N. Mod. 30

N 5711 R.G. N.R.

N. 7/11 R.G.

Camp. N.

Sentenza del 3/1/11

Depositata in

Cancelleria

Il Cancelliere

Fatta scheda il

Rilasciati n.

estratti per

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI TORINO

SEZIONE QUINTA PENALE

Il Giudice Dott.ssa Rossella LA GATTA

all’udienza del 3/1/11

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa penale contro:

B. T., nato in Nigeria il 25/8/72, libero, presente, dif di fid.avv. Manuel PERGA

IMPUTATO

Del reato di cui all’art. 14 comma 5 ter primo periodo D. L.vo nr. 286/98 perché , quale cittadino straniero,senza giustificato motivo, si tratteneva nel territorio dello Stato in violazione dell’ ordine del Questore della provincia di Alessandria di lasciare il territorio dello Stato, ai sensi del comma 5 bis della citata disposizione normativa entro cinque giorni dal provvedimento stesso, notificatogli in data 11/8/09 essendo stata l’espulsione disposta per essere entrato illegalmente nel territorio dello Stato ( art. 13 c.2 lett. a) d.l.vo 286/98)

Accertato in Torino il 1/1/11

Con la recidiva infraquinquennale

CONCLUSIONI DEL P.M.: riconosciute le circostanze att.gen equivalenti alla recidiva , condannarsi alla pena di mesi sei di reclusione;

CONCLUSIONI DELLA DIFESA : assolversi perché il fato non sussiste

MOTIVAZIONE

Il P.M. presso il Tribunale di Torino presentava l’imputato in udienza perché venisse giudicato con il rito direttissimo in ordine al reato a lui ascritto in epigrafe.

Preliminarmente, l’ imputato chiedeva procedersi col rito abbreviato e il Giudice, ritenuto il giudizio definibile allo stato degli atti, disponeva in

conformità.

I fatti sono i seguenti.

Nel corso di un’attività di controllo, emergeva che il prevenuto era stato

colpito da ordine di espulsione con provvedimento del Questore di Alessandria datato 11/8/09 .

In sede di udienza di convalida dell’arresto, l’imputato ammetteva l’addebito, dicendo che non si era allontanato dallo Stato perché i suoi parenti in Nigeria erano stati uccisi per contrasti con un cult locale.

P.M.e Difesa concludevano come da verbale.

Il Giudice ritiene che, dopo l’entrata in vigore della direttiva 115/08 del parlamento Europeo ,gli artt. 14 comma 5 ter e quater della legge c.d.

“ BOSSI FINI“ siano palesemente in contrasto con la norma comunitaria.

Prima di scendere nell’analisi del provvedimento in esame, si ritiene opportuno sottolineare che gli Stati membri ,attraverso le funzioni esplicate dal Consiglio Europeo, sottoscrivevano la direttiva in data 16/12/08 : l’Italia non faceva eccezione e ,dunque, vi sono stati oltre due anni di tempo per adeguare le leggi dello Stato in materia .

Non sarà inutile ricordare che il Consiglio Europeo, ai sensi dell’art. 4 del TRATTATO SULL’UNIONE Europea riunisce i capi di Stato o di governo degli Stati membri, assistiti da un membro della Commissione e dai ministri per gli affari esteri: l’attuale Consiglio Europeo è stato istituito nel summit di Parigi del dicembre 1974 ed ha il suo fondamento giuridico nell’

Atto Unico Europeo.

In materia di politica estera e di sicurezza comune, l’art. 13 par. 1 e 2 attribuisce al Consiglio europeo il compito di definire gli orientamenti generali e di decidere le strategie comuni sulla cui base il Consiglio dell’Unione Europea deve operare. Lo stesso Consiglio europeo opera le scelte fondamentali per la politica comune di difesa. ( art. 17 par 1).

L’art. 23 del trattato prevede che, nel caso in cui un membro del Consiglio dell’Unione dichiara che per importanti motivi di politica nazionale intende opporsi ad una decisione che richiede una maggioranza qualificata, il Consiglio dell’Unione può chiedere che della questione sia investito il Consiglio Europeo affinché si pronunci all’unanimità.

