Inottemperanza
dello straniero allordine di allontanamento
e
direttiva rimpatri UE:
scenari
prossimi venturi per il giudice penale italiano
Francesco Vigan
(ordinario di diritto penale nellUniversit
degli Studi di Milano)
Luca Masera
(ricercatore di diritto penale
nellUniversit degli Studi di Brescia)
Gli
A. analizzano limpatto sul vigente diritto penale dellimmigrazione della c.d.
direttiva rimpatri dellUnione europea, il cui termine di attuazione scadr
il prossimo Natale. Laddove il legislatore italiano non dovesse apportare le
indispensabili modifiche al t.u. entro tale termine, toccher ai giudici dare
direttamente attuazione a tutte le (numerose) norme della direttiva dotate di
effetto diretto: con pesanti ripercussioni – in particolare – sui
delitti di inottemperanza dello straniero allordine di allontanamento emanato
dal questore di cui allart. 14 co. 5-ter e quater
d.lgs. 286/98, dei quali potr addirittura essere posta in discussione la
compatibilit con il diritto dellUE.
Sommario: 1. Una disciplina ingiusta e inefficace. – 2. Le principali novit
apportate dalla direttiva rimpatri in materia di espulsione. – 3. Limpatto
della direttiva sulla valutazione incidentale del giudice penale sulla
legittimit dei provvedimenti amministrativi presupposti. – 4. Illegittimit
comunitaria delle incriminazioni di cui allart. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigrazione? – 5. I termini di un
possibile ricorso pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia UE.
1. Una disciplina
ingiusta e inefficace
Lintroduzione, ad opera dei due successivi
pacchetti sicurezza del 2008 e del 2009, della contestatissima aggravante di
cui allart. 61 n. 11-bis c.e. e dellaltrettanto
discussa contravvenzione di clandestinit di cui allart. 10-bis d.lgs. 286/98 ha finito per distogliere lattenzione generale dalle
incriminazioni relative allinottemperanza dello straniero allordine di
allontanamento emanato dal questore, la cui importanza pratica peraltro –
gi centrale nel diritto penale dellimmigrazione in action – ulteriormente cresciuta proprio in seguito alle modifiche
apportate dai citati pacchetti. Modifiche che, vale la pena di rammentarlo in
estrema sintesi, hanno da un lato elevato a delitto lipotesi di reato di cui
allart. 14 co. 5-ter secondo periodo, che in
precedenza configurava mera contravvenzione e che oggi invece punita con la
reclusione da sei mesi a un anno; e, dallaltro, hanno riformulato il delitto
di cui al co. 5-quater, punito con la reclusione da
uno a cinque anni, s da eliminare ogni dubbio circa la sua applicabilit allo
straniero che, gi condannato per inosservanza di un ordine di allontanamento
ai sensi del comma precedente, risulti inottemperante ad un secondo ordine di allontanamento.
Ne risultata cos confermata la scelta di
fondo, operata dal legislatore italiano sin dalla legge Bossi-Fini del 2002, di
puntare sul diritto penale non solo allo scopo di combattere il favoreggiamento
dellimmigrazione clandestina – secondo il
disegno originario del t.u. del 1998 –, ma anche per sanzionare
direttamente lo straniero la cui presenza nel
territorio nazionale sia irregolare. Consapevole della radicale insufficienza di mezzi e di
risorse finanziarie per procedere direttamente al sistematico accompagnamento
alla frontiera degli stranieri irregolari, il legislatore italiano mira –
almeno sulla carta – a rafforzare leffettivit del meccanismo
espulsivo, agitando la minaccia delle severe pene
detentive di cui allart. 14 co. 5-ter e quater del t.u., per indurre lo straniero colpito da un provvedimento di
espulsione alla partenza volontaria. Le incriminazioni in parola vengono cos a
configurare una sorta di intervento incidentale del diritto penale allinterno
della procedura di espulsione amministrativa dello straniero, allo scopo di
assicurarne lenforcement – o quanto meno,
secondo una pi realistica prospettiva, di isolare il pi possibile il
clandestino dal contesto sociale attraverso la sua reclusione in carcere, in
attesa che ne divenga possibile lallontanamento forzato.
Il sistema disegnato dal legislatore si
tuttavia rivelato, alla prova dei fatti, largamente inefficace rispetto agli scopi perseguiti dal legislatore, e assieme si espone a
fondate critiche sotto il profilo della sua intrinseca ingiustizia.
