TRIBUNALE DI MILANO
-Sezione lavoro –
Azione civile contro la
discriminazione
RICORSO ex art. 44 D.Lgs
286/98 e art 4 D.Lgs 215/03
con contestuale istanza di
decreto cautelare ex art. 44 cit. c. 5
della signora XXXXXXXXX
(CF XXXXXXXXXX) nata a
Lima (Per) il XXXXXXXX, residente in Milano via XXXXXXXXXX
e delle associazioni
ASGI – Associazione Studi Giuridici Sullimmigrazione, con sede legale in Torino, via Gerdil n. 7, P. IVA e CF 07430560016, in
persona del presidente e legale rappresentante pro tempore avv. Lorenzo Trucco e
APN - AVVOCATI PER NIENTE ONLUS,
con sede legale in Milano, via San Bernardino 4, (cod.fisc. 97384770158) in
persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, avv. Alberto Guariso,
tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Alberto Guariso (c.f. GRSLRT54S15F205S) e Livio Neri (c.f. nrelvi73p16f205h) ed elettivamente
domiciliati presso lo studio degli stessi in Milano Viale Regina Margherita
30, in forza di distinte deleghe a
margine del presente atto. I procuratori chiedono di ricevere le
comunicazioni al n^ di fax 02 70057986 e alla casella p.e.c. alberto.guariso@certmail-cnf.it),
contro
COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro
tempore, domiciliato per la carica in Milano, piazza della Scala 2
FATTO
1.
In occasione del 15 Censimento
generale della popolazione italiana e delle abitazioni che si effettuer da
ottobre 2011 a giugno 2012, stato emanato lart 50 del DL 78/2010 convertito
con modificazioni in L 122/2010
(poi precisato da successive circolari ISTAT, in particolare la
circolare n. 6 del 21 giugno 2011) che ha affidato ai Comuni il compito di
reclutare e selezionare i Rilevatori e Coordinatori comunali delle operazioni
di censimento, prevedendo che - qualora non sia disponibile o sufficiente il
ricorso a personale gi dipendente -
i Comuni possano mettere in atto procedure di reclutamento di personale
esterno.
2.
Il Comune di Milano ha deciso di
avvalersi di personale esterno e, in relazione alla norma di cui sopra, la precedente amministrazione comunale
ha emesso la Deliberazione di Giunta n. 1491, PG 293764/2011 del 6.5.2011 al
fine di disciplinare, tra laltro, lassunzione di personale per le attivit di
rilevazione. In esecuzione di detta delibera il Responsabile ufficio censimento
e il Direttore generale area cittadina e consigli di zona, hanno emesso un Avviso
di Selezione pubblica per soli titoli finalizzata alla formazione di una
graduatoria di rilevatori
da utilizzare nellUfficio Comunale di Censimento (UCC) del Settore Statistica
e S.I.T.
3.
Lavviso precisa che Lincarico si configura come
prestazione occasionale.
Ai rilevatori sar corrisposto un compenso, al lordo delle ritenute fiscali e
contributive, massimo di 6,00 euro per ogni modello completo e riconosciuto
regolare, secondo i parametri previsti dalla normativa sul censimento, per
svolgere in esterno e/o per attivit di back office.
4.
Quanto ai requisiti per accedere
alla selezione, lavviso indica i seguenti:
- Cittadinanza italiana ovvero di uno degli
Stati Membri dellUnione Europea
- Et non inferiore agli anni 18;
- Godimento dei diritti civili e politici;
- Assenza di condanne penali che, salvo
riabilitazione, possano impedire linstaurarsi e/o il mantenimento del rapporto
dimpiego;
- Non essere stati esclusi dallelettorato attivo,
n essere stati licenziati per persistente insufficiente rendimento da una
pubblica amministrazione, ovvero per aver conseguito limpiego stesso
attraverso dichiarazioni mendaci o produzione di documenti falsi o viziati da
invalidit non sanabile;
- Non essere dipendenti a tempo indeterminato del
Comune di Milano;
- Non essere stati licenziati dal Comune di Milano,
salvo il caso in cui il licenziamento sia intervenuto a seguito di procedura di
collocamento in disponibilit o di mobilit colletiva
- Non essere decaduti da un impiego statale
- Titolo di studio: diploma di scuola secondaria di
secondo grado
- Idoneit psicofisica alle mansioni da svolgere
5.
La circolare ISTAT 6/2011 (che
disciplina al punto 2 i requisiti dei rilevatori e coordinatori) non fa invece
alcun riferimento al requisito della cittadinanza.
6.
Quanto ai compiti dei
rilevatori, lavviso
(conformemente a quanto previsto dal Piano generale del 15 Censimento Generale
varato del Presidente dellIstat il 18 febbraio
2011), indica i seguenti compiti: partecipazione alle riunioni di formazione,
nella gestione del diario delle sezioni del censimento assegnate, nella
consegna dei questionari alle famiglie, nel recupero dei questionari ecc .