Si ritiene ancora di dover rammentare che , se è molto discussa la natura degli atti adottati dal Consiglio europeo, propendendosi per lo più per una valenza politica delle decisioni adottate, non vincolanti per le altre istituzioni, in tre materie gli atti giuridici adottati sono vincolanti perchè così espressamente previsto dal trattato:

a) Nell’ambito dell’Unione economica e monetaria

b) nell’ambito della tutela dei diritti umani

c) nell’ambito della procedura di nomina del Presidente della Commissione

L’art. 10 del trattato sulla Comunità europea sancisce l’obbligo per gli Stati membri di “ adottare tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal trattato ovvero determinati dagli atti delle Istituzioni della Comunità… Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del trattato”.

La Corte di Giustizia Europea , investita più volte della questione, si è pronunciata per la diretta efficacia nei Paesi membri delle direttive:

a) quando l’interpretazione delle norme nazionali che disciplinano materie oggetto di direttive comunitarie è dubbia

( in questo caso la norma deve conformarsi al contenuto della direttiva);

b) la direttiva chiarisce il contenuto di un obbligo già previsto dal trattato

c) in caso di inerzia dello Stato, gli individui possono invocare la direttiva innanzi ai giudici per far valere gli effetti che questa si

propone ( quindi chiedere l’applicazione del principio)

Decorso inutilmente il termine fissato per dare attuazione alla direttiva, i singoli possono far valere in giudizio i diritti precisi ed incondizionati che derivano loro dalla direttiva ed i giudici devono accogliere une simile richiesta.

Si vuole qui sottolineare che molteplici sono le sentenze della Corte in questo senso e che, per ragioni di brevità, appare più incisivo ricordare che la prima decisione in tal senso risale addirittura al 15/7/64 ( sentenza 6/64) “ in caso di conflitto, di contraddizione o di incompatibilità tra norme di diritto comunitario e norme nazionali, le prime prevalgono sulle seconde”

Per quanto attiene ai doveri dei giudici in simili situazioni è davvero illuminante ricordare la sentenza della Corte di Giustizia n. 106/77 del 9/3/78 che affermava che il giudice nazionale è incaricato di applicare, nell’ambito delle proprie competenze, il diritto comunitario.

“Il Giudice ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contraria della legislazione nazionale, anche posteriore, senza dover attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.”

Questa lunga premessa non sia intesa come discussione puramente dottrinale ( e forse ultronea per la motivazione della sentenza) perchè contiene in nuce molte risposte ai quesiti avanzati in questi pochi giorni dalla scadenza del termine per l’adeguamento alla direttiva, avanzati dagli stessi magistrati nonché dagli studiosi.

Dunque, tornando ai dati di fatto, non risulta che l’Italia abbia avanzato alcuna riserva od opposizione nella delibera della direttiva in argomento.

Si vorrebbe dire sorprendentemente, assolutamente nulla ha previsto il

nostro legislatore che ha lasciato scadere i termini ( 24/12/10), senza nemmeno annunciare un proposito di provvedimento sul punto.

Va da se’ che, nel silenzio di cui si è detto, al Giudice è rimessa la

valutazione sulla possibilità di continuare- dopo il 24/12/10- ad applicare la normativa previgente, tamquam non esset quella comunitaria, oppure di ritenere mancante un presupposto del precetto penale e, dunque, pervenire ad un giudizio assolutorio o, infine, di demandare la valutazione

sulla costituzionalità della norma alla Corte costituzionale o, perfino, di sospendere il procedimento per investire della questione la Corte di Giustizia UE attraverso lo strumento del ricorso pregiudiziale di

interpretazione di cui all’art 267 del vigente Trattato sul funzionamento

dell’Unione Europea.

Pare già evidente , per quanto detto fino ad ora, quale deve essere, a parere di chi scrive, l’orientamento da seguire.

