TRIBUNALE DI MILANO

-Sezione lavoro –

Azione civile contro la discriminazione

RICORSO ex art. 44 D.Lgs 286/98 e art 4 D.Lgs 215/03

con contestuale istanza di decreto cautelare ex art. 44 cit. c. 5

della signora XXXXXXXXX (CF XXXXXXXXXX) nata a Lima (Per) il XXXXXXXX, residente in Milano via XXXXXXXXXX

e delle associazioni

ASGI – Associazione Studi Giuridici Sullimmigrazione, con sede legale in Torino, via Gerdil n. 7, P. IVA e CF 07430560016, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore  avv. Lorenzo Trucco e

APN - AVVOCATI PER NIENTE ONLUS, con sede legale in Milano, via San Bernardino 4, (cod.fisc. 97384770158) in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, avv. Alberto Guariso,

tutti rappresentati e difesi dagli avvocati  Alberto Guariso (c.f. GRSLRT54S15F205S) e Livio Neri (c.f. nrelvi73p16f205h) ed elettivamente domiciliati presso lo studio degli stessi in Milano Viale Regina Margherita 30,  in forza di distinte deleghe a margine del presente atto. I procuratori chiedono di ricevere le comunicazioni al n^ di fax 02 70057986 e alla casella p.e.c. alberto.guariso@certmail-cnf.it),

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, domiciliato per la carica in Milano, piazza della Scala 2

FATTO

1.    In occasione del 15 Censimento generale della popolazione italiana e delle abitazioni che si effettuer da ottobre 2011 a giugno 2012, stato emanato lart 50 del DL 78/2010 convertito con modificazioni in L 122/2010  (poi precisato da successive circolari ISTAT, in particolare la circolare n. 6 del 21 giugno 2011) che ha affidato ai Comuni il compito di reclutare e selezionare i Rilevatori e Coordinatori comunali delle operazioni di censimento, prevedendo che - qualora non sia disponibile o sufficiente il ricorso a personale gi dipendente -  i Comuni possano mettere in atto procedure di reclutamento di personale esterno.

2.    Il Comune di Milano ha deciso di avvalersi di personale esterno e, in relazione alla norma di cui sopra,  la precedente amministrazione comunale ha emesso la Deliberazione di Giunta n. 1491, PG 293764/2011 del 6.5.2011 al fine di disciplinare, tra laltro, lassunzione di personale per le attivit di rilevazione. In esecuzione di detta delibera il Responsabile ufficio censimento e il Direttore generale area cittadina e consigli di zona, hanno emesso un Avviso di Selezione pubblica per soli titoli finalizzata alla formazione di una graduatoria di rilevatori da utilizzare nellUfficio Comunale di Censimento (UCC) del Settore Statistica e S.I.T.

3.    Lavviso precisa  che Lincarico si configura come prestazione occasionale. Ai rilevatori sar corrisposto un compenso, al lordo delle ritenute fiscali e contributive, massimo di 6,00 euro per ogni modello completo e riconosciuto regolare, secondo i parametri previsti dalla normativa sul censimento, per svolgere in esterno e/o per attivit di back office.

4.    Quanto ai requisiti per accedere alla selezione, lavviso indica i seguenti:

- Cittadinanza italiana ovvero di uno degli Stati Membri dellUnione Europea

- Et non inferiore agli anni 18;

- Godimento dei diritti civili e politici;

- Assenza di condanne penali che, salvo riabilitazione, possano impedire linstaurarsi e/o il mantenimento del rapporto dimpiego;

- Non essere stati esclusi dallelettorato attivo, n essere stati licenziati per persistente insufficiente rendimento da una pubblica amministrazione, ovvero per aver conseguito limpiego stesso attraverso dichiarazioni mendaci o produzione di documenti falsi o viziati da invalidit non sanabile;

- Non essere dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Milano;

- Non essere stati licenziati dal Comune di Milano, salvo il caso in cui il licenziamento sia intervenuto a seguito di procedura di collocamento in disponibilit o di mobilit colletiva

- Non essere decaduti da un impiego statale

- Titolo di studio: diploma di scuola secondaria di secondo grado

- Idoneit psicofisica alle mansioni da svolgere

 

5.    La circolare ISTAT 6/2011 (che disciplina al punto 2 i requisiti dei rilevatori e coordinatori) non fa invece alcun riferimento al requisito della cittadinanza.

6.    Quanto ai compiti dei rilevatori,  lavviso (conformemente a quanto previsto dal Piano generale del 15 Censimento Generale varato del Presidente dellIstat il 18 febbraio 2011), indica i seguenti compiti: partecipazione alle riunioni di formazione, nella gestione del diario delle sezioni del censimento assegnate, nella consegna dei questionari alle famiglie, nel recupero dei questionari ecc .