I due rilievi sono, del resto, strettamente
correlati: le perplessit di fondo nutrite da molti giudici sulla congruit
delluso dello strumento penale nei confronti di immigrati clandestini senza
precedenti penali rispetto allobiettivo del controllo dei flussi migratori
finiscono per tradursi in una diffusa riluttanza della prassi a far s che lo
straniero inottemperante... finisca davvero in galera, secondo gli inequivoca desiderata del legislatore; riluttanza che si manifesta gi con il frequente
diniego di disporre misure cautelari in sede di convalida dellarresto, e che
prosegue con il vaglio particolarmente puntuale – in sede di giudizio
– dei requisiti di legittimit dei provvedimenti amministrativi
presupposti e dei possibili giustificati motivi dellinottemperanza. Senza
dimenticare, in caso di condanna, le altrettanto frequenti prognosi favorevoli
in sede di concessione della sospensione condizionale.
Comprensibili del resto le ragioni del disagio
avvertito da molti magistrati, se non proprio da tutti. Quale funzione mai pu
essere assegnata ad una pena detentiva inflitta nei confronti di un individuo,
la cui unica colpa quella di non avere cooperato allesecuzione del
provvedimento con il quale gli si intimava entro cinque giorni di lasciare il paese
nel quale aveva cercato, affrontando spesso sacrifici di ogni genere,
unesistenza migliore per s e per la propria famiglia? Quale bisogno di rieducazione potr
mai essere soddisfatto mediante la pena detentiva in casi siffatti? E quale
pericolosit sociale dovr essere almeno temporaneamente neutralizzata, in un
soggetto che non abbia mai manifestato alcuna attitudine aggressiva rispetto ai
valori fondamentali della convivenza civile?
Lassenza di una sistematica politica di
persecuzione dei reati in parola da parte della polizia e la segnalata tendenza
della prassi giudiziaria ad evitare un esito privativo della libert personale
quanto meno per gli stranieri che non abbiano precedenti penali finiscono, daltra
parte, per indebolire grandemente la gi precaria efficacia deterrente di
queste incriminazioni, senza che – nemmeno – venga assicurato su
larga scala lo scopo di segregazione dei clandestini in carcere perseguito in
effetti dal legislatore (singolarmente dimentico, dal canto suo, della gi
insostenibile situazione di sovraffollamento in cui versano attualmente le
carceri italiane).
Ma la presenza nel sistema penale di
incriminazioni che si rivelano largamente inefficaci non mai neutra, ed sempre connessa a costi, in termini individuali e collettivi, che a questo punto appaiono sempre
meno tollerabili. Gli ampi spazi di discrezionalit giudiziaria
nellapplicazione delle incriminazioni di cui allart. 14 co. 5-ter e quater nel giudizio cautelare e di
merito rischiano anzitutto di condurre a gravi disparit di trattamento tra imputati in situazioni sovrapponibili, a seconda della diversa
sensibilit del singolo giudice di turno o comunque – nella migliore
delle ipotesi – a seconda delle diverse prassi dei vari uffici giudiziari
italiani: disparit di trattamento certo non irrilevanti, a fronte della
pesante incidenza potenziale di queste incriminazioni sulla libert personale
degli imputati, connessa alla previsione di un minimo edittale pari ad un
anno di reclusione nelle ipotesi di cui al co. 5-ter
primo periodo e 5-quater.
Con, sullo sfondo, il dato di comune esperienza dellingolfamento delle udienze
con rito direttissimo a causa dellaffollarsi di questi procedimenti, con tutti
i costi finanziari connessi per la collettivit
– quale che sia lesito dei procedimenti medesimi – in termini di
spese per la traduzione degli imputati, per i difensori dufficio, per gli
interpreti, etc.
Una domanda di fondo dovrebbe a questo punto
suonare come ineludibile, per il legislatore come per il giudice: ha davvero
senso proseguire per questa strada, nel perseguimento di uno scopo pure
largamente considerato quale legittimo, come il controllo dei flussi migratori?
2. Le principali
novit apportate dalla disciplina rimpatri in materia di espulsione
Unimportante occasione – per il
legislatore, ma anche per i giudici italiani – per meditare sulla
questione offerta dallimminente scadenza, il prossimo 24 dicembre, del
termine di attuazione della direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del
Consiglio dellUnione europea del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure
comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi
il cui soggiorno irregolare (di seguito: la direttiva).
Raccogliendo linvito, formulato dal Consiglio
europeo di Bruxelles del 4 e 5 novembre 2004, a istituire unefficace politica
in materia di allontanamento e rimpatrio [dei cittadini non comunitari
sprovvisti di un valido titolo di soggiorno] basata su norme comuni affinch le
persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro
diritti fondamentali e della loro dignit (considerando introduttivo n. 2), la
direttiva intende dettare norme chiare, trasparenti ed eque per definire una politica
di rimpatrio efficace quale elemento necessario di una
politica di immigrazione correttamente gestita (considerando n. 4), da
attuarsi nel rispetto dei
diritti fondamentali [dello straniero] in quanto
principi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale (art. 1).