In ogni caso, per amore di completezza,non è inutile mettere un po’ di ordine per chiarire quali sono le norme interessate dalla disciplina comunitaria ed in contrasto con questa e quali sono i provvedimenti di espulsione di cui si sta discorrendo.

La disciplina comunitaria influisce sull’art. 14 c. 5 ter e quater per i motivi che di seguito si illustreranno e non sull’art. 13 c. 13 stessa norma poiché la condotta di chi, dopo essere stato espulso, rientra nel territorio nazionale, non incontra deroghe nella direttiva 115/08, essendo -al più- in futuro valutabili i termini di durata del divieto d’ingresso di cui all’art 11 comma 2 direttiva 115/08 che sembra ipotizzare una certa “ apertura “ in casi particolari e debitamente motivati.

I decreti di espulsione del Questore successivi al 24/12/10 che non osservino la procedura in esame e , primo fra tutti, un termine per

allontanarsi non inferiore a sette giorni ,saranno sicuramente disapplicabili dal Giudice a cui spetta un vaglio, sia pure formale, di legittimità dell’atto

amministrativo nonché per tutte le considerazioni che si richiamano sulla

primazia del diritto comunitario su quello interno.

Ovviamente, i maggiori problemi applicativi si pongono in relazione agli ordini di espulsione emessi prima del 24/12/10 perchè è evidente che, anteriormente a quella data, il legislatore italiano non aveva ancora l’obbligo di adeguare ai principi informatori della direttiva le procedure di espulsione degli extracomunitari irregolari.

E’ noto che le norme in esame prevedono reati permanenti, di talchè non è del tutto apodittico ritenere che in questi casi la condotta dell’extracomunitario inadempiente sia ancora punibile, tanto più che la Corte Costituzionale ha riconosciuto in alcune occasioni non solo la

legittimità ma l’opportunità di provvedimenti legislativi che intervengano per controllare i flussi migratori.

Non si concorda con questa impostazione che si suppone debba essere

alla base della richiesta della Procura di applicazione della misura cautelare prima e di condanna poi , richieste che, tuttavia, non venivano motivate, se non nel merito (delle esigenze cautelari e della colpevolezza).

Orbene, la direttiva de qua ( art 7) fissa un termine per la partenza volontaria di durata compresa tra i sette e i trenta giorni ( prevedendo anche deroghe che consentono ai Paesi membri di concedere un termine MAGGIORE ( par 2) ,valutate le circostanze specifiche del caso individuale o MINORE ( par 4) nei casi in cui “ sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta, in quanto manifestamente infondata o fraudolenta, o se l’interessato costituisce un pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza

nazionale”.

La direttiva, poi, privilegia l’allontanamento volontario rispetto a quello coattivo e prevede che, se non possono essere applicate efficacemente altre misure sufficienti ma meno coercitive, potrà essere disposto il

trattenimento dello straniero presso un CPT che dovrà avere durata la più breve possibile ( sei mesi normalmente, prorogabile a 18 nei casi in cui non vi sia cooperazione da parte dello straniero o vi siano ritardi nell’ottenimento dei documenti.)

Il provvedimento di trattenimento dovrà comunque essere oggetto di un vaglio davanti ad un Autorità giurisdizionale per comprendere l’effettiva necessità rispetto allo scopo disporre il rimpatrio e riesaminato ad intervalli ragionevoli.

Riassunti in estrema sintesi e senza alcuna pretesa di completezza ai limitati fini della motivazione della presente sentenza le linee guida della direttiva, occorre chiedersi se la legge c.d. Bossi Fini sia in contrasto con la direttiva comunitaria.

A parere di chi scrive ,essa è radicalmente difforme perché prevede come REGOLA l’allontanamento coattivo dello straniero ( o qualora questo non sia immediatamente realizzabile il suo trattenimento in un centro di identificazione e di espulsione) e ,solo in via residuale ,l’intimazione

a lasciare volontariamente lo Stato quando ne’ l’espulsione coattiva ne’ il trattenimento siano, di fatto, attuabili.

