Inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento

e “direttiva rimpatri” UE:

scenari prossimi venturi per il giudice penale italiano

 

Francesco Viganė

(ordinario di diritto penale nell’Universitą degli Studi di Milano)

Luca Masera

(ricercatore di diritto penale nell’Universitą degli Studi di Brescia)

 

Gli A. analizzano l’impatto sul vigente diritto penale dell’immigrazione della c.d. “direttiva rimpatri” dell’Unione europea, il cui termine di attuazione scadrą il prossimo Natale. Laddove il legislatore italiano non dovesse apportare le indispensabili modifiche al t.u. entro tale termine, toccherą ai giudici dare direttamente attuazione a tutte le (numerose) norme della direttiva dotate di effetto diretto: con pesanti ripercussioni – in particolare – sui delitti di inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento emanato dal questore di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater d.lgs. 286/98, dei quali potrą addirittura essere posta in discussione la compatibilitą con il diritto dell’UE.

 

Sommario: 1. Una disciplina ingiusta e inefficace. – 2. Le principali novitą apportate dalla “direttiva rimpatri” in materia di espulsione. – 3. L’impatto della direttiva sulla valutazione incidentale del giudice penale sulla legittimitą dei provvedimenti amministrativi presupposti. – 4. Illegittimitą comunitaria delle incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigrazione? – 5. I termini di un possibile ricorso pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia UE.

 

1. Una disciplina ingiusta e inefficace

 

L’introduzione, ad opera dei due successivi “pacchetti sicurezza” del 2008 e del 2009, della contestatissima aggravante di cui all’art. 61 n. 11-bis c.e. e dell’altrettanto discussa contravvenzione di “clandestinitą” di cui all’art. 10-bis d.lgs. 286/98 ha finito per distogliere l’attenzione generale dalle incriminazioni relative all’inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento emanato dal questore, la cui importanza pratica peraltro – gią centrale nel diritto penale dell’immigrazione in action – Ź ulteriormente cresciuta proprio in seguito alle modifiche apportate dai citati “pacchetti”. Modifiche che, vale la pena di rammentarlo in estrema sintesi, hanno da un lato elevato a delitto l’ipotesi di reato di cui all’art. 14 co. 5-ter secondo periodo, che in precedenza configurava mera contravvenzione e che oggi Ź invece punita con la reclusione da sei mesi a un anno; e, dall’altro, hanno riformulato il delitto di cui al co. 5-quater, punito con la reclusione da uno a cinque anni, sď da eliminare ogni dubbio circa la sua applicabilitą allo straniero che, gią condannato per inosservanza di un ordine di allontanamento ai sensi del comma precedente, risulti inottemperante ad un secondo ordine di allontanamento.

Ne Ź risultata cosď confermata la scelta di fondo, operata dal legislatore italiano sin dalla legge Bossi-Fini del 2002, di ‘puntare’ sul diritto penale non solo allo scopo di combattere il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina – secondo il disegno originario del t.u. del 1998 –, ma anche per sanzionare direttamente lo straniero la cui presenza nel territorio nazionale sia irregolare. Consapevole della  radicale insufficienza di mezzi e di risorse finanziarie per procedere direttamente al sistematico accompagnamento alla frontiera degli stranieri irregolari, il legislatore italiano mira – almeno sulla carta – a rafforzare l’effettivitą del meccanismo espulsivo, agitando la minaccia delle severe pene detentive di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater del t.u., per indurre lo straniero colpito da un provvedimento di espulsione alla partenza volontaria. Le incriminazioni in parola vengono cosď a configurare una sorta di intervento incidentale del diritto penale all’interno della procedura di espulsione amministrativa dello straniero, allo scopo di assicurarne l’enforcement – o quanto meno, secondo una piĚ realistica prospettiva, di isolare il piĚ possibile il ‘clandestino’ dal contesto sociale attraverso la sua reclusione in carcere, in attesa che ne divenga possibile l’allontanamento forzato. 

Il sistema disegnato dal legislatore si Ź tuttavia rivelato, alla prova dei fatti, largamente inefficace rispetto agli scopi perseguiti dal legislatore, e assieme si espone a fondate critiche sotto il profilo della sua intrinseca ingiustizia.