Evidente, gi da queste prime battute, il duplice
scopo perseguito dalla direttiva.
Da un lato, la fissazione di standard e
procedure uniformi mira ad assicurare leffettivit
dei rimpatri di cittadini extracomunitari che non abbiano titolo per
soggiornare nellUE, in funzione dellinteresse che lart. 79 del vigente
Trattato sul funzionamento dellUnione definisce come gestione efficace dei
flussi migratori, che a sua volta comporta lesigenza – di cui lo stesso
art. 79 si fa carico – di un contrasto rafforzato dellimmigrazione
illegale.
Dallaltro lato, tale obiettivo per bilanciato con le esigenze del rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini extracomunitari, la cui tutela la direttiva assume quale
proprio scopo autonomo accanto a quello
dellefficace controllo dei flussi migratori e della garanzia delleffettivit
delle espulsioni. In questottica, la direttiva procede anzi a cristallizzare il bilanciamento dei due opposti interessi, muovendosi sostanzialmente
nel solco della giurisprudenza della Corte di Strasburgo formatasi in
particolare in materia di tutela della libert personale dello straniero durante la procedura di rimpatrio ai sensi dellart. 5
co. 1 lett. f) CEDU.
Che lo scopo almeno concorrente della direttiva sia proprio quello di tutelare lo straniero nellambito delle procedure di rimpatrio emerge
daltronde evidente dallart. 4 della direttiva medesima, laddove si dispone
che restano impregiudicate tutte le disposizioni pi favorevoli (per lo straniero) gi previste dagli accordi internazionali in
vigore nonch dallacquis comunitario in materia di
immigrazione ed asilo, e laddove – soprattutto – si precisa che
resta ferma la facolt degli Stati membri di introdurre o mantenere
disposizioni pi favorevoli alle persone cui si
applica, purch compatibili con le norme in essa stabilite. La direttiva
stabilisce, insomma, standard minimi di tutela dello
straniero, cui ciascuno Stato pu derogare esclusivamente in melius.
In linea con tali scopi di fondo, la
disciplina della direttiva si impernia sui passaggi seguenti:
– salva la sussistenza di ragioni in
senso contrario, il rimpatrio volontario dello straniero dovr essere privilegiato rispetto al rimpatrio
coattivo (considerando n. 10. );
– conseguentemente, le decisioni di
rimpatrio emanate dagli Stati membri dovranno di regola fissare un termine per
la partenza volontaria di durata compresa tra
sette e trenta giorni, fatta salva per lo Stato di
concedere un termine pi lungo in relazione alle
circostanze specifiche del caso individuale (quali la durata del soggiorno,
lesistenza di bambini che frequentano la scuola o lesistenza di altri legami
familiari o sociali), ovvero di fissare un termine pi breve o addirittura di
non concedere alcun termine quando sussista un rischio di fuga, o se una
domanda di soggiorno regolare stata respinta in quanto manifestamente
infondata o fraudolenta o se linteressato costituisce un pericolo per lordine
pubblica, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale (art. 7);
– le decisioni di rimpatrio che fissino
un termine per la partenza volontaria potranno essere corredate
dallimposizione di obblighi diretti a evitare il pericolo di fuga, come lobbligo
di presentarsi periodicamente alle autorit, la costituzione di una garanzia
finanziaria adeguata, la consegna di documenti o lobbligo di dimorare in un
determinato luogo (art. 7 3);
– soltanto laddove linteressato non sia
partito volontariamente nel termine concessogli, ovvero non sia stato concesso
sin dallinizio allinteressato alcun termine, o ancora sia sorto in pendenza
di tale termine uno dei rischi che avrebbero legittimato la sua mancata
concessione, lo Stato potr procedere allesecuzione coattiva della decisione di rimpatrio, eventualmente previa emanazione da parte
dellautorit amministrativa e giudiziaria di un ordine di allontanamento (art. 8);
– in tale ipotesi, laddove non sia
possibile eseguire immediatamente lallontanamento coattivo e non possano
essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, potr essere disposto il trattenimento
dello straniero presso un apposito centro di permanenza temporanea (CPT), il
quale dovr avere durata quanto pi breve possibile e dovr essere mantenuto
– in conformit alla giurisprudenza consolidata della Corte di Strasburgo
in tema di privazione della libert personale a fini di espulsione dello
straniero – solo per il tempo necessario allespletamento diligente
delle modalit di rimpatrio (art. 15;
– il provvedimento di trattenimento
dovr comunque essere assistito dalle garanzie di habeas corpus davanti ad unautorit giurisdizionale, e la sua effettiva necessit
rispetto allo scopo di preparare il rimpatrio dovr essere riesaminata ad
intervalli ragionevoli su richiesta dello straniero o
dufficio, dovendo comunque cessare allorch
risulti che non esiste pi alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento
per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono pi le
condizioni di cui al paragrafo 1 (art. 15 4);
– il trattenimento potr avere la durata
massima di sei mesi (art. 15 5), prorogabili
tuttavia sino al termine massimo complessivo di diciotto mesi complessivi nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole
sforzo, loperazione di allontanamento rischia di durare pi a lungo a causa: a)
della mancata cooperazione da parte [dello straniero
interessato], o b) dei ritardi nellottenimento
della necessaria documentazione dai paesi terzi (art. 15 6).