7.    LAvviso fissa il termine per la presentazione delle domande per partecipare alla formazione della graduatoria al 18 luglio 2011.

8.    La signora XXXXXXXXX una cittadina peruviana residente da molti anni a Milano. La signora XXXXXXX  laureata ed abilitata alla professione di giornalista in Per. Nel 2009 ha sostenuto lesame di Lingua Italiana presso il Dipartimento di Linguistica dellUniversit di Roma Tre ottenendo una valutazione di 87/100. La signora era (ed ) interessata a concorrere per lincarico in questione e quindi ad essere inserita nella graduatoria , ma non ha potuto presentare domanda per lassenza del requisito della cittadinanza.

9.    In data 11 luglio 2011 le associazioni ricorrenti hanno inviato una lettera al Comune facendo presente che la richiesta del requisito della cittadinanza italiana o comunitaria in contrasto con numerose norme di legge che garantiscono la parit di trattamento tra italiani e stranieri, invitando il Comune ha  rettificare lAvviso e a differire i termini di presentazione delle domande in modo da consentire anche ai cittadini extracomunitari di poter partecipare alla formazione della graduatoria.

10. Con parere del 19.7.11 lUNAR ha riconosciuto il carattere discriminatorio del requisito della cittadinanza italiana  o comunitaria per lassunzione di rilevatori e coordinatori e ha invitato i Comuni italiani a modificare i bandi che avessero eventualmente previsto tale requisito.

DIRITTO

1.Premessa

Come noto nel nostro ordinamento lazione speciale volta ad affermare la parit di trattamento   denominata azione civile contro la discriminazione: ci non significa affatto che debba essere dedotto in giudizio un comportamento discriminatorio nel senso soggettivo e socialmente riprovevole che normalmente viene attribuito a tale termine.  Non infatti questo loggetto del presente giudizio. Anzi,  in una recente dichiarazione a La Repubblica lassessore Majorino ha condiviso pienamente le ragioni degli odierni ricorrenti, mentre dal canto suo lUNAR – organismo che, pur autonoma,  opera nellambito del Dipartimento pari opportunit e dunque del Governo -  ha assunto la posizione di cui si detto: insomma nessuno ha alcuna intenzione di discriminare (e di ci si deve qui dare atto) e tutti sembrano convenire sulla illogicit/illegittimit del requisito in questione, specialmente quando sia richiesto per prestazioni temporanee. Ma nessuno, salvo i giudici che si sono gi pronunciati su vicende analoghe,  sembra poter fare qualcosa per rimuovere lostacolo: sicch periodicamente  occorre tornare a sottoporre la questione allattenzione dei giudici che evidentemente, sino a quando non si arriver a una indicazione da parte dellautorit centrale (una modifica legislativa, come meglio si vedr, non sembra pi  necessaria dopo il recente intervento della Corte Costituzionale )  sembrano essere gli unici a poter avviare a soluzione il problema.

 

2 Irrilevanza della questione dellaccesso degli extracomunitari al pubblico impiego.

Bisogna tuttavia preliminarmente osservare che dallAvviso pubblicato dal Comune di Milano si evince che gli incarichi dei rilevatori del censimento si configureranno come prestazioni occasionali compensate sulla base del numero di modelli gestiti. Ne segue che la questione dellaccesso degli stranieri al pubblico impiego del tutto estranea alla fattispecie in esame.

Come noto, tale questione nasce per lapparente contrasto tra le norme che fissano il principio di parit di trattamento tra italiani e stranieri nellaccesso al lavoro e lart 70 D.Lgs 165/01 che rinvia in materia di reclutamento al DPR n. 487/1994: questo, fissando i requisiti per laccesso al pubblico impiego,  indica la cittadinanza italiana mentre lart. 38 del d.lgs 165/01 prevede le deroghe per i cittadini comunitari sempre in relazione allaccesso ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche.

Linsieme di dette normative riguarda pertanto laccesso al lavoro subordinato pubblico,  ma non disciplina in alcun modo la questione del conferimento di incarichi esterni riconducibili alle cd prestazioni occasionali  (e dunque , sotto laspetto dellinquadramento giuridico , alla prestazione dopera ex art. 2222 c.c.).

Pertanto nemmeno volendo aderire alla tesi restrittiva in materia di accesso al pubblico impiego potrebbe concludersi nel senso indicato dal Comune, posto che nel nostro ordinamento non esiste alcuna norma che imponga alla PA di stipulare contratti di prestazione dopera o di collaborazione coordinata e continuativa   solo con cittadini italiani e comunitari, tanto pi che detti contratti, anche quando fanno seguito a procedure di evidenza pubblica, restano contratti di diritto privato.