D’altro canto, nessuna misura diversa dal trattenimento presso i CIE è prevista e, quindi, detta forma di privazione della libertà ,di fatto, non è l’ultima ratio ma l’unico modo.

Non è nemmeno così impensabile che uno straniero che, per varie ragioni, sia stato trattenuto presso un CIE per 180 giorni si veda raggiunto, infine, da un ordine di espulsione e che, non ottemperandolo, venga arrestato.

Potrebbe essere richiesta e disposta la misura cautelare cosicché, nel caso concreto, tra detenzione in carcere propriamente detta e detenzione

amministrativa, lo straniero si troverebbe ad essere privato della libertà

per la sua sola condizione di immigrato clandestino per un periodo anche lungo e,comunque, superiore al limite massimo di 18 mesi fissato

inderogabilmente dalla direttiva comunitaria.

Questo sistema che, a seguito della constatazione della mancata

partenza volontaria dell’extracomunitario nel termine brevissimo di cinque giorni (circostanza che si verifica in una percentuale altissima di casi) impone la punizione del colpevole con la reclusione fino a quattro

( comma 5 ter) o cinque anni ( comma 5 quater), ha l’unico scopo di legittimare la privazione della libertà il più a lungo possibile, in attesa che il Questore abbia la possibilità pratica di eseguire ( peraltro in un numero ben limitato di casi) l’allontanamento coattivo.

Tutto questo premesso, il Giudice ritiene di non doversi diffondere ulteriormente per affermare che gli ordini di allontanamento che prevedono un termine inferiore a sette giorni ( per non parlare delle motivazioni che dovrebbero adeguare l’ordine alle necessità del singolo

extracomunitario e che quindi non dovrebbero essere standardizzate) sono in contrasto con la direttiva comunitaria, a nulla rilevando che si tratti di condotte permanenti .

Infatti, questo Giudice OGGI è chiamato a verificare se ricorrano tutti i

presupposti della fattispecie incriminatrice e, constatato che l’ordine di allontanamento non è più conforme alla direttiva comunitaria ,non può appellarsi al commodus discessus di inquadrare la condotta alla luce di una normativa che non incontrava gli attuali limiti del Parlamento Europeo ma deve ritenere mancante un presupposto della norma che si riflette inevitabilmente sul precetto penale, anche per evitare inaccettabili disparità di trattamento tra coloro che sono stati destinatari fino al 24/12/10 di simili ordini e coloro che lo saranno dal 24/12 in avanti.

Si ritiene, altresì, che detto vaglio sia attuabile dal Giudicante senza l’intervento della Corte Costituzionale e, tanto meno, del filtro del ricorso pregiudiziale avanti la Corte di Giustizia UE, atteso che la direttiva ( norma sovranazionale ) è specifica, chiarissima- quanto meno in ordine ai

termini di allontanamento – e soprattutto adotta misure in materia di diritti

umani e, dunque, in una materia in cui l’efficacia è diretta e deve quindi esplicare i suoi effetti diretti senza inutili indugi, tenuto conto quanto si diceva in apertura sul fatto che sarebbe davvero ambiguo che uno Stato, da un lato, sottoscrivesse senza riserve una direttiva per poi non solo

disapplicarla al suo interno ma continuare a punire la violazione di un precetto mancante di uno dei suoi presupposti.

Last but non least, ricordato quanto prima riassunto in una materia in cui la Corte di Giustizia si è espressa più volte, non si capisce davvero perchè il Giudice dovrebbe,sottraendosi a quello che è un suo preciso obbligo,allungare i termini processuali, sospendendo il giudizio per adire la Corte Costituzionale o la Corte di Giustizia Europea, lasciando l’imputato in una situazione di incertezza che potrebbe essergli di grave nocumento nell’ottenimento di permessi di soggiorno e di altri benefici.

Tutto questo premesso, l’imputato deve essere assolto perchè il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Visto l’art. 530 cpp,

assolve B. T. dal reato a lui ascritto perchè il fatto non sussiste.

Ordina l’immediata scarcerazione dell’imputato se non detenuto per altra causa.

Torino il 3/1/11.

Il Giudice