La disciplina in parola dovr trovare applicazione in tutte le procedure di espulsione amministrativa di stranieri non comunitari dai paesi membri dellUE, mentre potr – a discrezione degli stessi Stati membri – non trovare applicazione in materia di respingimento, nonch nelle ipotesi in cui lespulsione sia disposta come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale (art. 2)[1]. Entro tali limiti, peraltro, la quasi totalit delle norme qui riassunte appare idonea – secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, pacificamente recepita anche nellordinamento italiano – a spiegare effetti diretti nellordinamento dei paesi membri, nellipotesi in cui il legislatore nazionale non provveda allimplementazione della direttiva in via legislativa entro il termine pi volte citato del 24 dicembre 2010. Si tratta, infatti, di norme chiare e precise, applicabili dal giudice senza la necessit di alcuna intermediazione da parte di una legge nazionale, le quali riconoscono agli individui interessati dei veri e propri diritti soggettivi al rispetto degli standard minimi di tutela imposti dalla direttiva.
Pi in particolare, a noi pare che almeno
duplice potrebbe essere limpatto della direttiva sui delitti di inosservanza
dellordine di allontanamento cos come attualmente configurati dal t.u.:
– da un lato, la difformit della
vigente disciplina in tema di espulsione dello straniero rispetto alla
direttiva si tradurr nellillegittimit degli atti
amministrativi presupposti dalle incriminazioni in parola, con conseguente
obbligo a carico del giudice penale di disapplicare i provvedimenti medesimi ex art. 5 l. 20
marzo 1865, n. 2248, all. E, e di assolvere quindi limputato per insussistenza
di un presupposto del reato;
– dallaltro lato, e pi radicalmente,
ci pare possa sostenersi che la stessa previsione dei delitti di cui allart.
14 co. 5-ter e quater
d.lgs. 286/98, con tutti i loro gravosi effetti sulla libert personale dello
straniero, conduca ad un risultato di sostanziale elusione delle garanzie stabilite dalla direttiva UE, finendo cos per
pregiudicarne ogni effetto utile, in violazione del principio di leale
collaborazione dello Stato italiano con le istituzioni europee; con conseguente
illegittimit comunitaria delle relative
incriminazioni, le quali dovranno pertanto – se la prospettiva qui
sostenuta fosse ritenuta fondata – essere tout court disapplicate dal giudice ordinario,
proprio in ragione del loro non rimediabile contrasto con il diritto UE, a partire dal prossimo Natale.
3. Limpatto della
direttiva sulla valutazione incidentale del giudice penale sulla legittimit
dei provvedimenti amministrativi presupposti
Per quanto riguarda il primo profilo, occorre
preliminarmente osservare che il modello delineato dalla direttiva corrisponde
in larga misura alla procedura originariamente prevista dal t.u. del 1998 (c.d.
legge Turco-Napolitano), il quale a sua volta contemplava come modalit normale di esecuzione delle espulsioni di cui al comma 2 lett. b) lintimazione allo straniero a lasciare il territorio dello Stato entro
quindici giorni, salva la possibilit di un
trattenimento nei centri di detenzione amministrativa in vista
dellaccompagnamento alla frontiera quando sussistesse il concreto pericolo che lo straniero potesse sottrarsi allesecuzione del provvedimento.
In seguito alle modifiche apportate con la
riforma del 2002 (c.d. legge Bossi-Fini), la disciplina vigente in tema di
espulsioni amministrative si presenta invece come radicalmente difforme
rispetto agli standard della direttive, risultando imperniata sulla regola dellallontanamento coattivo dello
straniero, da attuarsi mediante laccompagnamento coattivo alla frontiera ed
eventualmente, ove questo obiettivo non sia immediatamente realizzabile, mediante
il suo trattenimento in un centro di
identificazione e di espulsione (CIE); mentre lintimazione a lasciare
volontariamente il territorio dello Stato si presenta come opzione meramente residuale, nellipotesi in cui n luna n laltra delle opzioni appena
menzionate risultino praticabili. N, daltra parte, il sistema vigente prevede
alcuna misura meno coercitiva idonea a garantire lesito del procedimento di
espulsione ma meno gravosa del trattenimento nei CIE, che perde cos –
contrariamente alle espresse previsioni della direttiva – qualsiasi
carattere di ultima ratio.
