’Avviso pubblicato all’Albo pretorio On-Line del Comune di Milano il 20 giugno 2011, consentendo l’accesso ai cittadini non comunitari e in particolare alla ricorrente.

Essendo peraltro scaduti i termini di presentazione delle candidature occorrerą fissare nuovo termine di presentazione obbligando altresď il Comune a dare adeguata pubblicitą alla riapertura, al fine di porre i nuovi possibili candidati esattamente nella stessa posizione nella quale sarebbero stati posti qualora la discriminazione non ci fosse stata.

 

9. La legittimazione attiva delle associazioni ricorrenti

Nell’ambito di tale procedimento hanno legittimazione attiva, per espressa imposizione dell’art.7  direttiva 2000/43, anche soggetti diversi da quelli effettivamente lesi, purché titolari di un interesse al contrasto delle discriminazioni e purché si tratti di discriminazioni collettive, ove non sono immediatamente individuabili i soggetti lesi (il che sicuramente accade in caso di previsioni generali come quella in esame). La norma Ź stata attuata nel nostro ordinamento con gli articoli 4 e 5 e 6 del D.lgs 215/03 e con la predisposizione dell’elenco di cui all’art. 5 ove appunto sono iscritte le associazioni titolari della legittimazione ad agire in caso di discriminazioni collettive.

ASGI e APN  sono iscritte nell’elenco di cui all’art 5 e pertanto possono essere attrici nel presente procedimento.

Sulla questione dei rapporti tra artt. 43  e 44 TU immigrazione e d.lgs 215/03 (e dunque sulla legittimazione attiva delle associazioni iscritte nel citato elenco anche per la discriminazione “dello straniero”) si veda il paragrafo precedente.

 

10.Istanza cautelare ex art. 44 comma 5

Qualora la decisione – pur assunta con il rito sommario previsto dalla norma – dovesse giungere dopo l’effettiva attribuzione degli incarichi ne deriverebbe una estrema difficoltą nell’effettivo ripristino della situazione di non-discriminazione, stante la necessitą di incidere su posizioni soggettive dei candidati ammessi che nel frattempo avrebbero acquistato giuridico rilievo, con la conseguenza che o la discriminazione ne risulterebbe priva di effettiva tutela (se non quella risarcitoria, del tutto inadatta alla lesione di un diritto fondamentale)  oppure si finirebbe per creare una situazione di grave incertezza giuridica per numerosi aspiranti, con danni per la stessa Amministrazione Comunale.

Sotto tali profili pare ai ricorrenti che sussistano gli estremi o per  un decreto inaudita altera parte (previsto dall’art. 44, comma 5 TU)  che si limiti a differire lo svolgimento della redazione della graduatoria fino alla decisione del procedimento sommario o comunque per la fissazione di udienza in tempi molto ravvicinati che consentano di dirimere la questione senza incidere sulla tempestivitą delle operazioni di selezione (il cui ritardo comporterebbe un ritardo nelle operazioni di censimento).

 

***

Per i motivi sopra esposti, le parti ricorrenti, rappresentate e difese come indicato in epigrafe, chiedono che il Tribunale in funzione di Giudice del lavoro voglia fissare udienza per la discussione del presente ricorso ed ivi accogliere le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia il Tribunale,

disattesa ogni contraria istanza ed eccezione

preliminarmente, con decreto inaudita altera parte ovvero previa audizione delle parti qualora il Giudice ritenga di non poter fissare udienza a brevissimo,  

ordinare al Comune di Milano di sospendere la formazione della graduatoria dei rilevatori di cui all’Avviso del 20.06.11 e l’attribuzione dei relativi incarichi,  fino alla decisione sul presente ricorso;

e successivamente

a) accertare e dichiarare il carattere discriminatorio del comportamento tenuto dal Comune di Milano, consistente nell’aver previsto tra i requisiti per partecipare alla selezione pubblica di per soli titoli finalizzata alla formazione di una graduatoria di rilevatori di cui all’Avviso del 20.06.11 quello della cittadinanza italiana o comunitaria;  e conseguentemente

b) ordinare al Comune di Milano di cessare il comportamento discriminatorio e di rimuoverne gli effetti e in particolare di

-       modificare l’Avviso in oggetto  nella parte in cui sopra consentendo la presentazione delle domande anche alla ricorrente e ai cittadini extracomunitari (o in subordine alle specifiche categorie di cittadini extracomunitari, meglio indicate in ricorso) ;

-       fissare nuovo termine per la presentazione delle domande di ammissione non inferiore a un mese ;

a)    ordinare la pubblicazione del nuovo avviso sul sito del Comune nonché l’affissione del medesimo in tutti i locali aperti al pubblico del Comune di Milano.