La materia invece regolata dallart 2 comma 2 TU immigrazione, il quale dispone che Lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano: tra tali diritti civili rientra certamente la libert contrattuale e in particolare la libert di concludere contratti con una pubblica amministrazione.[1]

Ne segue il diritto degli stranieri a concorrere, a parit di condizione con il cittadino italiano, alla offerta di contratti per prestazioni occasionali.

 

3. In subordine. Insussistenza nel nostro ordinamento di un principio di esclusione degli extracomunitari dal pubblico impiego.

Per i motivi appena detti ripercorrere qui la questione dellaccesso degli extracomunitari al pubblico impiego appare del tutto superfluo.

Ci nondimeno per mera completezza si riportano qui le argomentazioni gi ripetutamente accolte da questo Tribunale in numerose pronunce di merito favorevoli alla ammissione in servizio (o in graduatoria) dei lavoratori extracomunitari (quasi sempre rese nellambito di procedimenti ex art. 44 TU immigrazione) [2].

Preliminarmente va tuttavia rilevato che la Corte Costituzionale ha recentemente apportato un ulteriore contributo a tale orientamento:  dichiarando la manifesta inammissibilit della questione di legittimit costituzionale dellart 38 comma 1 del d.lgs 165/01 sollevata in riferimento agli art 4 e 51 della Cost., la Corte ha infatti affermato che ben possibile una interpretazione della norma in questione secundum costitutionem e che la norma in s non preclude laccesso ai posti pubblici da parte di cittadini extracomunitari (cfr. Corte Costituzionale 15 aprile 2011 n. 139, ord.).

Nelloccasione la Corte ha anche rilevato che la pronuncia della Corte di Cassazione 24170/06 (che, come noto,  si pronunciata in senso difforme) allo stato isolata e non invocabile come diritto vivente.

Per semplicit espositiva si argomenter proprio a partire da detta sentenza .

 

4. Critica della sentenza 24170/06. Inesistenza di un principio generale di riserva del Pubblico Impiego ai soli cittadini italiani.

4.A Occorre innanzitutto – ancora in via preliminare e anche per dar conto dello strumento processuale prescelto - sgombrare il campo da un equivoco che potrebbe nascere dalla lettura del par.4.3 della sentenza.

Secondo la Corte non pu neppure astrattamente farsi questione di discriminazione allorch si tratti di applicare una disposizione di legge vigente e legittima.

Laffermazione apparentemente ovvia, ma non spiega alcunch. Ci che il Giudice chiamato a verificare in primo luogo se davvero sussista una norma che imponga il divieto di cui si tratta e in secondo luogo se tale norma, ove sussistente, contrasti o meno con lordinamento costituzionale o comunitario: se la norma non cՏ o, esistendo, in realt illegittima e da disapplicare, allora la restrizione o esclusione del cittadino extracomunitario nellaccesso al PI, risulter priva di basi legali e per ci stesso incorrer nel divieto di cui agli artt. 43 e  44 cit.

 

4.B. Venendo allesame delle norme, noto che tutta la giurisprudenza di merito sopra richiamata ha giustamente attribuito valore decisivo allart. 2, comma 3, TU immigrazione, che, in attuazione della Convenzione OIL 143/75, stabilisce il principio della parit di trattamento e piena uguaglianza di diritti tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti per quanto riguarda laccesso al lavoro.

La Corte di Cassazione ricostruisce invece la disciplina attribuendo valore dirimente al DPR 9.5.94 n. 487 che sarebbe stato legificato con lart. 70, comma 13 DLgs.165/01 e che quindi, avendo valore di fonte primaria, non potrebbe soccombere nel raffronto con il citato art. 2, comma 3.

In realt la Corte non sembra affatto dubitare di ci che le precedenti pronunce hanno sempre affermato e cio che il predetto comma 3 comporterebbe di per s il superamento del requisito della cittadinanza; ritiene tuttavia che nella comparazione tra fonti primarie, il citato comma 3 , pur costituendo trasposizione delle previsioni contenute nella convenzione OIL 143/75, non disporrebbe di alcuna efficacia rafforzata rispetto alla legge ordinaria e dunque rispetto al D.Lgs 165/01. Ci, sembra di capire dalla sentenza,  perch il contenuto della predetta convenzione OIL sarebbe generico sul punto e perch, comunque, con le parole della Corte, ladeguamento automatico della legislazione nazionale, ai sensi dellart. 10, comma primo, Cost., non si estende agli impegni derivanti dalle fonti pattizie internazionali, che fanno parte del diritto nazionale in virt di una legge ordinaria (la legge di ratifica) legge che non pu costituire parametro di legittimit costituzionale di altra legge.