Tutto ci – incidentalmente – non
potr che tradursi, una volta scaduto invano il termine di attuazione fissato
dalla direttiva, nella illegittimit degli ordini
di accompagnamento alla frontiera non corredati da una specifica motivazione,
in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto, circa le ragioni
della mancata concessione di un termine per la partenza volontaria; nonch nella
illegittimit degli ordini di trattenimento in un
CIE e/o delle relative proroghe, in relazione alla mancata previsione da parte
del legislatore di misure coercitive meno gravose (in violazione del disposto
dellart. 15 1 della direttiva), che rende a priori impossibile qualsiasi motivazione in ordine alla effettiva necessit del trattenimento rispetto allesecuzione dellallontanamento dello
straniero. Tali profili di illegittimit potranno, e dovranno, essere rilevati
anche dufficio dal giudice di pace in sede di
convalida dei relativi provvedimenti[2].
Nellambito dei procedimenti per inosservanza
dellordine di allontanamento emanato dal questore, il giudice penale dovr invece sanzionare leventuale inosservanza del termine minimo di
sette giorni per la partenza volontaria fissato
dalla direttiva mediante la valutazione incidentale di illegittimit, e la conseguente disapplicazione,
dellordine del questore in ragione del suo contrasto con una norma UE dotata
di effetti diretti e prevalente rispetto alla stessa legge interna, che fissa
invece il termine di soli cinque giorni. Cos come, verosimilmente, il giudice
penale potr censurare nel caso concreto leventuale difetto di motivazione
circa linsussistenza delle ragioni che, ai sensi dellart. 7 della direttiva,
avrebbero potuto (e dovuto) legittimare la concessione di un termine pi lungo
di sette giorni per la partenza volontaria dello straniero.
4. Illegittimit
comunitaria delle incriminazioni di cui allart. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigrazione?
Come anticipato, a noi pare tuttavia che
limpatto dellinutile scadenza del termine fissato dalla direttiva potrebbe
essere assai pi radicale, e determinare addirittura una valutazione di
radicale illegittimit, al metro del diritto UE,
delle stesse incriminazioni di cui allart. 14 co. 5-ter e quater del t.u., quanto meno – in
ragione della limitazione dellambito di operativit della direttiva di cui al
pocanzi citato art. 2 della direttiva medesima – nella parte in cui
concernono linosservanza di ordini di allontanamento emessi dal questore
nellambito di procedure amministrative di espulsione (e non di mero respingimento).
Al riguardo, occorre anzitutto premettere che la direttiva include certamente tra i propri scopi la tutela della libert personale dello straniero contro limitazioni arbitrarie, ma non si occupa espressamente delle limitazioni di libert conseguenti allinflizione di una sanzione di carattere penale, come quella prevista dalle norme incriminatrici qui in questione.
evidente, peraltro, come la presenza in un
ordinamento di nome che prevedono sanzioni detentive in conseguenza
dellinosservanza da parte dello straniero di un ordine di allontanamento crei di
fatto ulteriori possibilit di limitare la libert
personale dello straniero, per ragioni connesse alla procedura amministrativa
di espulsione, su un binario distinto e parallelo rispetto al trattenimento in
via amministrativa nei centri di permanenza temporanea (o CIE, secondo la
terminologia del t.u. italiano) disciplinato dalla direttiva. Con conseguente
rischio di elusione delle garanzie poste dalla
direttiva a tutela del diritto fondamentale alla libert personale dello
straniero, tramite la mera riconduzione della detenzione a un titolo giuridico
diverso (sub specie di reclusione conseguente a
una condanna penale) rispetto a quello disciplinato dalla direttiva medesima.
Si considerino anzitutto i profili attinenti
alla durata della privazione di libert. Comminando
per le varie ipotesi delittuose in esame una pena detentiva – sino ad un massimo di cinque anni di reclusione! –, il legislatore italiano prevede la possibilit che lo
straniero venga privato della propria libert personale, in esito a una condanna penale che interviene nel bel mezzo di un
procedimento di espulsione amministrativa, per periodi che di per s potrebbero
risultare superiori al limite complessivo di diciotto
mesi fissato dallart. 15 6 della direttiva, che
pure tanto stato criticato a livello europeo per leccessiva lunghezza di tale termine.