7.
LAvviso fissa il termine per la
presentazione delle domande per partecipare alla formazione della graduatoria
al 18 luglio 2011.
8.
La signora XXXXXXXXX una
cittadina peruviana residente da molti anni a Milano. La signora XXXXXXX laureata ed abilitata alla
professione di giornalista in Per. Nel 2009 ha sostenuto lesame di Lingua
Italiana presso il Dipartimento di Linguistica dellUniversit di Roma Tre
ottenendo una valutazione di 87/100. La signora era (ed ) interessata a
concorrere per lincarico in questione e quindi ad essere inserita nella
graduatoria , ma non ha potuto presentare domanda per lassenza del requisito
della cittadinanza.
9.
In data 11 luglio 2011 le associazioni ricorrenti hanno inviato una
lettera al Comune facendo presente che la richiesta del requisito della
cittadinanza italiana o comunitaria in contrasto con numerose norme di legge
che garantiscono la parit di trattamento tra italiani e stranieri, invitando
il Comune ha rettificare lAvviso
e a differire i termini di presentazione delle domande in modo da consentire
anche ai cittadini extracomunitari di poter partecipare alla formazione della
graduatoria.
10. Con parere del 19.7.11 lUNAR ha riconosciuto il
carattere discriminatorio del requisito della cittadinanza italiana o comunitaria per lassunzione di rilevatori e coordinatori e ha invitato i Comuni
italiani a modificare i bandi che avessero eventualmente previsto tale
requisito.
DIRITTO
1.Premessa
Come noto nel nostro ordinamento lazione
speciale volta ad affermare la parit di trattamento denominata azione civile contro la
discriminazione: ci non
significa affatto che debba essere dedotto in giudizio un comportamento
discriminatorio nel senso soggettivo e socialmente riprovevole che normalmente
viene attribuito a tale termine.
Non infatti questo loggetto del presente giudizio. Anzi, in una recente dichiarazione a La
Repubblica lassessore Majorino ha condiviso pienamente le ragioni degli
odierni ricorrenti, mentre dal canto suo lUNAR – organismo che, pur
autonoma, opera nellambito del
Dipartimento pari opportunit e dunque del Governo - ha assunto la posizione di cui si detto: insomma nessuno
ha alcuna intenzione di discriminare (e di ci si deve qui dare atto) e tutti
sembrano convenire sulla illogicit/illegittimit del requisito in questione,
specialmente quando sia richiesto per prestazioni temporanee. Ma nessuno, salvo
i giudici che si sono gi pronunciati su vicende analoghe, sembra poter fare qualcosa per
rimuovere lostacolo: sicch periodicamente occorre tornare a sottoporre la questione allattenzione dei
giudici che evidentemente, sino a quando non si arriver a una indicazione da
parte dellautorit centrale (una modifica legislativa, come meglio si vedr,
non sembra pi necessaria dopo il
recente intervento della Corte Costituzionale ) sembrano essere gli unici a poter avviare a soluzione il
problema.
2 Irrilevanza della questione dellaccesso degli extracomunitari al
pubblico impiego.
Bisogna tuttavia preliminarmente osservare che
dallAvviso pubblicato dal Comune di Milano si evince che gli incarichi dei
rilevatori del censimento si configureranno come prestazioni
occasionali compensate
sulla base del numero di modelli gestiti. Ne segue che la questione
dellaccesso degli stranieri al pubblico impiego del tutto estranea alla
fattispecie in esame.
Come noto, tale questione nasce per lapparente
contrasto tra le norme che fissano il principio di parit di trattamento tra
italiani e stranieri nellaccesso al lavoro e lart 70 D.Lgs 165/01 che rinvia
in materia di reclutamento al DPR n. 487/1994: questo, fissando i requisiti
per laccesso al pubblico impiego, indica la cittadinanza
italiana mentre lart. 38 del d.lgs 165/01 prevede le deroghe per i cittadini
comunitari sempre in relazione allaccesso ai posti di lavoro presso le
amministrazioni pubbliche.
Linsieme di dette normative riguarda pertanto
laccesso al lavoro subordinato pubblico, ma non
disciplina in alcun modo la questione del conferimento di incarichi esterni
riconducibili alle cd prestazioni occasionali (e dunque , sotto laspetto dellinquadramento giuridico ,
alla prestazione dopera ex art. 2222 c.c.).
Pertanto nemmeno volendo aderire alla tesi
restrittiva in materia di accesso al pubblico impiego potrebbe concludersi nel
senso indicato dal Comune, posto che nel nostro ordinamento non esiste
alcuna norma che imponga alla PA di stipulare contratti di prestazione dopera
o di collaborazione coordinata e continuativa solo con cittadini italiani e comunitari, tanto pi che detti contratti, anche quando fanno
seguito a procedure di evidenza pubblica, restano contratti di diritto
privato.