I due rilievi sono, del resto, strettamente correlati: le perplessitą di fondo nutrite da molti giudici sulla congruitą dell’uso dello strumento penale nei confronti di immigrati clandestini senza precedenti penali rispetto all’obiettivo del controllo dei flussi migratori finiscono per tradursi in una diffusa riluttanza della prassi a far sď che lo straniero inottemperante... finisca davvero in galera, secondo gli inequivoca desiderata del legislatore; riluttanza che si manifesta gią con il frequente diniego di disporre misure cautelari in sede di convalida dell’arresto, e che prosegue con il vaglio particolarmente puntuale – in sede di giudizio – dei requisiti di legittimitą dei provvedimenti amministrativi presupposti e dei possibili “giustificati motivi” dell’inottemperanza. Senza dimenticare, in caso di condanna, le altrettanto frequenti prognosi favorevoli in sede di concessione della sospensione condizionale.

Comprensibili del resto le ragioni del disagio avvertito da molti magistrati, se non proprio da tutti. Quale funzione mai puė essere assegnata ad una pena detentiva inflitta nei confronti di un individuo, la cui unica colpa Ź quella di non avere cooperato all’esecuzione del provvedimento con il quale gli si intimava entro cinque giorni di lasciare il paese nel quale aveva cercato, affrontando spesso sacrifici di ogni genere, un’esistenza migliore per sé e per la propria famiglia?  Quale bisogno di “rieducazione” potrą mai essere soddisfatto mediante la pena detentiva in casi siffatti? E quale “pericolositą sociale” dovrą essere almeno temporaneamente neutralizzata, in un soggetto che non abbia mai manifestato alcuna attitudine aggressiva rispetto ai valori fondamentali della convivenza civile?

L’assenza di una sistematica politica di persecuzione dei reati in parola da parte della polizia e la segnalata tendenza della prassi giudiziaria ad evitare un esito privativo della libertą personale quanto meno per gli stranieri che non abbiano precedenti penali finiscono, d’altra parte, per indebolire grandemente la gią precaria efficacia deterrente di queste incriminazioni, senza che – nemmeno – venga assicurato su larga scala lo scopo di segregazione dei clandestini in carcere perseguito in effetti dal legislatore (singolarmente dimentico, dal canto suo, della gią insostenibile situazione di sovraffollamento in cui versano attualmente le carceri italiane).

Ma la presenza nel sistema penale di incriminazioni che si rivelano largamente inefficaci non Ź mai neutra, ed Ź sempre connessa a costi, in termini individuali e collettivi, che a questo punto appaiono sempre meno tollerabili. Gli ampi spazi di discrezionalitą giudiziaria nell’applicazione delle incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater nel giudizio cautelare e di merito rischiano anzitutto di condurre a gravi disparitą di trattamento tra imputati in situazioni sovrapponibili, a seconda della diversa sensibilitą del singolo giudice di turno o comunque – nella migliore delle ipotesi – a seconda delle diverse prassi dei vari uffici giudiziari italiani: disparitą di trattamento certo non irrilevanti, a fronte della pesante incidenza potenziale di queste incriminazioni sulla libertą personale degli imputati, connessa alla previsione di un minimo edittale pari ad un anno di reclusione nelle ipotesi di cui al co. 5-ter primo periodo e 5-quater. Con, sullo sfondo, il dato di comune esperienza dell’ingolfamento delle udienze con rito direttissimo a causa dell’affollarsi di questi procedimenti, con tutti i costi finanziari connessi per la collettivitą – quale che sia l’esito dei procedimenti medesimi – in termini di spese per la traduzione degli imputati, per i difensori d’ufficio, per gli interpreti, etc.

Una domanda di fondo dovrebbe a questo punto suonare come ineludibile, per il legislatore come per il giudice: ha davvero senso proseguire per questa strada, nel perseguimento di uno scopo pure largamente considerato quale legittimo, come il controllo dei flussi migratori?

 

 

2. Le principali novitą apportate dalla “disciplina rimpatri” in materia di espulsione

 

Un’importante occasione – per il legislatore, ma anche per i giudici italiani – per meditare sulla questione Ź offerta dall’imminente scadenza, il prossimo 24 dicembre, del termine di attuazione della direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio dell’Unione europea del 16 dicembre 2008, recante «norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno Ź irregolare» (di seguito: “la direttiva”).

Raccogliendo l’invito, formulato dal Consiglio europeo di Bruxelles del 4 e 5 novembre 2004, a istituire «un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio [dei cittadini non comunitari sprovvisti di un valido titolo di soggiorno] basata su norme comuni affinché le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignitą» (considerando introduttivo n. 2), la direttiva intende dettare «norme chiare, trasparenti ed eque per definire una politica di rimpatrio efficace quale elemento necessario di una politica di immigrazione correttamente gestita» (considerando n. 4), da attuarsi «nel  rispetto dei diritti fondamentali [dello straniero] in quanto principi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale» (art. 1).