Ma i reali effetti
elusivi delle garanzie della libert personale dello straniero assicurati dalla
direttiva si colgono appieno ove si consideri la possibile, ed anzi fisiologica
(perlomeno nello schema astrattamente disegnato dal legislatore italiano) successione tra la detenzione amministrativa nei CIE e le privazioni della libert
personale conseguenti alla commissione dei delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater – per i quali, si
rammenti, previsto larresto obbligatorio in flagranza (art. 14 co. 5-quinquies d.lgs. 286/98) ed
consentita la custodia cautelare in carcere.
Ipotizziamo che lo straniero sia gi stato trattenuto per complessivi centottanta giorni in un CIE, e cio per il periodo massimo oggi consentito dalla legge
(art. 14 co. 5 d.lgs. 286/98). Non essendo stato possibile eseguire
lespulsione entro quel termine, lo straniero viene rilasciato, e
contestualmente gli viene notificato lordine di allontanamento del questore ai
sensi del co. 5-bis. Decorsi cinque giorni, lo
straniero viene arrestato, sottoposto a misura cautelare in carcere e
processato con rito direttissimo per il delitto di cui allart. 5-ter, che – nellipotesi di cui al primo periodo – prevede la
pena della reclusione sino a quattro anni. La sospensione condizionale non affatto pacifica, perch non
agevole presumere che lo straniero si asterr dal commettere nuovi reati,
risultando sin troppo prevedibile nella stragrande maggioranza dei casi
concreti la trasgressione di un nuovo ordine del questore (oggi certamente
legittimo ai sensi del co. 5-ter, e la cui
violazione sanzionabile ai sensi del co. 5-quater,
in seguito alle recentissime modifiche di cui alla l. 94/2009). Scontata la
pena detentiva, ai sensi dello stesso co. 5-ter
verr notificato allo straniero un nuovo provvedimento di espulsione con
accompagnamento alla frontiera; e se laccompagnamento dovesse risultare
impossibile – come di regola accadr –, lo straniero potr essere nuovamente
trattenuto in un CIE ai sensi del co. 1, oggi
espressamente richiamato dalla nuova formulazione del co. 5-ter a seguito della l. 94/2009. Tale trattenimento potr durare ulteriori sei
mesi ai sensi del co. 5 – a meno che non si
intenda tale termine gi consumato con il precedente trattenimento –,
scaduti i quali allo straniero sar notificato un nuovo ordine di
allontanamento. La trasgressione di questultimo ordine, decorsi i soliti cinque
giorni, potr essere sanzionata penalmente ai sensi
del co. 5-quater, che prevede la pena della reclusione
sino a cinque anni.
Dopodich potrebbe ricominciarsi da capo, con una nuova detenzione in un CIE, un nuovo ordine di allontanamento e – secondo una interpretazione
letterale dello stesso co. 5-quater – con una
seconda condanna alla reclusione sino a cinque anni
per il delitto previsto dallo stesso co. 5-quater.
E cos via, in una catena senza fine nella
quale si alterneranno detenzione amministrativa e reclusione in carcere
pressoch senza soluzione di continuit, e comunque
per un periodo complessivo che ben potrebbe risultare anche di molto
superiore al limite massimo e inderogabile di diciotto
mesi complessivi fissato dalla direttiva.
N varrebbe obiettare che un tale scenario
soltanto teorico, e che nella prassi accade con una certa frequenza che alludienza di convalida il giudice
non disponga la misura cautelare per i delitti di cui allart. 14 co. 5-ter e quater d.lgs. 286/98, o che comunque il
processo si concluda con un esito assolutorio ovvero con una pena sospesa. Dal
punto di vista metodologico, infatti, appare chiaro che per vagliare la
compatibilit delle ipotesi delittuose in questione con la direttiva UE occorre
muovere dallo scenario peggiore per lo straniero
reso possibile dalla normativa italiana, non tenendo in conto di tutte le
infinite variabili che potrebbero frapporsi (ma che
nulla garantisce si frapporranno) alla effettiva realizzazione di quello
scenario. Del resto, chiunque abbia un minimo di pratica dei giudizi
direttissimi sa che leventualit di una condanna a pena detentiva non sospesa
per i delitti in parola, per quanto magari non frequente, sia tuttaltro che
eccezionale.