La materia invece regolata dallart 2 comma 2
TU immigrazione, il quale
dispone che Lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello
stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano: tra tali diritti civili rientra certamente la
libert contrattuale e in particolare la libert di concludere contratti con
una pubblica amministrazione.[1]
Ne segue il diritto degli stranieri a concorrere, a
parit di condizione con il cittadino italiano, alla offerta di contratti per prestazioni
occasionali.
3. In subordine. Insussistenza nel nostro
ordinamento di un principio di esclusione degli extracomunitari dal pubblico
impiego.
Per i motivi appena detti ripercorrere qui la
questione dellaccesso degli extracomunitari al pubblico impiego appare del
tutto superfluo.
Ci nondimeno per mera completezza si riportano qui
le argomentazioni gi ripetutamente accolte da questo Tribunale in numerose
pronunce di merito favorevoli alla ammissione in servizio (o in
graduatoria) dei lavoratori extracomunitari (quasi sempre rese nellambito di
procedimenti ex art. 44 TU immigrazione) [2].
Preliminarmente va tuttavia rilevato che la Corte Costituzionale ha
recentemente apportato un ulteriore contributo a tale orientamento: dichiarando la manifesta
inammissibilit della questione di legittimit costituzionale dellart 38 comma
1 del d.lgs 165/01 sollevata in riferimento agli art 4 e 51 della Cost., la
Corte ha infatti affermato che ben possibile una interpretazione della norma
in questione secundum costitutionem e
che la norma in s non preclude
laccesso ai posti pubblici da parte di cittadini extracomunitari (cfr. Corte Costituzionale 15 aprile 2011 n. 139, ord.).
Nelloccasione la Corte ha anche rilevato che la pronuncia della Corte di
Cassazione 24170/06 (che, come noto,
si pronunciata in senso difforme) allo stato isolata e non invocabile come diritto vivente.
Per semplicit espositiva si argomenter proprio a partire da detta
sentenza .
4. Critica della sentenza 24170/06. Inesistenza di un principio generale
di riserva del Pubblico Impiego ai soli cittadini italiani.
4.A Occorre innanzitutto – ancora in via preliminare e anche per dar
conto dello strumento processuale prescelto - sgombrare il campo da un equivoco
che potrebbe nascere dalla lettura del par.4.3 della sentenza.
Secondo la Corte non pu neppure astrattamente
farsi questione di discriminazione allorch si tratti di applicare una
disposizione di legge vigente e legittima.
Laffermazione apparentemente ovvia, ma non
spiega alcunch. Ci che il Giudice chiamato a verificare in primo luogo se
davvero sussista una norma che imponga il divieto di cui si tratta e in secondo
luogo se tale norma, ove sussistente, contrasti o meno con lordinamento
costituzionale o comunitario: se la norma non cՏ o, esistendo, in realt
illegittima e da disapplicare, allora la restrizione o esclusione del cittadino extracomunitario nellaccesso al
PI, risulter priva di basi legali e per ci stesso incorrer nel divieto di
cui agli artt. 43 e 44 cit.
4.B. Venendo allesame delle norme, noto che tutta la giurisprudenza di
merito sopra richiamata ha giustamente attribuito valore decisivo allart. 2,
comma 3, TU immigrazione, che, in attuazione della Convenzione OIL 143/75,
stabilisce il principio della parit di trattamento e piena uguaglianza di
diritti tra cittadini e stranieri
regolarmente soggiornanti per quanto riguarda laccesso al lavoro.
La Corte di Cassazione ricostruisce invece la
disciplina attribuendo valore dirimente al DPR 9.5.94 n. 487 che sarebbe stato
legificato con lart. 70, comma 13 DLgs.165/01 e che quindi, avendo valore di
fonte primaria, non potrebbe soccombere nel raffronto con il citato art. 2,
comma 3.
In realt la Corte non sembra affatto dubitare di
ci che le precedenti pronunce hanno sempre affermato e cio che il predetto
comma 3 comporterebbe di per s il superamento del requisito della
cittadinanza; ritiene tuttavia che nella comparazione tra fonti primarie, il
citato comma 3 , pur costituendo trasposizione delle previsioni
contenute nella convenzione OIL 143/75, non disporrebbe di alcuna efficacia
rafforzata rispetto alla legge ordinaria e dunque rispetto al D.Lgs 165/01.
Ci, sembra di capire dalla sentenza,
perch il contenuto della predetta convenzione OIL sarebbe generico sul
punto e perch, comunque, con le parole della Corte, ladeguamento
automatico della legislazione nazionale, ai sensi dellart. 10, comma primo,
Cost., non si estende agli impegni derivanti dalle fonti pattizie
internazionali, che fanno parte del diritto nazionale in virt di una legge
ordinaria (la legge di ratifica) legge che non pu costituire parametro di
legittimit costituzionale di altra legge.