Sia il primo che il secondo passaggio non paiono davvero convincenti.

 

4.C. Quanto al primo (lasserita genericit della convenzione OIL) basti rileggere le disposizioni rilevanti:

ART.10

Ogni Membro per il quale la convenzione sia in vigore simpegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi nazionali, la parit di opportunit e di trattamento in materia di occupazione e di professione, di sicurezza sociale, di diritti sindacali e culturali, nonch di libert individuali e collettive per le persone che, in quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul suo territorio.

 

ART. 12

Ogni stato membro deve, con metodi adatti alle circostanze e agli usi nazionali. abrogare qualsiasi disposizione legislativa e modificare qualsiasi disposizione o prassi amministrativa incompatibili con la predetta politica

 

Art.14.

Ogni Membro pu :

()

c. respingere laccesso a limitate categorie di occupazione e di funzioni, qualora tale restrizione sia necessaria nellinteresse dello Stato.

 

Come ben si vede, la prescrizione non affatto generica (va attuata una politica di garanzia della parit di trattamento) ed il riferimento alle circostanze e agli usi riguarda solo le modalit della politica di parit, non certo le limitazioni agli accessi che sono disciplinate esclusivamente dallart. 14. Lart 14, come sopra riportato, consente una limitazione solo se necessaria allinteresse dello Stato, espressione che – gi secondo il significato letterale e il buon senso comune - non ha nulla a che vedere con laccesso a lavori esecutivi o tecnici o comunque a tutti i lavori che non comportino lesercizio di pubblici poteri nelle forme proprie della PA.

Ma vi di pi. La nozione di interesse nazionale non pu essere affidata a valutazioni soggettive (che oltretutto in questa materia sarebbero fortemente influenzate da una componente ideologica) ma deve essere tratta, ove possibile, dallordinamento stesso al fine di rendere coerente il sistema.

Detta nozione esattamente quella individuata dallart. 38 TU pubblico impiego per escludere i cittadini comunitari dallaccesso a determinati posti e funzioni. Come noto la norma attuata dal DPCM 7.2.94 n.174 che individua quanto ai posti quelli di dirigente e quelli di vertice amministrativo e come funzioni quelle che comportano l'elaborazione, la decisione, l'esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi nonch le funzioni di controllo di legittimit e di merito.

Ora, una volta stabilito quale linteresse nazionale che preclude laccesso del non cittadino al PI ovvio che di tale limite non possa darsi una interpretazione diversa in relazione al grado di vicinanza culturale delluno o dellaltro aspirante lavoratore, perch in entrambi i casi si tratta di soggetti comunque privi della cittadinanza italiana.

Se ne deve dunque concludere che il rispetto della convenzione OIL consente al legislatore di limitare laccesso agli extracomunitari nei soli casi imposti dallinteresse nazionale e dunque per quei posti e funzioni per i quali lo stesso interesse nazionale preclude laccesso anche ai comunitari.

Ed a questo punto sufficiente osservare che rilevatori e coordinatori, come risulta dai compiti elencati in narrativa, non esercitano in alcun modo pubbliche funzioni (tanto vero che il bando rivolto anche ai cittadini comunitari non italiani il che significa che lo stesso Comune concorda sulla inesistenza di una questione di pubbliche funzioni: peraltro nel senso di una interpretazione restrittiva della nozione di pubbliche funzioni si veda Trib.Milano 17.7.09 citata che ha ammesso un cittadino extracomunitario a pubblico concorso per dirigenti medici). 

 

4.D. Quanto al secondo argomento occorre dare atto che fino al 2007 prevaleva in giurisprudenza il convincimento che il legislatore era tenuto – per vincolo costituzionale - a conformarsi al diritto internazionale limitatamente ai principi generali e al diritto consuetudinario, e ci in forza dellart. 10, comma 1 Cost.. Il diritto internazionale pattizio entrava invece a far parte dellordinamento nazionale solo a seguito della legge di ricezione e quindi con norma di legge ordinaria come tale derogabile da leggi ordinarie successive.

Va osservato che tale orientamento era gi stato sottoposto a puntuale critica laddove, per la materia degli stranieri,  trascurava il riferimento al comma 2 dellart. 10, ma ci che pi rileva che la questione stata comunque superata dalle sentenze 348 e 349 del 2007 con le quali la Corte, esaminando il problema della costituzionalizzazione della CEDU, ha chiarito che in forza del nuovo art. 117 Cost. lintero diritto internazionale pattizio costituisce ormai parametro interposto di valutazione della costituzionalit delle leggi.