A parte poi i profili concernenti la durata
della detenzione, la privazione della libert personale connessa ai delitti di
cui ai co. 5-ter e 5-quater del t.u. (sub specie di custodia cautelare
e poi di reclusione) si presenta come fortemente distonica rispetto agli
standard imposti dalla direttiva in tema di trattenimento. Il trattenimento
si giustifica infatti secondo la direttiva (e secondo la stessa giurisprudenza
di Strasburgo formatasi sullart. 5 1 lett. f CEDU)
non gi in chiave sanzionatoria della mancata
partenza volontaria, bens soltanto nella misura in cui possa esserne in ogni
momento dimostrata leffettiva e persistente funzionalit rispetto
allobiettivo di assicurare lallontanamento dello
straniero. Il che impone, come si gi avuto modo di sottolineare, un vaglio
iniziale non solo sulla effettiva impossibilit di procedere immediatamente
allallontanamento coattivo, ma anche sulla insufficienza allo scopo di misure
meramente limitative (e non gi privative) della
libert personale; ed esige quindi periodici e ravvicinati riesami della persistente sussistenza di tali condizioni, in rapporto altres
alla diligenza spiegata dalle autorit dello Stato
nel creare le condizioni per eseguire il rimpatrio, con conseguente possibilit
per lautorit amministrativa o giudiziaria competente per il riesame di disporre
la cessazione della misura anche prima del termine
massimo di durata, allorch tali condizioni non siano pi sussistenti ovvero
quando risulti comunque evidente che non esiste pi nessuna prospettiva
ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri
motivi (art. 15 4 della direttiva).
Nulla di tutto ci pu accadere, invece, in
relazione alla pena detentiva inflitta con la
condanna per i delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater, la cui durata ovviamente predeterminata
dal giudice al momento della condanna senza alcun vaglio sulla effettiva
funzionalit della detenzione rispetto allobiettivo finale
dellallontanamento, e che non pu – altrettanto ovviamente –
essere fatta cessare qualora tali requisiti vengano meno durante lesecuzione,
o quando comunque risulti evidente limpossibilit di procedere
allallontanamento coattivo.
Infine, lo straniero sottoposto a misura
cautelare ovvero condannato a pena detentiva non sospesa per i delitti di cui
ai co. 5-ter e 5-quater
sar collocato, naturalmente, in un istituto penitenziario per lintera durata della pena; mentre la direttiva si preoccupa di
garantire – proprio allopposto – che il trattenimento avvenga in
appositi centri di permanenza temporanea (art. 16 1), nei quali tra laltro
le famiglie trattenute in attesa di allontanamento usufruiscono di una
sistemazione separata che assicuri loro un adeguato rispetto della vita
privata (art. 17 2), prevedendo soltanto in via di eccezione che il trattenimento possa avvenire in un istituto penitenziario,
purch – in tal caso – sia assicurata la separazione dei soggetti
trattenuti ai sensi della direttiva dai detenuti ordinari (art. 16 1
secondo periodo).
Naturalmente, lesistenza di un doppio
binario di possibili privazioni della libert personale dello straniero (le
une sub specie di trattenimento amministrativo,
le altre di reclusione conseguente alla condanna penale per un delitto) non
costituirebbe un problema particolare se al delitto corrispondesse un autonomo disvalore, quale fatto offensivo di interessi diversi ed ulteriori
rispetto a quelli tutelati dalla procedura amministrativa di espulsione. Ma le
incriminazioni di cui discorso consistono per lappunto nella mera
inosservanza di un provvedimento che costituisce parte integrante della
procedura amministrativa di espulsione: una
inosservanza nuda, si noti, ossia non corredata
di condotte attive – fraudolente, o sotto altro profilo criminose –
volte a frustrare o ad ostacolare lesecuzione dellobiettivo finale del
rimpatrio dello straniero. Una condotta, insomma, consistente soltanto nella mancata partenza volontaria nel – brevissimo
– termine fissato dalla legge, elevata a reato con il solo scopo
(dichiarato) di assicurare effettivit alla
procedura di espulsione, e con il solo scopo (reale) di legittimare una privazione
della libert personale dello straniero il pi a
lungo possibile (e comunque potenzialmente ben oltre i
diciotto mesi di trattenimento consentiti dalla direttiva), in attesa che il questore
abbia la possibilit pratica di eseguire materialmente lallontanamento
coattivo.
N potrebbe onestamente ritenersi che le
incriminazioni in parola siano funzionali alla tutela di beni giuridici o
interessi diversi da quelli alla cui tutela mira la
stessa direttiva comunitaria, come – in ipotesi – la tutela della
forza obbligatoria dei provvedimenti della pubblica autorit. La nostra Corte
costituzionale, nella nota e discussa sent. n. 22/2007 con la quale pure ha
(provvisoriamente?) salvato le incriminazioni di cui al co. 5-ter nella formulazione allora vigente – ha infatti evitato anche
soltanto di prendere in considerazione simili pseudo-beni, che evocano lidea
sinistra di un diritto penale che colpisce la mera disobbedienza allordine dellautorit, e ha riconosciuto apertis verbis che la finalit che il legislatore intende perseguire con la norma
il controllo dei flussi migratori e la disciplina
dellingresso e della permanenza degli stranieri nel
territorio nazionale. Ossia, per lappunto, il
medesimo interesse che la direttiva comunitaria
intende perseguire, nel quadro per di un bilanciamento vincolante per gli Stati membri (e da questi non derogabile se non in senso pi
favorevole per lo straniero: art. 4 3 della
direttiva) con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dello straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio, a cominciare
dal suo diritto alla libert personale.