Sia il primo che il secondo passaggio non paiono davvero convincenti.
4.C. Quanto al primo (lasserita genericit
della convenzione OIL) basti rileggere le disposizioni rilevanti:
ART.10
Ogni
Membro per il quale la convenzione sia in vigore simpegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi nazionali, la parit
di opportunit e di trattamento in materia di occupazione e di professione, di
sicurezza sociale, di diritti sindacali e culturali, nonch di libert
individuali e collettive per le persone che, in
quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul
suo territorio.
ART. 12
Ogni
stato membro deve, con metodi adatti alle circostanze e agli usi nazionali. abrogare qualsiasi disposizione legislativa e modificare qualsiasi disposizione
o prassi amministrativa incompatibili con la predetta politica
Art.14.
Ogni Membro pu :
()
c.
respingere laccesso a limitate categorie di occupazione e di funzioni, qualora
tale restrizione sia necessaria nellinteresse dello Stato.
Come ben si vede, la prescrizione non affatto generica (va attuata una politica di garanzia della parit di trattamento)
ed il riferimento alle circostanze e agli usi riguarda solo le modalit
della politica di parit, non certo le limitazioni agli accessi che sono
disciplinate esclusivamente dallart. 14. Lart
14, come sopra riportato, consente una limitazione solo se necessaria
allinteresse dello Stato, espressione che –
gi secondo il significato letterale e il buon senso comune - non ha nulla a
che vedere con laccesso a lavori esecutivi o tecnici o comunque a tutti i
lavori che non comportino lesercizio di pubblici poteri nelle forme proprie
della PA.
Ma vi di pi. La nozione di interesse
nazionale non pu essere affidata a valutazioni soggettive (che
oltretutto in questa materia sarebbero fortemente influenzate da una componente
ideologica) ma deve essere tratta, ove possibile, dallordinamento stesso al
fine di rendere coerente il sistema.
Detta nozione esattamente quella individuata dallart. 38 TU pubblico
impiego per escludere i cittadini comunitari dallaccesso a
determinati posti e funzioni. Come noto la norma attuata dal DPCM 7.2.94
n.174 che individua quanto ai posti quelli di dirigente e quelli di vertice
amministrativo e come funzioni quelle che comportano l'elaborazione, la
decisione, l'esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi nonch le funzioni di controllo di legittimit e di merito.
Ora, una volta stabilito quale linteresse nazionale che preclude
laccesso del non cittadino al PI ovvio che di tale limite non possa darsi
una interpretazione diversa in relazione al grado di vicinanza culturale
delluno o dellaltro aspirante lavoratore, perch in entrambi i casi si tratta
di soggetti comunque privi della cittadinanza italiana.
Se ne deve dunque concludere che il rispetto della convenzione OIL
consente al legislatore di limitare laccesso agli extracomunitari nei soli
casi imposti dallinteresse nazionale e dunque per quei posti e funzioni per
i quali lo stesso interesse nazionale preclude laccesso anche ai comunitari.
Ed a questo punto sufficiente osservare che rilevatori e coordinatori,
come risulta dai compiti elencati in narrativa, non esercitano in alcun modo
pubbliche funzioni (tanto vero che il bando rivolto
anche ai cittadini comunitari non italiani il che significa che lo stesso
Comune concorda sulla inesistenza di una questione di pubbliche funzioni:
peraltro nel senso di una interpretazione restrittiva della nozione di
pubbliche funzioni si veda Trib.Milano 17.7.09 citata che ha ammesso un
cittadino extracomunitario a pubblico concorso per dirigenti medici).
4.D. Quanto al secondo argomento
occorre dare atto che fino al 2007 prevaleva in giurisprudenza il convincimento
che il legislatore era tenuto – per vincolo costituzionale - a
conformarsi al diritto internazionale limitatamente ai principi generali e
al diritto consuetudinario, e ci in forza dellart.
10, comma 1 Cost.. Il diritto internazionale pattizio entrava invece a far
parte dellordinamento nazionale solo a seguito della legge di ricezione e
quindi con norma di legge ordinaria come tale derogabile da leggi ordinarie
successive.
Va osservato che tale orientamento era gi stato sottoposto a puntuale
critica laddove, per la materia degli stranieri, trascurava il riferimento al comma 2 dellart. 10, ma ci
che pi rileva che la questione stata
comunque superata dalle sentenze 348 e 349 del 2007
con le quali la Corte, esaminando il problema della costituzionalizzazione
della CEDU, ha chiarito che in forza del nuovo art. 117 Cost. lintero
diritto internazionale pattizio costituisce ormai parametro
interposto di valutazione della costituzionalit delle leggi.