Evidente, gią da queste prime battute, il duplice scopo perseguito dalla direttiva.

Da un lato, la fissazione di standard e procedure uniformi mira ad assicurare l’effettivitą dei rimpatri di cittadini extracomunitari che non abbiano titolo per soggiornare nell’UE, in funzione dell’interesse che l’art. 79 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unione definisce come «gestione efficace dei flussi migratori», che a sua volta comporta l’esigenza – di cui lo stesso art. 79 si fa carico – di un «contrasto rafforzato dell’immigrazione illegale».

Dall’altro lato, tale obiettivo Ź perė bilanciato con le esigenze del rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini extracomunitari, la cui tutela la direttiva assume quale proprio scopo autonomo accanto a quello dell’efficace controllo dei flussi migratori e della garanzia dell’effettivitą delle espulsioni. In quest’ottica, la direttiva procede anzi a cristallizzare il bilanciamento dei due opposti interessi, muovendosi sostanzialmente nel solco della giurisprudenza della Corte di Strasburgo formatasi in particolare in materia di tutela della libertą personale dello straniero durante la procedura di rimpatrio ai sensi dell’art. 5 co. 1 lett. f) CEDU.

Che lo scopo almeno concorrente della direttiva sia proprio quello di tutelare lo straniero nell’ambito delle procedure di rimpatrio emerge d’altronde evidente dall’art. 4 della direttiva medesima, laddove si dispone che restano impregiudicate tutte le «disposizioni piĚ favorevoli» (per lo straniero) gią previste dagli accordi internazionali in vigore nonché dall’acquis comunitario in materia di immigrazione ed asilo, e laddove – soprattutto – si precisa che resta ferma «la facoltą degli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni piĚ favorevoli alle persone cui si applica, purché compatibili con le norme in essa stabilite». La direttiva stabilisce, insomma, standard minimi di tutela dello straniero, cui ciascuno Stato puė derogare esclusivamente in melius.

In linea con tali scopi di fondo, la disciplina della direttiva si impernia sui passaggi seguenti:

– salva la sussistenza di ragioni in senso contrario, il rimpatrio volontario dello straniero dovrą essere privilegiato rispetto al rimpatrio coattivo (considerando n. 10. );

– conseguentemente, le «decisioni di rimpatrio» emanate dagli Stati membri dovranno di regola fissare un termine per la partenza volontaria di durata compresa tra sette e trenta giorni, fatta salva per lo Stato di concedere un termine piĚ lungo in relazione alle circostanze specifiche del caso individuale (quali la durata del soggiorno, l’esistenza di bambini che frequentano la scuola o l’esistenza di altri legami familiari o sociali), ovvero di fissare un termine piĚ breve o addirittura di non concedere alcun termine quando «sussista un rischio di fuga, o se una domanda di soggiorno regolare Ź stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se l’interessato costituisce un pericolo per l’ordine pubblica, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale» (art. 7);

– le decisioni di rimpatrio che fissino un termine per la partenza volontaria potranno essere corredate dall’imposizione di obblighi diretti a evitare il pericolo di fuga, come «l’obbligo di presentarsi periodicamente alle autoritą, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguata, la consegna di documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo» (art. 7 § 3);

– soltanto laddove l’interessato non sia partito volontariamente nel termine concessogli, ovvero non sia stato concesso sin dall’inizio all’interessato alcun termine, o ancora sia sorto in pendenza di tale termine uno dei rischi che avrebbero legittimato la sua mancata concessione, lo Stato potrą procedere all’esecuzione coattiva della decisione di rimpatrio, eventualmente previa emanazione da parte dell’autoritą amministrativa e giudiziaria di un ordine di allontanamento (art. 8);

– in tale ipotesi, laddove non sia possibile eseguire immediatamente l’allontanamento coattivo e non possano «essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive», potrą essere disposto il trattenimento dello straniero presso un apposito «centro di permanenza temporanea» (CPT), il quale dovrą avere «durata quanto piĚ breve possibile» e dovrą essere mantenuto – in conformitą alla giurisprudenza consolidata della Corte di Strasburgo in tema di privazione della libertą personale a fini di espulsione dello straniero – «solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalitą di rimpatrio» (art. 15;

– il provvedimento di trattenimento dovrą comunque essere assistito dalle garanzie di habeas corpus davanti ad un’autoritą giurisdizionale, e la sua effettiva necessitą rispetto allo scopo di preparare il rimpatrio dovrą essere riesaminata ad intervalli ragionevoli su richiesta dello straniero o d’ufficio, dovendo comunque cessare allorché risulti che «non esiste piĚ alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono piĚ le condizioni di cui al paragrafo 1» (art. 15 § 4);

– il trattenimento potrą avere la durata massima di sei mesi (art. 15 § 5), prorogabili tuttavia sino al termine massimo complessivo di diciotto mesi complessivi «nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare piĚ a lungo a causa: a) della mancata cooperazione da parte [dello straniero interessato], o b) dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi» (art. 15 § 6).