Sembra dunque
plausibile concludere che attraverso le incriminazioni de quibus la legislazione italiana vigente violi lobbligo di fedelt
comunitaria che incombe sugli Stati membri dellUE, ed
assieme pregiudichi leffetto utile (in termini di
tutela dei diritti fondamentali dello straniero sottoposto a procedura di
espulsione) a cui mira la direttiva, consentendo nei fatti di prolungare
indefinitamente (attraverso il meccanismo di
alternanza tra detenzione amministrativa e di reclusione sopra descritto) la
privazione della libert personale dello straniero in attesa dellesecuzione
dellespulsione – con conseguente frustrazione
delle ragioni di tutela di quel diritto fondamentale, di cui la direttiva
intende invece farsi carico.
Se tali argomenti
fossero ritenuti fondati, una sola sarebbe la necessaria conclusione: il
giudice penale dovrebbe tout court disapplicare lart. 14 co. 5-ter e quater – ripetiamo, limitatamente alle ipotesi di inosservanza da parte
dello straniero di un ordine di espulsione amministrativa – per contrasto
con la direttiva UE, assunta quale fonte di diritto dotata di effetto
diretto e, assieme, di primazia rispetto al diritto nazionale. Senza alcuna necessit, si noti, di
investire della questione la Corte costituzionale, in forza dei principi
consolidati ricavabili dalla stessa giurisprudenza di questultima, a partire
dalla fondamentale sent. n. 170/1984.
5. I termini di un
possibile ricorso pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia UE
Laddove peraltro dubitasse
dellirresistibilit dellargomentazione qui proposta alla luce dello stesso
diritto comunitario, il giudice italiano avrebbe comunque la facolt (ovvero lobbligo, per quanto riguarda la
posizione dei giudici di ultima istanza) di sospendere il procedimento, e di investire della questione la Corte di giustizia UE attraverso lo
strumento del ricorso pregiudiziale di interpretazione di cui allart. 267 del vigente Trattato sul funzionamento dellUnione
europea. E ci allo scopo di sollecitare una presa di posizione dei giudici
comunitari sulleffettiva incompatibilit con la ratio di tutela della direttiva di una disciplina che, come quella italiana,
finisce per sottoporre lo straniero sottoposto a procedimento amministrativo di
rimpatrio ad unalternanza potenzialmente illimitata di periodi di detenzione amministrativa e
di privazione della libert personale disposta dal giudice penale (sub
specie di custodia cautelare e poi di reclusione),
sulla base della mera inosservanza (e dunque in
assenza di qualsiasi condotta fraudolenta, o sotto altri profili criminosa)
dellordine, emanato dallautorit amministrativa nel quadro della medesima
procedura di espulsione, di lasciare entro cinque giorni il territorio
nazionale.
Il giudice dovrebbe insomma chiedere alla
Corte, in estrema sintesi, se, alla luce dei principi di leale cooperazione
e di effetto utile delle direttive, lart. 15 della direttiva 2008/115/CE osti – come gli autori di questo contributo fermamente ritengono
– alla possibilit che il legislatore nazionale preveda come reato,
punibile con una pena detentiva di durata compresa tra i sei mesi e i cinque
anni, la mera inosservanza di un ordine di lasciare entro cinque giorni il
territorio nazionale, emesso nel quadro di un procedimento amministrativo di
rimpatrio a carico di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel
territorio dello Stato sia irregolare.
Dopodich, non rester che rimettersi alla
prudente valutazione della Corte, cui tutti – legislatore, giudici e
pubblica amministrazione: in Italia come in ogni altro paese membro dellUE
– saranno vincolati.
[1] Sulla delicata questione, se lart. 2 della direttiva consenta allo
Stato italiano di non applicare la disciplina della direttiva medesima
allipotesi di espulsione disposta dal giudice di pace quale sanzione
sostituiva della pena pecuniaria in relazione alla contravvenzione di cui
allart. 10 bis TU immigr., sia consentito il
rinvio a F. Vigan – L. Masera, Illegittimit
comunitaria della vigente disciplina delle espulsioni e possibili rimedi
giurisdizionali, di prossima pubblicazione in Riv.
it. dir. proc. pen.
[2] Per ulteriori approfondimenti sul punto, vedi ancora F. Vigan – L. Masera, cit.