Con vittoria di spese diritti e onorari di causa.

Si fa riserva di indicare in udienza gli eventuali informatori.

Si producono i seguenti documenti

1)    Avviso di selezione Comune di Milano

2)    Circolare ISTAT 6/2011

3)    Lettera associazioni

4)    Parere UNAR

5)    Attestati signora XXXXXXXX

6)    Statuto ASGI

7)    Statuto APN

8)    Elenco ex art 5 d.lgs 215/03

Si dichiara che il valore della presente controversia Ź indeterminato e che trattasi di controversia esente perché in materia di lavoro e perché la ricorrente XXXXXX ha avuto nel 2010  un reddito  imponibile ai fini dell’imposta personale sui redditi inferiore a euro  31.884,48 e le associazioni ricorrenti hanno avuto nell’anno 2010 un reddito imponibile ai fini IRES inferiore alla predetta somma.

Milano, 21 luglio 2011

 

avv. Alberto Guariso                                            avv. Livio Neri

 



[1]           Anche il comma 5 dello stesso articolo, che peraltro deve essere riferito solo alla tutela giurisdizionale, prevede che nei rapporti con la pa allo straniero Ź riconosciuta la paritą di trattamento con il cittadino italiano, nei limiti e nei modi previsti dalla legge, ma , come si Ź visto, nessuna legge impone limiti “di cittadinanza” all’attivitą contrattuale della PA per reperire all’esterno prestazioni d’opera.

[2]           Per un elenco non esaustivo delle pronunce si vedano:   Trib. Milano CISL + altri c. Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori, 04.04.2011 (ord.), pres. est. Bianchini;

            Trib. Milano CGIL + altri c. Azienda ospedaliera Sacco, 21.04.2011 (ord.), est. Ravazzoni;

            Trib. Bologna 8.3.11, (ord.) est. Sorgi, J c. Ministero dell’Interno;

            Trib. Lodi 18.02.11, (ord.) est. Crivelli, O. c. Azienda Ospedaliera di Lodi;

            Trib. Firenze, sez. distaccata Pontassieve, 15.11.10 (ord.) est. Gheardini;

            Trib. Venezia 8.10.10, (ord.) est. Menegazzo, X c. Comune di Venezia;

            Trib. Milano 30.07.10, (ord.) est. Cipolla, C. + CISL c. ALER;

            Trib. Biella 23.07.10 (ord) est Pietropaolo, T. c. Azienda Sanitaria Locale Biella;

            Trib. Milano 11.01.10, (ord) est. Lualdi, Duchesnau  c. MIUR;

            Trib. Milano  17.07.09, (ord.) est. Lualdi, Montes c. Asl Provincia di Milano 1;

            Corte d’Appello Firenze 28.11.08, in Riv Critica Dir Lav, 2009 p. 311;

            Trib. Milano 30.05.08 in Riv. Crit. Dir. Lav. 2008, pag. 729, confermata in sede di reclamo da Trib. Di Milano 01.08.08 Ao San Paolo c. Cgil Cisl Uil, Pres. Vitali, est. Mennuni;

            Trib. Bologna 7.9.07, (ord.) est. Borgo, XX c. Alma Mater Studiorum - Universitą di Bologna; 

            Trib.Perugia 6.12.2006 est. Criscuolo, XX c. ASL Perugia;

            Trib. Perugia 29.09.06 est. Criscuolo, Ma c. Asl Viterbo;

            Trib.Imperia 12.9.06 est. Favalli, AB c. ASL 1 Imperiese

            Trib.Firenze 14.1.06 est. Delle Vergini YY c.Universitą degli Studi di Firenze

            Trib Pistoia 07.05.05 in RCDL, 2005, p. 493.

            Trib.Genova, 21.4.04 est. Mazza Galanti ZZ c. ASL 3 Genova

            Corte Appello Firenze, ord. 2.7.02 n.281, XX c. Azienda Ospedaliera Pisana

            TAR Liguria, 13.4.2001, pres. Balba, est. Sapone, RO c. Ente Ospedaliero

[3]           Si veda sul punto la sentenza CGE Feryn, 10/7/08 in Riv. critica dir.lav., 2008, 883, che ha applicato la direttiva 2000/43 con riferimento a una ipotesi di discriminazione di lavoratori “alloctoni”, cioŹ privi della cittadinanza nazionale.