La disciplina in parola dovrą trovare applicazione in tutte le procedure di espulsione amministrativa di stranieri non comunitari dai paesi membri dell’UE, mentre potrą – a discrezione degli stessi Stati membri – non trovare applicazione in materia di respingimento, nonché nelle ipotesi in cui l’espulsione sia disposta «come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale» (art. 2)[1]. Entro tali limiti, peraltro, la quasi totalitą delle norme qui riassunte appare idonea – secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, pacificamente recepita anche nell’ordinamento italiano – a spiegare effetti diretti nell’ordinamento dei paesi membri, nell’ipotesi in cui il legislatore nazionale non provveda all’implementazione della direttiva in via legislativa entro il termine piĚ volte citato del 24 dicembre 2010. Si tratta, infatti, di norme chiare e precise, applicabili dal giudice senza la necessitą di alcuna intermediazione da parte di una legge nazionale, le quali riconoscono agli individui interessati dei veri e propri diritti soggettivi al rispetto degli standard minimi di tutela imposti dalla direttiva.

PiĚ in particolare, a noi pare che almeno duplice potrebbe essere l’impatto della direttiva sui delitti di inosservanza dell’ordine di allontanamento cosď come attualmente configurati dal t.u.:

– da un lato, la difformitą della vigente disciplina in tema di espulsione dello straniero rispetto alla direttiva si tradurrą nell’illegittimitą degli atti amministrativi presupposti dalle incriminazioni in parola, con conseguente obbligo a carico del giudice penale di disapplicare i provvedimenti medesimi ex art. 5 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, e di assolvere quindi l’imputato per insussistenza di un presupposto del reato;

– dall’altro lato, e piĚ radicalmente, ci pare possa sostenersi che la stessa previsione dei delitti di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater d.lgs. 286/98, con tutti i loro gravosi effetti sulla libertą personale dello straniero, conduca ad un risultato di sostanziale elusione delle garanzie stabilite dalla direttiva UE, finendo cosď per pregiudicarne ogni effetto utile, in violazione del principio di leale collaborazione dello Stato italiano con le istituzioni europee; con conseguente illegittimitą comunitaria delle relative incriminazioni, le quali dovranno pertanto – se la prospettiva qui sostenuta fosse ritenuta fondata – essere tout court disapplicate dal giudice ordinario, proprio in ragione del loro non rimediabile contrasto con il diritto UE, a partire dal prossimo Natale.

 

 

 

 

3. L’impatto della direttiva sulla valutazione incidentale del giudice penale sulla legittimitą dei provvedimenti amministrativi presupposti

 

Per quanto riguarda il primo profilo, occorre preliminarmente osservare che il modello delineato dalla direttiva corrisponde in larga misura alla procedura originariamente prevista dal t.u. del 1998 (c.d. legge Turco-Napolitano), il quale a sua volta contemplava come modalitą normale di esecuzione delle espulsioni di cui al comma 2 lett. b) l’intimazione allo straniero a lasciare il territorio dello Stato entro quindici giorni, salva la possibilitą di un trattenimento nei centri di detenzione amministrativa in vista dell’accompagnamento alla frontiera quando sussistesse il concreto pericolo che lo straniero potesse sottrarsi all’esecuzione del provvedimento.

In seguito alle modifiche apportate con la riforma del 2002 (c.d. legge Bossi-Fini), la disciplina vigente in tema di espulsioni amministrative si presenta invece come radicalmente difforme rispetto agli standard della direttive, risultando imperniata sulla regola dell’allontanamento coattivo dello straniero, da attuarsi mediante l’accompagnamento coattivo alla frontiera ed eventualmente, ove questo obiettivo non sia immediatamente realizzabile, mediante il suo trattenimento in un centro di identificazione e di espulsione (CIE); mentre l’intimazione a lasciare volontariamente il territorio dello Stato si presenta come opzione meramente residuale, nell’ipotesi in cui né l’una né l’altra delle opzioni appena menzionate risultino praticabili. Né, d’altra parte, il sistema vigente prevede alcuna misura meno coercitiva idonea a garantire l’esito del procedimento di espulsione ma meno gravosa del trattenimento nei CIE, che perde cosď – contrariamente alle espresse previsioni della direttiva – qualsiasi carattere di ultima ratio.