Dunque, in materia di condizione dello straniero, il legislatore ordinario ha lobbligo costituzionale di conformarsi alle norme pattizie. Se non lo fa, tre sono le possibili conseguenze: o si ritiene ammissibile un adeguamento automatico con conseguente disapplicazione della norma interna difforme; o possibile una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni che si discostano dalle norme pattizie internazionali (e nel caso di specie tale lettura certamente possibile, perch il quadro normativo, a tutto concedere, si presta quantomeno a pi letture); o infine andr sollevato incidente di costituzionalit delle norme nazionali difformi da quelle pattizie internazionali, per violazione dellart. 10, 2^ comma, Cost.

 

5. In ulteriore subordine: incostituzionalit dellartt. 70 c. 13 e 38  D.Lgs. 165/01 e, occorrendo, dellart. 27, comma 3, TU immigrazione.

Nella citata sentenza la Cassazione stata altres investita della eccezione di legittimit costituzionale delle norme preclusive dellacceso degli extracomunitari,  ma lha disattesa  affermando che lesclusione dello straniero non comunitario dallaccesso al lavoro pubblico .esula dallarea dei diritti fondamentali...

Orbene nel collocare la questione fuori dallarea dei diritti fondamentali la Corte sembra voler riecheggiare la precedente sentenza 432/05, che in effetti richiamata in motivazione,  ma poi ignorata completamente nel complesso iter argomentativo.

In tale sentenza (con la quale la Corte ha dichiarato lincostituzionalit di una legge Regionale Lombarda che riservava la gratuit del trasporto per gli invalidi ai soli cittadini italiani) la Corte Costituzionale ha bens affermato il principio secondo cui il vincolo di non discriminazione in base alla cittadinanza opera solo con riferimento al nucleo dei diritti fondamentali (e peraltro il diritto alla libert di lavoro in tutte le sue forme deve senzaltro farsi rientrare in tale nucleo) ma ha poi chiarito, con riguardo a posizioni soggettive esterne a tale nucleo, che qualsiasi differenziazione deve comunque essere sorretta da una ragionevole correlabilit tra lesclusione e la finalit perseguita dalla norma.

Lapplicazione di tale principio alla vicenda in esame appare lineare: unesclusione generalizzata di tutti i lavoratori extracomunitari da tutte le posizioni di lavoro interne alla PA evidentemente priva di qualsiasi ragionevole correlabilit con la finalit perseguita dalla norma (garantire limparzialit e lefficienza della pubblica amministrazione) che con tutta evidenza non viene assolutamente scalfita dalla presenza di un non-cittadino in posizioni esecutive, tecniche o comunque prive di un connotato pubblicistico. E ancor meno viene scalfita qualora lassunzione avvenga con uno delle forme di lavoro flessibili previste dallart. 36 Dlgs 165/01 per le quali il mancato inserimento stabile nella PA rende ancor meno necessario quel collegamento con linteresse nazionale che la cittadinanza dovrebbe (nella denegata ipotesi) garantire. Da questultimo punto di vista un ulteriore profilo di incostituzionalit pu essere prospettato con riferimento allart. 3 Cost., posto lassunzione a termine sicuramente ammessa (persino dalla qui criticata pronuncia della Corte di Cassazione) per gli infermieri, mentre per il lavoro somministrato e interinale le amministrazioni pacificamente si avvalgono anche di personale straniero: sicch sarebbe ancora pi ingiustificato che il requisito della cittadinanza fosse riservato ad alcune soltanto delle forme di lavoro flessibile previste dallart. 36 cit.

 

6. In ulteriore subordine: diritto alla parit di trattamento per specifici gruppi di stranieri.

Fosse anche vero che i rilevatori sono dipendenti pubblici; fosse anche vero che permane il requisito della cittadinanza per laccesso alla PA anche con contratto a termine, resterebbe comunque da considerare che alcune specifiche categorie di stranieri godono, come i comunitari, di un principio di parit rafforzato e inderogabile  e che pertanto per nessun motivo possono esser esclusi da un bando di concorso. Si tratta :

-       Dei lungosoggiornanti ai quali lart.11, c. 1 della direttiva 109/03  della direttiva garantisce lo stesso trattamento dei cittadini nazionali per quanto riguarda lesercizio di una attivit lavorativa subordinata o autonoma purch questa non implichi nemmeno in via occasionale, la partecipazione allesercizio di pubblici poteri.

-       Dei rifugiati politici, ai quali il dlgs 251/07 , allart. 25, consente laccesso al pubblico impiego con le modalit e le limitazioni previste per i cittadini dellunione europea.

