APPENDICE

SCHEMA DI RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA

rilevato:

1. XY [attualmente detenuto in stato di custodia cautelare] è stato tratto a giudizio innanzi a questo Tribunale per rispondere del delitto di cui all’art. 14 co. 5-ter d.lgs. 286/1998, che sanziona con la pena della reclusione da uno a quattro anni «lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis», allorché – come nel caso di specie – l’espulsione sia stata disposta per ingresso illegale nel territorio dello Stato [ovvero per altra causa tra quelle contemplate dal comma 5-ter].

Nel caso di specie, risulta che l’imputato non ha ottemperato all’ordine di allontanamento emanato, ai sensi dell’art. 14 co. 1 d.lgs. 286/1998, in data ... dal Questore di Z successivamente al decreto di espulsione amministrativa emesso in data .... dal Prefetto di Z ai sensi dell’art. 13 d.lgs. 286/1998.

Dal momento che tanto l’ordine di allontanamento del Questore, quanto il decreto di espulsione del Prefetto risultano legittimi, e che non appare sussistente nella specie alcun giustificato motivo della mancata ottemperanza all’ordine di allontanamento da parte dell’imputato, quest’ultimo dovrebbe essere condannato alla pena detentiva ritenuta di giustizia da questo Tribunale.

[D’altra parte, l’imputato non potrebbe beneficiare della sospensione condizionale della pena, risultando agevole presumere – sulla base della comune esperienza – che una volta scontata la pena detentiva, XY continuerà a non ottemperare spontaneamente all’ordine di lasciare il territorio nazionale.]

2. Peraltro, questo Tribunale dubita della compatibilità dell’incriminazione di cui al citato art. 14 co. 5-ter d.lgs. 286/1998, che dovrebbe trovare applicazione nel caso di specie, con il disposto degli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE (di seguito: la direttiva), non ancora attuata nell’ordinamento italiano nonostante l’intervenuta scadenza, il 24 dicembre 2010, del termine di cui all’art. 20.

3. Come è noto, gli articoli 15 e seguenti della direttiva disciplinano i casi e le modalità alle quali il cittadino di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare può essere sottoposto, negli Stati membri dell’UE, alla misura privativa della libertà della libertà personale del trattenimento durante la procedura di rimpatrio.

Più in particolare, l’art. 15 della direttiva prevede che tale misura può essere disposta per preparare il rimpatrio o l’allontanamento, nei soli casi in cui non possano «essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive», allorché sussista un rischio di fuga ovvero allorché lo straniero eviti od ostacoli la preparazione del rimpatrio o l’allontanamento. Il trattenimento deve avere una durata «quanto più breve possibile», ed essere in ogni caso mantenuto «solo per il tempo necessario all’espletamento delle modalità di rimpatrio» (§ 1).

La perdurante necessità del trattenimento deve essere d’altra parte «riesaminata ad intervalli ragionevoli» (§ 3), e lo straniero deve essere immediatamente rilasciato «quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1» (§ 4).

Quanto alla durata della misura, la direttiva dispone che il trattenimento può essere mantenuto soltanto «finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l’allontanamento sia eseguito», non potendo comunque avere di regola una durata superiore a sei mesi (§ 5). Tale termine può essere prorogato per un periodo non superiore ad altri dodici mesi soltanto nei casi in cui, «nonostante sia compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo» a causa della mancata cooperazione dello straniero ovvero dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi (§ 5).

Infine, l’art. 16 della direttiva dispone che il trattenimento avvenga di norma in appositi centri di permanenza temporanea, salvi casi eccezionali nei quali deve comunque essere assicurata la separazione delle persone sottoposte al trattenimento dai detenuti ordinari.

4. La disciplina ora riassunta risponde alla ratio sottostante alla direttiva, enunciata nel suo considerando introduttivo n. 2, di istituire in tutti gli Stati membri una «efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità». Diritti fondamentali tra i quali campeggia, in primis, la libertà personale, garantita dall’art. 5 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dall’art. 6 della Carta europea dei diritti dell’uomo.