Tutto ciė – incidentalmente – non potrą che tradursi, una volta scaduto invano il termine di attuazione fissato dalla direttiva, nella illegittimitą degli ordini di accompagnamento alla frontiera non corredati da una specifica motivazione, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto, circa le ragioni della mancata concessione di un termine per la partenza volontaria; nonché nella illegittimitą degli ordini di trattenimento in un CIE e/o delle relative proroghe, in relazione alla mancata previsione da parte del legislatore di misure coercitive meno gravose (in violazione del disposto dell’art. 15 § 1 della direttiva), che rende a priori impossibile qualsiasi motivazione in ordine alla effettiva necessitą del trattenimento rispetto all’esecuzione dell’allontanamento dello straniero. Tali profili di illegittimitą potranno, e dovranno, essere rilevati anche d’ufficio dal giudice di pace in sede di convalida dei relativi provvedimenti[2].

Nell’ambito dei procedimenti per inosservanza dell’ordine di allontanamento emanato dal questore, il giudice penale dovrą invece sanzionare l’eventuale inosservanza del termine minimo di sette giorni per la partenza volontaria fissato dalla direttiva mediante la valutazione incidentale di illegittimitą, e la conseguente disapplicazione, dell’ordine del questore in ragione del suo contrasto con una norma UE dotata di effetti diretti e prevalente rispetto alla stessa legge interna, che fissa invece il termine di soli cinque giorni. Cosď come, verosimilmente, il giudice penale potrą censurare nel caso concreto l’eventuale difetto di motivazione circa l’insussistenza delle ragioni che, ai sensi dell’art. 7 della direttiva, avrebbero potuto (e dovuto) legittimare la concessione di un termine piĚ lungo di sette giorni per la partenza volontaria dello straniero.

 

4. Illegittimitą comunitaria delle incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigrazione?

 

Come anticipato, a noi pare tuttavia che l’impatto dell’inutile scadenza del termine fissato dalla direttiva potrebbe essere assai piĚ radicale, e determinare addirittura una valutazione di radicale illegittimitą, al metro del diritto UE, delle stesse incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater del t.u., quanto meno – in ragione della limitazione dell’ambito di operativitą della direttiva di cui al poc’anzi citato art. 2 della direttiva medesima – nella parte in cui concernono l’inosservanza di ordini di allontanamento emessi dal questore nell’ambito di procedure amministrative di espulsione (e non di mero respingimento).

Al riguardo, occorre anzitutto premettere che la direttiva include certamente tra i propri scopi la tutela della libertą personale dello straniero contro limitazioni arbitrarie, ma non si occupa espressamente delle limitazioni di libertą conseguenti all’inflizione di una sanzione di carattere penale, come quella prevista dalle norme incriminatrici qui in questione.

ť evidente, peraltro, come la presenza in un ordinamento di nome che prevedono sanzioni detentive in conseguenza dell’inosservanza da parte dello straniero di un ordine di allontanamento crei di fatto ulteriori possibilitą di limitare la libertą personale dello straniero, per ragioni connesse alla procedura amministrativa di espulsione, su un binario distinto e parallelo rispetto al trattenimento in via amministrativa nei centri di permanenza temporanea (o CIE, secondo la terminologia del t.u. italiano) disciplinato dalla direttiva. Con conseguente rischio di elusione delle garanzie poste dalla direttiva a tutela del diritto fondamentale alla libertą personale dello straniero, tramite la mera riconduzione della detenzione a un titolo giuridico diverso (sub specie di “reclusione” conseguente a una condanna penale) rispetto a quello disciplinato dalla direttiva medesima.

Si considerino anzitutto i profili attinenti alla durata della privazione di libertą. Comminando per le varie ipotesi delittuose in esame una pena detentiva – sino ad un massimo di cinque anni di reclusione! –, il legislatore italiano prevede la possibilitą che lo straniero venga privato della propria libertą personale, in esito a una condanna penale che interviene nel bel mezzo di un procedimento di espulsione amministrativa, per periodi che di per sé potrebbero risultare superiori al limite complessivo di diciotto mesi fissato dall’art. 15 § 6 della direttiva, che pure tanto Ź stato criticato a livello europeo per l’eccessiva lunghezza di tale termine.