-       Dei familiari extracomunitari di cittadini comunitari ai quali lart 23 della direttiva 2004/38/CE riconosce il diritto di esercitare unattivit economica come lavoratore subordinati o autonomi e lart. 24 riconosce il diritto alla parit di trattamento rispetto ai cittadini dello Stato Ospitante

-       Dei familiari extracomunitari di cittadini italiani, ai quali si applicano le stesse disposizioni di cui sopra in forza di quanto stabilito dallart. 23 d.lgs 30/07 secondo il quale le disposizioni del decreto stesso si applicano anche ai familiari di cittadini italiani non aventi la cittadinanza italiana, ove pi favorevoli.  ( e tra laltro la ricorrente madre di cittadina italiana)

7.  Lazione civile contro la discriminazione.

A norma dellart. 43, comma 2, lettera e), costituisce discriminazione qualsiasi atto ..che produca un effetto pregiudizievole discriminando, anche indirettamente, i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad una cittadinanza.

Il comma 1 del medesimo articolo chiarisce che lesistenza o meno di un comportamento discriminatorio prescinde completamente da qualsiasi intenzionalit soggettiva, essendo sufficiente che latto di cui si discute abbia lo scopo o leffetto (disgiuntamente considerati) di determinare una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza.

Quanto alle ragioni vietate di discriminazione (o meglio le ragioni con riferimento alle quali non ammessa una disparit di trattamento) gi lelencazione generale di cui allart. 43, comma 1, comprende lorigine nazionale (nozione del tutto sovrapponibile a quella di cittadinanza). Il successivo comma 2 – laddove sono elencati in forma rafforzativa i comportamenti e atti che costituiscono in ogni caso discriminazione – proprio con riferimento allambito del lavoro, indica espressamente la cittadinanza tra i criteri di discriminazione vietati.

Dette previsioni hanno poi trovato ulteriore conferma nel D.Lgs. 215/03 che -  nel recepire la direttiva comunitaria 2000/43, che attiene al divieto di discriminazione per razza e origine etnica -  ha espressamente fatto salvi (cfr. art. 2 comma 3) gli artt. 43 e 44 TU che disciplinano, come visto, anche il divieto di discriminazione in ragione della cittadinanza e della origine nazionale. Ha poi previsto (art. 4, comma 1) che la tutela processuale contro tutte le discriminazioni di cui al comma 2 (e dunque anche quelle di cui allart. 43) si realizzi con un unico strumento processuale (lart. 4 DLgs 215 cit.) con ci riunificando le fattispecie vietate (razza/etnia/cittadinanza) e il relativo strumento processuale: il che trova peraltro conferma nella giurisprudenza comunitaria[3] e in quella nazionale che ha ripetutamente affermato lapplicabilit del D.lgs 215/03 ai casi di discriminazione dello straniero. Tra le molte si veda ad es. Tribunale di Milano 29.9.10 dove, il Presidente e estensore cos motiva:

 

Se quindi la prima norma  (lart. 2 comma 1, D.lgs 215/03) introduce un concetto apparentemente pi restrittivo di discriminazione, non ricomprendendo la discriminazione per nazionalit, la seconda prescrizione (art. 2 comma 2) fa salva la medesima nozione di cui al D.Lgs 286/98 comprensiva anche della discriminazione per nazionalit e quindi per cittadinanza. Non sarebbe possibile una lettura restrittiva, posto che il par. 25 direttiva 2000/43/CE, di cui il D. Lgs 215/03 costituisce attuazione, pone una clausola di non regresso che impedisce una modificazione peggiorativa della disciplina precedentemente in vigore.

 

Inoltre la previsione di cui allart. 3, comma 2, D.lgs 215/03 non pu essere intesa nel senso di un restringimento delle tutele previste dal T.U. Immigrazione, rispetto al quale la normativa di recepimento delle direttive europee non ha previsto alcuna volont modificativa in pejus o abrogativaVa quindi anche su questo punto condiviso lorientamento che ha ritenuto che la precisazione dellart. 3 risulta quindi pi che altro diretta alla salvaguardia di alcune disposizioni nazionali riguardanti  specifiche materie nelle quali pu avere rilievo la condizione di cittadini di paesi terzi.

 

Daltra parte, in contesti come quello italiano ove la stragrande maggioranza degli stranieri appartiene a origine etniche diverse una discriminazione per nazionalit sempre anche una discriminazione indiretta per origine etnica, onde anche sotto questo profilo occorre assumere a riferimento le due norme congiuntamente (cfr. Trib Milano ord 9 febbraio 2010, pres Vanoni est. Dorigo in causa ASGI +APN c. Provincia di Sondrio e Trib. Udine 30.06.10 cit.).

Ne segue che la vicenda in esame deve essere esaminata sia alla luce del d.lgs 286/98 sia alla luce del d.lgs 215/03, come peraltro hanno fatto tutti i precedenti giurisprudenziali.