Più in particolare, la direttiva si propone di fissare un bilanciamento sostenibile, da un lato, tra l’interesse dell’UE al controllo e alla gestione dei flussi migratori – e alla connessa esigenza di garantire l’effettività delle procedure di rimpatrio in tutti gli Stati membri –, e dall’altro il diritto fondamentale alla libertà personale dello straniero sottoposto a tali procedure. A tal fine, la disciplina prevede, in particolare agli articoli 15 e seguenti, le condizioni tassative in presenza delle quali gli Stati membri possono lecitamente privare lo straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio della propria libertà personale; condizioni che lo Stato membro è libero di derogare soltanto in senso più favorevole per lo straniero (art. 4 § 3 della direttiva), e mai in senso a questi più sfavorevole.

5. Gli articoli 15 e 16 della direttiva, invero, nulla dispongono espressamente circa la possibilità che lo Stato membro della UE possa privare lo straniero della propria libertà, durante la procedura di rimpatrio, in forza di un titolo diverso dal «trattenimento» finalizzato a garantire l’effettività della procedura medesima (riconducibile come tale alla previsione di cui all’art. 5 § 1 lett. f della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), e segnatamente a titolo di custodia cautelare e/o di pena detentiva conseguente alla commissione di un reato (titoli riconducibili alle distinte previsioni di cui all’art. 5 § 1 lett. a e c della Convenzione europea).

In effetti, nulla osterebbe – nel sistema disegnato dalla direttiva – a che lo straniero, durante la procedura di rimpatrio, possa essere arrestato, sottoposto a custodia cautelare e poi condannato a una pena detentiva in relazione ad un ordinario fatto di reato (un furto, una rapina, un omicidio) che questi abbia commesso prima o durante la procedura di rimpatrio medesima. In tale ipotesi, evidentemente il periodo trascorso dallo straniero in un istituto penitenziario dovrebbe essere considerato del tutto distinto e non cumulabile, ai fini del rispetto dei termini fissati dall’art. 15 §§ 5 e 6 della direttiva, rispetto al periodo di trattenimento che lo straniero eventualmente potrebbe trascorrere in un centro di permanenza temporanea (cfr., mutatis mutandis, Corte di giustizia UE, Kadzoev c. Bulgaria, sent. 30 novembre 2009, ric. n. C-357/09, § 45, ove si sottolinea che nel periodo massimo di trattenimento disposto ai sensi del’art. 15 della direttiva non devono computarsi i distinti periodi di limitazione o privazione di libertà disposti, in conformità alle direttive 2003/9/CE e 2005/85/CE, durante la procedura di richiesta di asilo politico da parte dello straniero, la quale è sottoposta ad un regime giuridico distinto da quello che legittima il trattenimento ai sensi della direttiva 2008/115/CE in materia di rimpatri, che in questa sede viene in considerazione).

Pare tuttavia al Tribunale che del tutto diversa sia la situazione che si verifica allorché lo straniero venga arrestato, sottoposto a custodia cautelare e poi condannato a una pena detentiva in conseguenza di un fatto, previsto quale reato dallo Stato membro dell’UE, che consiste puramente e semplicemente nell’inosservanza, da parte dello straniero, dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale emanato da un’autorità amministrativa nell’ambito della procedura di rimpatrio, conformemente al disposto dell’art. 8 § 3 della direttiva.

In tale ipotesi, infatti, lo straniero sarebbe destinato ad essere privato della propria libertà personale soltanto in ragione della sua «mancata cooperazione» alla procedura di rimpatrio, e cioè precisamente del presupposto che – in presenza delle ulteriori condizioni indicate dall’art. 15 § 1 della direttiva – può legittimare il suo «trattenimento» in un centro di permanenza temporanea, e la sua eventuale proroga sino al termine massimo di diciotto mesi complessivi ai sensi del § 6 della direttiva medesima.

La privazione della libertà personale conseguente all’arresto, alla custodia cautelare e poi alla pena detentiva conseguente a tale reato sarebbero qui soltanto formalmente riconducibili a un titolo diverso dal «trattenimento» disciplinato dalla direttiva, ma sostanzialmente sarebbero utilizzati dallo Stato membro al solo scopo di assicurare effettività alla procedura di rimpatrio, sia attraverso l’effetto di deterrenza connesso alla minaccia della sanzione penale per il caso di mancata cooperazione dello straniero alla procedura di rimpatrio, sia – soprattutto – attraverso la segregazione dello straniero inottemperante sino a che non sia possibile eseguirne forzatamente l’allontanamento.