Dunque, in materia di condizione dello straniero, il legislatore ordinario ha
lobbligo costituzionale di conformarsi alle norme
pattizie. Se non lo fa, tre sono le possibili conseguenze: o si ritiene
ammissibile un adeguamento automatico con conseguente disapplicazione della
norma interna difforme; o possibile una lettura costituzionalmente orientata
delle disposizioni che si discostano dalle norme pattizie internazionali (e nel
caso di specie tale lettura certamente possibile,
perch il quadro normativo, a tutto concedere, si presta quantomeno a pi
letture); o infine andr sollevato incidente di costituzionalit delle norme
nazionali difformi da quelle pattizie internazionali, per violazione dellart.
10, 2^ comma, Cost.
5. In ulteriore subordine: incostituzionalit dellartt. 70 c. 13 e
38 D.Lgs. 165/01 e, occorrendo,
dellart. 27, comma 3, TU immigrazione.
Nella citata sentenza la Cassazione stata altres investita della
eccezione di legittimit costituzionale delle norme preclusive dellacceso
degli extracomunitari, ma lha
disattesa affermando che lesclusione
dello straniero non comunitario dallaccesso al lavoro pubblico .esula
dallarea dei diritti fondamentali...
Orbene nel collocare la questione fuori dallarea dei diritti fondamentali
la Corte sembra voler riecheggiare la precedente sentenza 432/05, che in
effetti richiamata in motivazione,
ma poi ignorata completamente nel complesso iter argomentativo.
In tale sentenza (con la quale la Corte ha dichiarato lincostituzionalit
di una legge Regionale Lombarda che riservava la gratuit del trasporto per gli
invalidi ai soli cittadini italiani) la Corte Costituzionale ha bens affermato
il principio secondo cui il vincolo di non discriminazione in base alla
cittadinanza opera solo con riferimento al nucleo dei diritti fondamentali (e
peraltro il diritto alla libert di lavoro in tutte le sue forme deve senzaltro farsi rientrare in tale nucleo) ma ha poi chiarito, con
riguardo a posizioni soggettive esterne a
tale nucleo, che qualsiasi differenziazione deve comunque essere sorretta da
una ragionevole correlabilit tra lesclusione e la finalit perseguita dalla
norma.
Lapplicazione di tale principio alla vicenda in esame appare lineare:
unesclusione generalizzata di tutti i
lavoratori extracomunitari da tutte le
posizioni di lavoro interne alla PA evidentemente priva di qualsiasi
ragionevole correlabilit con la finalit perseguita dalla norma (garantire
limparzialit e lefficienza della pubblica amministrazione) che con tutta
evidenza non viene assolutamente scalfita dalla presenza di un non-cittadino
in posizioni esecutive, tecniche o comunque prive di un connotato
pubblicistico. E ancor meno viene scalfita qualora lassunzione avvenga con uno
delle forme di lavoro flessibili previste dallart. 36 Dlgs 165/01 per le
quali il mancato inserimento stabile nella PA rende ancor meno necessario quel
collegamento con linteresse nazionale che la cittadinanza dovrebbe (nella
denegata ipotesi) garantire. Da questultimo punto di vista un ulteriore
profilo di incostituzionalit pu essere prospettato con riferimento allart. 3
Cost., posto lassunzione a termine sicuramente ammessa (persino dalla qui
criticata pronuncia della Corte di Cassazione) per gli infermieri, mentre per
il lavoro somministrato e interinale le amministrazioni pacificamente si
avvalgono anche di personale straniero: sicch sarebbe ancora pi
ingiustificato che il requisito della cittadinanza fosse riservato ad alcune
soltanto delle forme di lavoro flessibile previste dallart. 36 cit.
6. In ulteriore subordine: diritto alla parit di trattamento per
specifici gruppi di stranieri.
Fosse anche vero che i rilevatori sono dipendenti pubblici; fosse anche
vero che permane il requisito della cittadinanza per laccesso alla PA anche
con contratto a termine, resterebbe comunque da considerare che alcune
specifiche categorie di stranieri godono, come i comunitari, di un principio di
parit rafforzato e inderogabile e
che pertanto per nessun motivo possono esser esclusi da un bando di concorso.
Si tratta :
-
Dei lungosoggiornanti ai quali lart.11, c. 1 della direttiva
109/03 della direttiva garantisce
lo stesso trattamento dei cittadini nazionali per quanto riguarda
lesercizio di una attivit lavorativa subordinata o autonoma purch questa non
implichi nemmeno in via occasionale, la partecipazione allesercizio di
pubblici poteri.
-
Dei rifugiati
politici, ai quali il dlgs
251/07 , allart. 25, consente laccesso al pubblico impiego con le
modalit e le limitazioni previste per i cittadini dellunione europea.