 

8. Conseguenze.

Ai sensi dellart. 44 TU immigrazione, il Giudice, laddove riscontri un comportamento discriminatorio nel senso sopra indicato, dispone la cessazione del comportamento stesso e la rimozione degli effetti, garantendo comunque lapplicazione di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, secondo il dettato dellart. 15 direttiva 2000/43.

I provvedimenti dovranno quindi essere finalizzati a porre i soggetti esclusi nella medesima condizione nella quale si sarebbero trovati in assenza della discriminazione. Nel caso di specie le  prescrizioni di cui sopra non possono che tradursi nellordine di modificare lAvviso pubblicato allAlbo pretorio On-Line del Comune di Milano il 20 giugno 2011, consentendo laccesso ai cittadini non comunitari e in particolare alla ricorrente.

Essendo peraltro scaduti i termini di presentazione delle candidature occorrer fissare nuovo termine di presentazione obbligando altres il Comune a dare adeguata pubblicit alla riapertura, al fine di porre i nuovi possibili candidati esattamente nella stessa posizione nella quale sarebbero stati posti qualora la discriminazione non ci fosse stata.

 

9. La legittimazione attiva delle associazioni ricorrenti

Nellambito di tale procedimento hanno legittimazione attiva, per espressa imposizione dellart.7  direttiva 2000/43, anche soggetti diversi da quelli effettivamente lesi, purch titolari di un interesse al contrasto delle discriminazioni e purch si tratti di discriminazioni collettive, ove non sono immediatamente individuabili i soggetti lesi (il che sicuramente accade in caso di previsioni generali come quella in esame). La norma stata attuata nel nostro ordinamento con gli articoli 4 e 5 e 6 del D.lgs 215/03 e con la predisposizione dellelenco di cui allart. 5 ove appunto sono iscritte le associazioni titolari della legittimazione ad agire in caso di discriminazioni collettive.

ASGI e APN  sono iscritte nellelenco di cui allart 5 e pertanto possono essere attrici nel presente procedimento.

Sulla questione dei rapporti tra artt. 43  e 44 TU immigrazione e d.lgs 215/03 (e dunque sulla legittimazione attiva delle associazioni iscritte nel citato elenco anche per la discriminazione dello straniero) si veda il paragrafo precedente.

 

10.Istanza cautelare ex art. 44 comma 5

Qualora la decisione – pur assunta con il rito sommario previsto dalla norma – dovesse giungere dopo leffettiva attribuzione degli incarichi ne deriverebbe una estrema difficolt nelleffettivo ripristino della situazione di non-discriminazione, stante la necessit di incidere su posizioni soggettive dei candidati ammessi che nel frattempo avrebbero acquistato giuridico rilievo, con la conseguenza che o la discriminazione ne risulterebbe priva di effettiva tutela (se non quella risarcitoria, del tutto inadatta alla lesione di un diritto fondamentale)  oppure si finirebbe per creare una situazione di grave incertezza giuridica per numerosi aspiranti, con danni per la stessa Amministrazione Comunale.

Sotto tali profili pare ai ricorrenti che sussistano gli estremi o per  un decreto inaudita altera parte (previsto dallart. 44, comma 5 TU)  che si limiti a differire lo svolgimento della redazione della graduatoria fino alla decisione del procedimento sommario o comunque per la fissazione di udienza in tempi molto ravvicinati che consentano di dirimere la questione senza incidere sulla tempestivit delle operazioni di selezione (il cui ritardo comporterebbe un ritardo nelle operazioni di censimento).

 

***

Per i motivi sopra esposti, le parti ricorrenti, rappresentate e difese come indicato in epigrafe, chiedono che il Tribunale in funzione di Giudice del lavoro voglia fissare udienza per la discussione del presente ricorso ed ivi accogliere le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia il Tribunale,

disattesa ogni contraria istanza ed eccezione

preliminarmente, con decreto inaudita altera parte ovvero previa audizione delle parti qualora il Giudice ritenga di non poter fissare udienza a brevissimo,  

ordinare al Comune di Milano di sospendere la formazione della graduatoria dei rilevatori di cui allAvviso del 20.06.11 e lattribuzione dei relativi incarichi,  fino alla decisione sul presente ricorso;

e successivamente

a) accertare e dichiarare il carattere discriminatorio del comportamento tenuto dal Comune di Milano, consistente nellaver previsto tra i requisiti per partecipare alla selezione pubblica di per soli titoli finalizzata alla formazione di una graduatoria di rilevatori di cui allAvviso del 20.06.11 quello della cittadinanza italiana o comunitaria;  e conseguentemente

b) ordinare al Comune di Milano di cessare il comportamento discriminatorio e di rimuoverne gli effetti e in particolare di

-       modificare lAvviso in oggetto  nella parte in cui sopra consentendo la presentazione delle domande anche alla ricorrente e ai cittadini extracomunitari (o in subordine alle specifiche categorie di cittadini extracomunitari, meglio indicate in ricorso) ;

-       fissare nuovo termine per la presentazione delle domande di ammissione non inferiore a un mese ;

a)    ordinare la pubblicazione del nuovo avviso sul sito del Comune nonch laffissione del medesimo in tutti i locali aperti al pubblico del Comune di Milano.