Ma i reali effetti elusivi delle garanzie della libertą personale dello straniero assicurati dalla direttiva si colgono appieno ove si consideri la possibile, ed anzi fisiologica (perlomeno nello schema astrattamente disegnato dal legislatore italiano) successione tra la detenzione amministrativa nei CIE e le privazioni della libertą personale conseguenti alla commissione dei delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater – per i quali, si rammenti, Ź previsto l’arresto obbligatorio in flagranza (art. 14 co. 5-quinquies d.lgs. 286/98) ed Ź consentita la custodia cautelare in carcere.

Ipotizziamo che lo straniero sia gią stato trattenuto per complessivi centottanta giorni in un CIE, e cioŹ per il periodo massimo oggi consentito dalla legge (art. 14 co. 5 d.lgs. 286/98). Non essendo stato possibile eseguire l’espulsione entro quel termine, lo straniero viene rilasciato, e contestualmente gli viene notificato l’ordine di allontanamento del questore ai sensi del co. 5-bis. Decorsi cinque giorni, lo straniero viene arrestato, sottoposto a misura cautelare in carcere e processato con rito direttissimo per il delitto di cui all’art. 5-ter, che – nell’ipotesi di cui al primo periodo – prevede la pena della reclusione sino a quattro anni. La sospensione condizionale non Ź affatto pacifica, perché non Ź agevole presumere che lo straniero si asterrą dal commettere nuovi reati, risultando sin troppo prevedibile nella stragrande maggioranza dei casi concreti la trasgressione di un nuovo ordine del questore (oggi certamente legittimo ai sensi del co. 5-ter, e la cui violazione Ź sanzionabile ai sensi del co. 5-quater, in seguito alle recentissime modifiche di cui alla l. 94/2009). Scontata la pena detentiva, ai sensi dello stesso co. 5-ter verrą notificato allo straniero un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera; e se l’accompagnamento dovesse risultare impossibile – come di regola accadrą –, lo straniero potrą essere nuovamente trattenuto in un CIE ai sensi del co. 1, oggi espressamente richiamato dalla nuova formulazione del co. 5-ter a seguito della l. 94/2009. Tale trattenimento potrą durare ulteriori sei mesi ai sensi del co. 5 – a meno che non si intenda tale termine gią ‘consumato’ con il precedente trattenimento –, scaduti i quali allo straniero sarą notificato un nuovo ordine di allontanamento. La trasgressione di quest’ultimo ordine, decorsi i soliti cinque giorni, potrą essere sanzionata penalmente ai sensi del co. 5-quater, che prevede la pena della reclusione sino a cinque anni. Dopodiché potrebbe ricominciarsi da capo, con una nuova detenzione in un CIE, un nuovo ordine di allontanamento e – secondo una interpretazione letterale dello stesso co. 5-quater – con una seconda condanna alla reclusione sino a cinque anni per il delitto previsto dallo stesso co. 5-quater.

E cosď via, in una catena senza fine nella quale si alterneranno detenzione amministrativa e reclusione in carcere pressoché senza soluzione di continuitą, e comunque per un periodo complessivo che ben potrebbe risultare anche di molto superiore al limite massimo e inderogabile di diciotto mesi complessivi fissato dalla direttiva.

Né varrebbe obiettare che un tale scenario Ź soltanto teorico, e che nella prassi accade con una certa frequenza che all’udienza di convalida il giudice non disponga la misura cautelare per i delitti di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater d.lgs. 286/98, o che comunque il processo si concluda con un esito assolutorio ovvero con una pena sospesa. Dal punto di vista metodologico, infatti, appare chiaro che per vagliare la compatibilitą delle ipotesi delittuose in questione con la direttiva UE occorre muovere dallo scenario peggiore per lo straniero reso possibile dalla normativa italiana, non tenendo in conto di tutte le infinite variabili che potrebbero frapporsi (ma che nulla garantisce si frapporranno) alla effettiva realizzazione di quello scenario. Del resto, chiunque abbia un minimo di pratica dei giudizi direttissimi sa che l’eventualitą di una condanna a pena detentiva non sospesa per i delitti in parola, per quanto magari non frequente, sia tutt’altro che eccezionale.