- Dei familiari extracomunitari di cittadini
comunitari ai quali lart 23
della direttiva 2004/38/CE riconosce il diritto di esercitare unattivit
economica come lavoratore subordinati o autonomi e lart. 24 riconosce il diritto alla parit di
trattamento rispetto ai cittadini dello Stato Ospitante
- Dei familiari extracomunitari di cittadini
italiani, ai quali si applicano le stesse disposizioni di cui sopra in forza di
quanto stabilito dallart. 23 d.lgs 30/07 secondo il quale le disposizioni
del decreto stesso si applicano anche ai familiari di cittadini italiani non
aventi la cittadinanza italiana, ove pi favorevoli. ( e tra laltro la ricorrente
madre di cittadina italiana)
7.
Lazione civile contro la discriminazione.
A norma dellart. 43, comma 2, lettera e),
costituisce discriminazione qualsiasi atto ..che produca un effetto
pregiudizievole discriminando, anche indirettamente, i lavoratori in ragione
della loro appartenenza ad una cittadinanza.
Il comma 1 del medesimo articolo chiarisce che
lesistenza o meno di un comportamento discriminatorio prescinde completamente
da qualsiasi intenzionalit soggettiva, essendo sufficiente che latto di cui
si discute abbia lo scopo o leffetto (disgiuntamente considerati) di determinare una distinzione, esclusione,
restrizione o preferenza.
Quanto alle ragioni vietate di discriminazione (o
meglio le ragioni con riferimento alle quali non ammessa una disparit di
trattamento) gi lelencazione generale di cui allart. 43, comma 1, comprende
lorigine nazionale
(nozione del tutto sovrapponibile a quella di cittadinanza). Il successivo
comma 2 – laddove sono elencati in forma rafforzativa i comportamenti e
atti che costituiscono in ogni caso discriminazione – proprio con riferimento
allambito del lavoro, indica espressamente la cittadinanza tra i criteri di
discriminazione vietati.
Dette previsioni hanno poi trovato ulteriore
conferma nel D.Lgs. 215/03 che - nel recepire la direttiva comunitaria 2000/43, che attiene
al divieto di discriminazione per razza e origine etnica - ha espressamente fatto salvi (cfr. art.
2 comma 3) gli artt. 43 e 44 TU che disciplinano, come visto, anche il divieto
di discriminazione in ragione della cittadinanza e della origine nazionale. Ha
poi previsto (art. 4, comma 1) che la tutela processuale contro tutte le
discriminazioni di cui al comma 2 (e dunque anche quelle di cui allart. 43) si
realizzi con un unico strumento processuale (lart. 4 DLgs 215 cit.) con ci
riunificando le fattispecie vietate (razza/etnia/cittadinanza) e il relativo
strumento processuale: il che trova peraltro conferma nella giurisprudenza
comunitaria[3] e in quella nazionale che ha ripetutamente affermato lapplicabilit del
D.lgs 215/03 ai casi di discriminazione dello straniero. Tra le molte si veda
ad es. Tribunale di Milano 29.9.10 dove, il Presidente e estensore cos motiva:
Se quindi la prima norma (lart. 2 comma 1, D.lgs 215/03)
introduce un concetto apparentemente pi restrittivo di discriminazione, non
ricomprendendo la discriminazione per nazionalit, la seconda prescrizione
(art. 2 comma 2) fa salva la medesima nozione di cui al D.Lgs 286/98
comprensiva anche della discriminazione per nazionalit e quindi per
cittadinanza. Non sarebbe possibile una lettura restrittiva, posto che il par.
25 direttiva 2000/43/CE, di cui il D. Lgs 215/03 costituisce attuazione, pone
una clausola di non regresso che impedisce una modificazione peggiorativa della
disciplina precedentemente in vigore.
Inoltre la previsione di cui allart. 3, comma
2, D.lgs 215/03 non pu essere intesa nel senso di un restringimento delle
tutele previste dal T.U. Immigrazione, rispetto al quale la normativa di
recepimento delle direttive europee non ha previsto alcuna volont modificativa
in pejus o abrogativaVa quindi anche su questo punto condiviso lorientamento
che ha ritenuto che la precisazione dellart. 3 risulta quindi pi che altro
diretta alla salvaguardia di alcune disposizioni nazionali riguardanti specifiche materie nelle quali pu
avere rilievo la condizione di cittadini di paesi terzi.
Daltra parte, in contesti come
quello italiano ove la stragrande maggioranza degli stranieri appartiene a
origine etniche diverse una discriminazione per nazionalit sempre anche
una discriminazione indiretta per origine etnica, onde anche sotto questo profilo occorre assumere a
riferimento le due norme congiuntamente (cfr. Trib Milano ord 9 febbraio 2010,
pres Vanoni est. Dorigo in causa ASGI +APN c. Provincia di Sondrio e Trib.
Udine 30.06.10 cit.).
Ne segue che la vicenda in esame
deve essere esaminata sia alla luce del d.lgs 286/98 sia alla luce del d.lgs
215/03, come peraltro hanno fatto tutti i precedenti giurisprudenziali.
