SENTENZA N. 256 DEL 17/01/2011 –
CONSIGLIO DI STATO
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1010
del 2010, proposto da:
XXXXX/XXXXX, rappresentato e difeso dagli avv.
Lelio Cremisini e Francesca Ambrosio, con domicilio eletto presso il primo in
Roma, via Domenico Millelire, n. 6;
contro
Ministero dell'interno, in persona del
Ministro p.t., e la Questura di Napoli, in persona del Questore p.t.,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per
legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza
breve del T.A.R. Campania, Sezione VI, del 12 giugno 2009, n. 3273,
resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visto lĠatto di costituzione in giudizio del
Ministero dell'interno e della Questura di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza del giorno 8 ottobre
2010 il cons. Andrea Pannone e udito lĠavvocato dello Stato Pisano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue:
FATTO
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso
prodotto per ottenere lĠannullamento del provvedimento del provvedimento di
diniego di rilascio del permesso di soggiorno prot. CAT.A.12/2008/IMM/2^ SEZ.
DIN MC14606 del 28 novembre 2008, adottato dal Questore di Napoli.
La sentenza ha ritenuto che, in ragione del
contenuto sostanzialmente vincolato dellĠatto gravato, dovevano essere respinte
le censure con le quali il ricorrente aveva rilevato il mancato invio del
preavviso di rigetto, attesa la valenza meramente procedimentale della
doglianza articolata, in contrasto con il disposto dellĠarticolo 21 octies
della legge 241/1990
(Cons. Stato , sez. V, 28 luglio 2008, n.
3707).
LĠappellante ha reiterato la censura dedotta
in primo grado di violazione dellĠarticolo 10 bis della legge 7 agosto 1990,
n. 241.
Si sono costituite resistendo le
Amministrazioni appellate.
AllĠudienza dellĠ8 ottobre 2010 lĠappello
stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
LĠappello merita accoglimento.
La Sezione non pu che ribadire quanto gi
affermato, in fattispecie analoga alla presente, con la decisione del 2
febbraio 2009, n. 552.
L'articolo 10-bis della legge n. 241/1990 stato introdotto dalla
legge n. 15 del 2005 al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed
amministrazione prima dell'adozione di un provvedimento negativo e allo scopo,
quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute
dall'amministrazione ostative all'accoglimento dell'istanza.
La norma si applica a tutti i procedimenti ad
iniziativa di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure
concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a
seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali).
Il procedimento per il rinnovo del permesso di
soggiorno un procedimento ad istanza di parte, cui si applica, quindi, la
suddetta disposizione.
Il richiamo dell'articolo 21-octies della
stessa legge n. 241/1990, operato dall'amministrazione nello stesso provvedimento impugnato per
giustificare il mancato invio del preavviso, presuppone la validit della tesi,
secondo cui tale disposizione avrebbe degradato alcuni vizi procedimentali a
mere irregolarit.
In realt, non cos.
Come gi rilevato da questo Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, l'articolo 21-octies, comma 2, cit. non degrada un vizio di
legittimit a mera irregolarit, ma fa s che un vizio, che resta vizio di
legittimit, non comporti l'annullabilit dell'atto sulla base di valutazioni,
attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice circa
il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso
(Cons. Stato, Sezione VI, n. 2763/2006; n.
4307/2006).
L'articolo 21-octies, comma 2, della legge
n. 241 del 1990 una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti
in corso o gi definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005,
in quanto, sancendo la non annullabilit del provvedimento, il legislatore ha
inteso escludere la possibilit che esso (comunque illegittimo) e i suoi
effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad
affermare che l'atto non sarebbe pi qualificabile, sul piano sostanziale, come
annullabile
(Cons. Stato, Sezione VI, n. 4614/2007).
Errano, quindi, le Amministrazioni che
intendono il ripetuto articolo 21-octies come introduzione della facolt per la p.a.
di non rispettare le regole procedimentali; in tal modo, verrebbe violato il
principio di legalit, mentre, al contrario, le amministrazioni non debbono
tenere conto della disposizione in sede amministrativa, limitandosi ad
utilizzarla in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e
non si riusciti a correggerli attraverso l'esercizio del potere di
autotutela.
Inoltre, va tenuto conto che la disposizione
si divide in 2 parti:
la prima parte dell'articolo 21-octies,
secondo comma, prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano
necessariamente tutti questi elementi:
a) violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti;
b) natura vincolata del provvedimento;
c) essere "palese" che il contenuto
dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La seconda parte relativa ad un tipico vizio
procedimentale (articolo 7 della l. n. 241/1990: violazione dell'obbligo
di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile
"qualora l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato".
Nel caso di specie, va verificata
l'applicabilit della sola prima parte, in quanto il vizio la violazione
dell'articolo 10-bis e non dell'articolo 7, della legge n. 241/1990.
In presenza di una istanza di rinnovo del
permesso di soggiorno, l'accertamento dell'insussistenza del rapporto
lavorativo dichiarato pu condurre al diniego, "sempre che non siano
sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio" (articolo 5,
comma 5, D. Lgs. n. 286/1998); di conseguenza, rispetto all'accertamento
dell'insussistenza del lavoro, il provvedimento di diniego non costituisce atto
vincolato in relazione alla situazione esistente al momento della richiesta,
potendo essere sopravvenuto un rapporto di lavoro che consenta il rilascio del
permesso.
Non si tratta qui di limitarsi a verificare la
sussistenza di una circostanza obiettivamente ostativa (come, ad es., una
condanna penale), ma di valutare un elemento su cui possono incidere le
sopravvenienze e rispetto al quale l'interessato pu fornire - se coinvolto in
sede procedimentale - gli opportuni chiarimenti, soprattutto nei casi, come quello
di specie, in cui l'Amministrazione non in grado di rispettare i tempi
procedimentali.
Assorbita ogni altra censura, il provvedimento
impugnato deve, quindi, essere annullato e l'amministrazione dovr ora
provvedere a rinnovare il procedimento, verificando la sussistenza o meno di
idoneo rapporto lavorativo (prendendo a tal fine in considerazione, tra
lĠaltro, anche la tematica relativa ai versamenti INPS), oltre che di tutti gli
altri presupposti richiesti per il rinnovo del permesso di soggiorno
dell'appellante.
L'appello deve essere accolto con conseguente
annullamento dell'atto impugnato, in riforma della sentenza di primo grado.
Le spese del doppio grado del giudizio vanno
poste a carico delle Amministrazioni soccombenti e si liquidano in dispositivo,
assorbendo in esse gli effetti dellĠammissione al gratuito patrocinio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sesta Sezione, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe indicato,
lo accoglie e, per lĠeffetto, in riforma della sentenza impugnata e in
accoglimento del ricorso di primo grado, annulla il provvedimento oggetto del
ricorso, salvi gli ulteriori provvedimenti dellĠAmministrazione.
Condanna le Amministrazioni appellate a
rifondere alla ricorrente le spese del doppio grado del giudizio, che liquida
in complessivi euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre IVA e CPA, con
assorbimento, in esse, degli effetti dellĠammissione al gratuito patrocinio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorit amministrativa.
Cos deciso in Roma nella camera di consiglio
del giorno 8 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente FF
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2011
IL SEGRETARIO
(Articolo 89, co. 3, cod. proc. amm.)