A parte poi i profili concernenti la durata della detenzione, la privazione della libertą personale connessa ai delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater del t.u. (sub specie di custodia cautelare e poi di reclusione) si presenta come fortemente distonica rispetto agli standard imposti dalla direttiva in tema di «trattenimento». Il «trattenimento» si giustifica infatti secondo la direttiva (e secondo la stessa giurisprudenza di Strasburgo formatasi sull’art. 5 § 1 lett. f CEDU) non gią in chiave sanzionatoria della mancata partenza volontaria, bensď soltanto nella misura in cui possa esserne in ogni momento dimostrata l’effettiva e persistente funzionalitą rispetto all’obiettivo di assicurare l’allontanamento dello straniero. Il che impone, come si Ź gią avuto modo di sottolineare, un vaglio iniziale non solo sulla effettiva impossibilitą di procedere immediatamente all’allontanamento coattivo, ma anche sulla insufficienza allo scopo di misure meramente limitative (e non gią privative) della libertą personale; ed esige quindi periodici e ravvicinati riesami della persistente sussistenza di tali condizioni, in rapporto altresď alla diligenza spiegata dalle autoritą dello Stato nel creare le condizioni per eseguire il rimpatrio, con conseguente possibilitą per l’autoritą amministrativa o giudiziaria competente per il riesame di disporre la cessazione della misura anche prima del termine massimo di durata, allorché tali condizioni non siano piĚ sussistenti ovvero quando risulti comunque evidente che «non esiste piĚ nessuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi» (art. 15 § 4 della direttiva).

Nulla di tutto ciė puė accadere, invece, in relazione alla pena detentiva inflitta con la condanna per i delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater, la cui durata Ź ovviamente predeterminata dal giudice al momento della condanna senza alcun vaglio sulla effettiva funzionalitą della detenzione rispetto all’obiettivo finale dell’allontanamento, e che non puė – altrettanto ovviamente – essere fatta cessare qualora tali requisiti vengano meno durante l’esecuzione, o quando comunque risulti evidente l’impossibilitą di procedere all’allontanamento coattivo.

Infine, lo straniero sottoposto a misura cautelare ovvero condannato a pena detentiva non sospesa per i delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater sarą collocato, naturalmente, in un istituto penitenziario per l’intera durata della pena; mentre la direttiva si preoccupa di garantire – proprio all’opposto – che il trattenimento avvenga in «appositi centri di permanenza temporanea» (art. 16 § 1), nei quali tra l’altro «le famiglie trattenute in attesa di allontanamento usufruiscono di una sistemazione separata che assicuri loro un adeguato rispetto della vita privata» (art. 17 § 2), prevedendo soltanto in via di eccezione che il trattenimento possa avvenire in un istituto penitenziario, purché – in tal caso – sia assicurata la separazione dei soggetti “trattenuti” ai sensi della direttiva dai detenuti ordinari (art. 16 § 1 secondo periodo).

Naturalmente, l’esistenza di un “doppio binario” di possibili privazioni della libertą personale dello straniero (le une sub specie di “trattenimento amministrativo”, le altre di “reclusione” conseguente alla condanna penale per un delitto) non costituirebbe un problema particolare se al delitto corrispondesse un autonomo disvalore, quale fatto offensivo di interessi diversi ed ulteriori rispetto a quelli tutelati dalla procedura amministrativa di espulsione. Ma le incriminazioni di cui Ź discorso consistono per l’appunto nella mera inosservanza di un provvedimento che costituisce parte integrante della procedura amministrativa di espulsione: una inosservanza ‘nuda’, si noti, ossia non corredata di condotte attive – fraudolente, o sotto altro profilo criminose – volte a frustrare o ad ostacolare l’esecuzione dell’obiettivo finale del rimpatrio dello straniero. Una condotta, insomma, consistente soltanto nella mancata partenza volontaria nel – brevissimo – termine fissato dalla legge, elevata a reato con il solo scopo (dichiarato) di assicurare effettivitą alla procedura di espulsione, e con il solo scopo (reale) di legittimare una privazione della libertą personale dello straniero il piĚ a lungo possibile (e comunque potenzialmente ben oltre i diciotto mesi di «trattenimento» consentiti dalla direttiva), in attesa che il questore abbia la possibilitą pratica di eseguire materialmente l’allontanamento coattivo.

Né potrebbe onestamente ritenersi che le incriminazioni in parola siano funzionali alla tutela di beni giuridici o interessi diversi da quelli alla cui tutela mira la stessa direttiva comunitaria, come – in ipotesi – la tutela della forza obbligatoria dei provvedimenti della pubblica autoritą. La nostra Corte costituzionale, nella nota e discussa sent. n. 22/2007 con la quale pure ha (provvisoriamente?) ‘salvato’ le incriminazioni di cui al co. 5-ter nella formulazione allora vigente – ha infatti evitato anche soltanto di prendere in considerazione simili pseudo-beni, che evocano l’idea sinistra di un diritto penale che colpisce la mera disobbedienza all’ordine dell’autoritą, e ha riconosciuto apertis verbis che «la finalitą che il legislatore intende perseguire con la norma» Ź «il controllo dei flussi migratori e la disciplina dell’ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale». Ossia, per l’appunto, il medesimo interesse che la direttiva comunitaria intende perseguire, nel quadro perė di un bilanciamento vincolante per gli Stati membri (e da questi non derogabile se non in senso piĚ favorevole per lo straniero: art. 4 § 3 della direttiva) con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dello straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio, a cominciare dal suo diritto alla libertą personale.