8. Conseguenze.
Ai sensi dellart. 44 TU immigrazione, il Giudice,
laddove riscontri un comportamento discriminatorio nel senso sopra indicato,
dispone la cessazione del comportamento stesso e la rimozione degli effetti,
garantendo comunque lapplicazione di sanzioni effettive, proporzionate e
dissuasive, secondo il dettato dellart. 15 direttiva 2000/43.
I provvedimenti dovranno quindi essere finalizzati
a porre i soggetti esclusi nella medesima condizione nella quale si sarebbero
trovati in assenza della discriminazione. Nel caso di specie le prescrizioni di cui sopra non possono
che tradursi nellordine di modificare lAvviso pubblicato allAlbo pretorio
On-Line del Comune di Milano il 20 giugno 2011, consentendo laccesso ai
cittadini non comunitari e in particolare alla ricorrente.
Essendo peraltro scaduti i termini di presentazione
delle candidature occorrer fissare nuovo termine di presentazione obbligando
altres il Comune a dare adeguata pubblicit alla riapertura, al fine di porre
i nuovi possibili candidati esattamente nella stessa posizione nella quale
sarebbero stati posti qualora la discriminazione non ci fosse stata.
9. La legittimazione attiva
delle associazioni ricorrenti
Nellambito di tale procedimento hanno legittimazione attiva, per espressa imposizione dellart.7 direttiva 2000/43, anche soggetti diversi da quelli effettivamente lesi, purch titolari di un interesse al contrasto delle discriminazioni e purch si tratti di discriminazioni collettive, ove non sono immediatamente individuabili i soggetti lesi (il che sicuramente accade in caso di previsioni generali come quella in esame). La norma stata attuata nel nostro ordinamento con gli articoli 4 e 5 e 6 del D.lgs 215/03 e con la predisposizione dellelenco di cui allart. 5 ove appunto sono iscritte le associazioni titolari della legittimazione ad agire in caso di discriminazioni collettive.
ASGI e APN sono iscritte nellelenco di cui
allart 5 e pertanto possono essere attrici nel presente procedimento.
Sulla questione dei rapporti tra artt. 43 e 44 TU immigrazione e d.lgs 215/03 (e dunque sulla legittimazione attiva delle associazioni iscritte nel citato elenco anche per la discriminazione dello straniero) si veda il paragrafo precedente.
10.Istanza cautelare ex art. 44 comma 5
Qualora la decisione – pur assunta con il
rito sommario previsto dalla norma – dovesse giungere dopo leffettiva
attribuzione degli incarichi ne deriverebbe una estrema difficolt
nelleffettivo ripristino della situazione di non-discriminazione, stante la
necessit di incidere su posizioni soggettive dei candidati ammessi che nel
frattempo avrebbero acquistato giuridico rilievo, con la conseguenza che o la
discriminazione ne risulterebbe priva di effettiva tutela (se non quella
risarcitoria, del tutto inadatta alla lesione di un diritto fondamentale) oppure si finirebbe per creare una
situazione di grave incertezza giuridica per numerosi aspiranti, con danni per
la stessa Amministrazione Comunale.
Sotto tali profili pare ai ricorrenti che
sussistano gli estremi o per un
decreto inaudita altera parte (previsto dallart. 44, comma 5 TU) che si limiti a differire lo
svolgimento della redazione della graduatoria fino alla decisione del
procedimento sommario o comunque per la fissazione di udienza in tempi molto
ravvicinati che consentano di dirimere la questione senza incidere sulla
tempestivit delle operazioni di selezione (il cui ritardo comporterebbe un
ritardo nelle operazioni di censimento).
***
Per i motivi sopra esposti, le parti ricorrenti,
rappresentate e difese come indicato in epigrafe, chiedono che il Tribunale in
funzione di Giudice del lavoro voglia fissare udienza per la discussione del
presente ricorso ed ivi accogliere le seguenti
CONCLUSIONI
Voglia il Tribunale,
disattesa ogni contraria istanza ed eccezione
preliminarmente, con decreto inaudita altera parte ovvero previa
audizione delle parti qualora il Giudice ritenga di non poter fissare udienza a
brevissimo,
ordinare al Comune di Milano di sospendere la formazione
della graduatoria dei rilevatori di cui allAvviso del 20.06.11 e
lattribuzione dei relativi incarichi,
fino alla decisione sul presente ricorso;
e successivamente
a) accertare e dichiarare il carattere discriminatorio del comportamento tenuto
dal Comune di Milano, consistente nellaver previsto tra i requisiti per
partecipare alla selezione pubblica di per soli titoli finalizzata alla
formazione di una graduatoria di rilevatori di cui allAvviso del 20.06.11 quello della
cittadinanza italiana o comunitaria; e
conseguentemente
b) ordinare al Comune di Milano di cessare il comportamento
discriminatorio e di rimuoverne gli effetti e in particolare di
-
modificare lAvviso in
oggetto nella parte in cui sopra consentendo la presentazione
delle domande anche alla ricorrente e ai cittadini extracomunitari (o in
subordine alle specifiche categorie di cittadini extracomunitari, meglio
indicate in ricorso) ;
-
fissare nuovo termine per la presentazione delle domande di
ammissione non inferiore a un mese ;
a)
ordinare la pubblicazione del nuovo avviso sul sito del
Comune nonch laffissione del medesimo in tutti i locali aperti al pubblico
del Comune di Milano.