Con vittoria di spese diritti e onorari di causa.

Si fa riserva di indicare in udienza gli eventuali informatori.

Si producono i seguenti documenti

1)    Avviso di selezione Comune di Milano

2)    Circolare ISTAT 6/2011

3)    Lettera associazioni

4)    Parere UNAR

5)    Attestati signora XXXXXXXX

6)    Statuto ASGI

7)    Statuto APN

8)    Elenco ex art 5 d.lgs 215/03

Si dichiara che il valore della presente controversia indeterminato e che trattasi di controversia esente perch in materia di lavoro e perch la ricorrente XXXXXX ha avuto nel 2010  un reddito  imponibile ai fini dellimposta personale sui redditi inferiore a euro  31.884,48 e le associazioni ricorrenti hanno avuto nellanno 2010 un reddito imponibile ai fini IRES inferiore alla predetta somma.

Milano, 21 luglio 2011

 

avv. Alberto Guariso                                            avv. Livio Neri

 



[1]           Anche il comma 5 dello stesso articolo, che peraltro deve essere riferito solo alla tutela giurisdizionale, prevede che nei rapporti con la pa allo straniero riconosciuta la parit di trattamento con il cittadino italiano, nei limiti e nei modi previsti dalla legge, ma , come si visto, nessuna legge impone limiti di cittadinanza allattivit contrattuale della PA per reperire allesterno prestazioni dopera.

[2]           Per un elenco non esaustivo delle pronunce si vedano:   Trib. Milano CISL + altri c. Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori, 04.04.2011 (ord.), pres. est. Bianchini;

            Trib. Milano CGIL + altri c. Azienda ospedaliera Sacco, 21.04.2011 (ord.), est. Ravazzoni;

            Trib. Bologna 8.3.11, (ord.) est. Sorgi, J c. Ministero dellInterno;

            Trib. Lodi 18.02.11, (ord.) est. Crivelli, O. c. Azienda Ospedaliera di Lodi;

            Trib. Firenze, sez. distaccata Pontassieve, 15.11.10 (ord.) est. Gheardini;

            Trib. Venezia 8.10.10, (ord.) est. Menegazzo, X c. Comune di Venezia;

            Trib. Milano 30.07.10, (ord.) est. Cipolla, C. + CISL c. ALER;

            Trib. Biella 23.07.10 (ord) est Pietropaolo, T. c. Azienda Sanitaria Locale Biella;

            Trib. Milano 11.01.10, (ord) est. Lualdi, Duchesnau  c. MIUR;

            Trib. Milano  17.07.09, (ord.) est. Lualdi, Montes c. Asl Provincia di Milano 1;

            Corte dAppello Firenze 28.11.08, in Riv Critica Dir Lav, 2009 p. 311;

            Trib. Milano 30.05.08 in Riv. Crit. Dir. Lav. 2008, pag. 729, confermata in sede di reclamo da Trib. Di Milano 01.08.08 Ao San Paolo c. Cgil Cisl Uil, Pres. Vitali, est. Mennuni;

            Trib. Bologna 7.9.07, (ord.) est. Borgo, XX c. Alma Mater Studiorum - Universit di Bologna; 

            Trib.Perugia 6.12.2006 est. Criscuolo, XX c. ASL Perugia;

            Trib. Perugia 29.09.06 est. Criscuolo, Ma c. Asl Viterbo;

            Trib.Imperia 12.9.06 est. Favalli, AB c. ASL 1 Imperiese

            Trib.Firenze 14.1.06 est. Delle Vergini YY c.Universit degli Studi di Firenze

            Trib Pistoia 07.05.05 in RCDL, 2005, p. 493.

            Trib.Genova, 21.4.04 est. Mazza Galanti ZZ c. ASL 3 Genova

            Corte Appello Firenze, ord. 2.7.02 n.281, XX c. Azienda Ospedaliera Pisana

            TAR Liguria, 13.4.2001, pres. Balba, est. Sapone, RO c. Ente Ospedaliero

[3]           Si veda sul punto la sentenza CGE Feryn, 10/7/08 in Riv. critica dir.lav., 2008, 883, che ha applicato la direttiva 2000/43 con riferimento a una ipotesi di discriminazione di lavoratori alloctoni, cio privi della cittadinanza nazionale.