Sembra dunque plausibile concludere che attraverso le incriminazioni de quibus la legislazione italiana vigente violi l’obbligo di fedeltą comunitaria che incombe sugli Stati membri dell’UE, ed assieme pregiudichi l’effetto utile (in termini di tutela dei diritti fondamentali dello straniero sottoposto a procedura di espulsione) a cui mira la direttiva, consentendo nei fatti di prolungare indefinitamente (attraverso il meccanismo di alternanza tra detenzione amministrativa e di reclusione sopra descritto) la privazione della libertą personale dello straniero in attesa dell’esecuzione dell’espulsione – con conseguente frustrazione delle ragioni di tutela di quel diritto fondamentale, di cui la direttiva intende invece farsi carico.

Se tali argomenti fossero ritenuti fondati, una sola sarebbe la necessaria conclusione: il giudice penale dovrebbe tout court disapplicare l’art. 14 co. 5-ter e quater – ripetiamo, limitatamente alle ipotesi di inosservanza da parte dello straniero di un ordine di espulsione amministrativa – per contrasto con la direttiva UE, assunta quale fonte di diritto dotata di effetto diretto e, assieme, di primazia rispetto al diritto nazionale. Senza alcuna necessitą, si noti, di investire della questione la Corte costituzionale, in forza dei principi consolidati ricavabili dalla stessa giurisprudenza di quest’ultima, a partire dalla fondamentale sent. n. 170/1984.

 

 

5. I termini di un possibile ricorso pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia UE

 

Laddove peraltro dubitasse dell’irresistibilitą dell’argomentazione qui proposta alla luce dello stesso diritto comunitario, il giudice italiano avrebbe comunque la facoltą (ovvero l’obbligo, per quanto riguarda la posizione dei giudici di ultima istanza) di sospendere il procedimento, e di investire della questione la Corte di giustizia UE attraverso lo strumento del ricorso pregiudiziale di interpretazione di cui all’art. 267 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. E ciė allo scopo di sollecitare una presa di posizione dei giudici comunitari sull’effettiva incompatibilitą con la ratio di tutela della direttiva di una disciplina che, come quella italiana, finisce per sottoporre lo straniero sottoposto a procedimento amministrativo di rimpatrio ad un’alternanza potenzialmente illimitata di periodi di detenzione amministrativa e di privazione della libertą personale disposta dal giudice penale (sub specie di custodia cautelare e poi di reclusione), sulla base della mera inosservanza (e dunque in assenza di qualsiasi condotta fraudolenta, o sotto altri profili criminosa) dell’ordine, emanato dall’autoritą amministrativa nel quadro della medesima procedura di espulsione, di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale.

Il giudice dovrebbe insomma chiedere alla Corte, in estrema sintesi, se, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, l’art. 15 della direttiva 2008/115/CE osti – come gli autori di questo contributo fermamente ritengono – alla possibilitą che il legislatore nazionale preveda come reato, punibile con una pena detentiva di durata compresa tra i sei mesi e i cinque anni, la mera inosservanza di un ordine di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale, emesso nel quadro di un procedimento amministrativo di rimpatrio a carico di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel territorio dello Stato sia irregolare.

Dopodiché, non resterą che rimettersi alla prudente valutazione della Corte, cui tutti – legislatore, giudici e pubblica amministrazione: in Italia come in ogni altro paese membro dell’UE – saranno vincolati.

 



[1] Sulla delicata questione, se l’art. 2 della direttiva consenta allo Stato italiano di non applicare la disciplina della direttiva medesima all’ipotesi di espulsione disposta dal giudice di pace quale sanzione sostituiva della pena pecuniaria in relazione alla contravvenzione di cui all’art. 10 bis TU immigr., sia consentito il rinvio a F. Viganė – L. Masera, Illegittimitą comunitaria della vigente disciplina delle espulsioni e possibili rimedi giurisdizionali, di prossima pubblicazione in Riv. it. dir. proc. pen.

[2] Per ulteriori approfondimenti sul punto, vedi ancora F. Viganė – L. Masera, cit.