Con vittoria di spese diritti e onorari di causa.
Si fa riserva di indicare in udienza gli eventuali
informatori.
Si producono i seguenti documenti
1)
Avviso di selezione Comune di
Milano
2)
Circolare ISTAT 6/2011
3)
Lettera associazioni
4)
Parere UNAR
5)
Attestati signora XXXXXXXX
6)
Statuto ASGI
7)
Statuto APN
8)
Elenco ex art 5 d.lgs 215/03
Si dichiara che il valore della presente
controversia indeterminato e che trattasi di controversia esente perch in
materia di lavoro e perch la ricorrente XXXXXX ha avuto nel 2010 un reddito imponibile ai fini dellimposta personale sui redditi
inferiore a euro 31.884,48 e le associazioni
ricorrenti hanno avuto nellanno 2010 un reddito imponibile ai fini IRES
inferiore alla predetta somma.
Milano, 21 luglio 2011
avv. Alberto Guariso
avv.
Livio Neri
[1] Anche il
comma 5 dello stesso articolo, che peraltro deve essere riferito solo alla
tutela giurisdizionale, prevede che nei rapporti con la pa allo straniero
riconosciuta la parit di trattamento con il cittadino italiano, nei limiti e
nei modi previsti dalla legge, ma , come si visto, nessuna legge impone
limiti di cittadinanza allattivit contrattuale della PA per reperire
allesterno prestazioni dopera.
[2] Per un elenco non
esaustivo delle pronunce si vedano:
Trib. Milano CISL + altri c. Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei
Tumori, 04.04.2011 (ord.), pres. est. Bianchini;
Trib.
Milano CGIL + altri c. Azienda ospedaliera Sacco, 21.04.2011 (ord.), est.
Ravazzoni;
Trib.
Bologna 8.3.11, (ord.) est. Sorgi, J c. Ministero dellInterno;
Trib.
Lodi 18.02.11, (ord.) est. Crivelli, O. c. Azienda Ospedaliera di Lodi;
Trib.
Firenze, sez. distaccata Pontassieve, 15.11.10 (ord.) est. Gheardini;
Trib.
Venezia 8.10.10, (ord.) est. Menegazzo, X c. Comune di Venezia;
Trib.
Milano 30.07.10, (ord.) est. Cipolla, C. + CISL c. ALER;
Trib.
Biella 23.07.10 (ord) est Pietropaolo, T. c. Azienda Sanitaria Locale Biella;
Trib. Milano 11.01.10,
(ord) est. Lualdi, Duchesnau c.
MIUR;
Trib. Milano 17.07.09, (ord.) est. Lualdi, Montes c.
Asl Provincia di Milano 1;
Corte
dAppello Firenze 28.11.08, in Riv Critica Dir Lav, 2009 p. 311;
Trib.
Milano 30.05.08 in Riv. Crit. Dir. Lav. 2008, pag. 729, confermata in sede di
reclamo da Trib. Di Milano 01.08.08 Ao San Paolo c. Cgil Cisl Uil, Pres.
Vitali, est. Mennuni;
Trib.
Bologna 7.9.07, (ord.) est. Borgo, XX c. Alma Mater Studiorum - Universit di
Bologna;
Trib.Perugia
6.12.2006 est. Criscuolo, XX c. ASL Perugia;
Trib.
Perugia 29.09.06 est. Criscuolo, Ma c. Asl Viterbo;
Trib.Imperia
12.9.06 est. Favalli, AB c. ASL 1 Imperiese
Trib.Firenze
14.1.06 est. Delle Vergini YY c.Universit degli Studi di Firenze
Trib
Pistoia 07.05.05 in RCDL, 2005, p. 493.
Trib.Genova,
21.4.04 est. Mazza Galanti ZZ c. ASL 3 Genova
Corte
Appello Firenze, ord. 2.7.02 n.281, XX c. Azienda Ospedaliera Pisana
TAR Liguria, 13.4.2001,
pres. Balba, est. Sapone, RO c. Ente Ospedaliero
[3] Si veda
sul punto la sentenza CGE Feryn, 10/7/08 in Riv. critica dir.lav., 2008, 883, che
ha applicato la direttiva 2000/43 con riferimento a una ipotesi di
discriminazione di lavoratori alloctoni, cio privi della cittadinanza
nazionale.