Un tale meccanismo finirebbe, ad avviso del Tribunale, per eludere completamente le garanzie imposte dalla direttiva a tutela della libertà personale dello straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio, consentendo in pratica che quest’ultimo possa essere privato della propria libertà personale in forza di un titolo formalmente distinto dal «trattenimento», per periodi in ipotesi più lunghi di quelli massimi consentiti dalla direttiva, e a condizioni diverse da quelle tassativamente prescritte dagli articoli 15 e 16 della direttiva medesima.

Ciò comporterebbe in definitiva, secondo questo Tribunale, la frustrazione di ogni effetto utile della direttiva in relazione allo scopo, da questa perseguito (cfr. supra, § 4), di stabilire le tassative condizioni in presenza delle quali lo Stato membro è legittimato a privare della propria libertà lo straniero durante la procedura di rimpatrio, in funzione della garanzia dell’effettività della procedura medesima.

6. Proprio quella descritta è la situazione che si verifica attualmente nell’ordinamento italiano.

Come sopra evidenziato, l’art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/1998 sanziona con la pena della reclusione da un minimo di un anno a un massimo di quattro anni lo straniero che non abbia ottemperato all’ordine di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni, emanato da un’autorità amministrativa (il questore) nell’ambito di una procedura di espulsione amministrativa, come tale rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva. Per tale reato la legge italiana prevede altresì l’arresto obbligatorio in flagranza da parte della polizia giudiziaria e il contestuale obbligo a carico del giudice di procedere con rito direttissimo nei confronti dell’arrestato (art. 14 co. 5-quinques d.lgs. 286/1998), senza che sia concessa alcuna facoltà al pubblico ministero – in un sistema fondato sul principio dell’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 comma 1 Cost.) – di non esercitare l’azione penale per tale reato. Al giudice è data, altresì, facoltà di disporre la custodia cautelare in carcere durante il processo (cfr. l’art. 280 comma 2 c.p.p., che consente tale misura per tutti i delitti per i quali sia prevista la reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni).

Nel caso, poi, in cui lo straniero che sia già stato condannato per il reato di cui all’art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/1998 non ottemperi ad un nuovo ordine di allontanamento emanato dal questore, egli dovrà essere arrestato e processato per il diverso reato di cui all’art. 14 comma 5-quater d.lgs. 286/1998, che prevede la pena della reclusione da uno a cinque anni. La formulazione letterale del citato comma 5-quater, inoltre, fa intendere che lo straniero possa essere successivamente condannato alla medesima pena anche per le violazioni di ulteriori ordini di allontanamento che dovessero essere emanati dal questore, sino a che non si allontani spontaneamente dal territorio italiano ovvero sino a che non sia possibile eseguirne coattivamente l’allontanamento.

I commi da 1 a 5 dell’art. 14 d.lgs.286/1998 prevedono, d’altra parte, che durante la procedura di espulsione amministrativa, allorché non sia possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera, lo straniero possa essere «trattenuto» presso un «centro di identificazione e di espulsione», sulla base di un provvedimento assunto dall’autorità amministrativa e sottoposto alla convalida da parte del giudice di pace, per un periodo massimo di sei mesi, al termine dei quali potrà essere notificato allo straniero un ordine di allontamento da parte del questore, la cui inosservanza sarà penalmente sanzionata con le pesanti pene detentive previste dai già menzionati commi 5-ter e 5-quater dell’art. 14 d.lgs. 286/1998.

Per effetto dunque del combinato disposto della disciplina in materia di «trattenimento» nei centri di identificazione e di espulsione e della disciplina penale di cui ai commi 5-ter e 5-quater dell’art. 14 d.lgs. 286/1998, lo straniero sottoposto ad una procedura di espulsione amministrativa può oggi, in Italia, essere sottoposto a una catena teoricamente senza fine di privazioni della propria libertà personale, ora a titolo di «trattenimento», ora invece in conseguenza dell’arresto, della custodia cautelare e poi della pena inflitta per i reati di inosservanza all’ordine del questore. E ciò, come già sottolineato, sino a che lo straniero non si decida ad abbandonare spontaneamente il territorio dello Stato ovvero sino a che l’autorità amministrativa non riesca ad eseguirne materialmente l’allontanamento coattivo.

7. Un tale risultato pare al Tribunale in frontale contraddizione con lo scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dagli articoli 15 e 16 della direttiva, nel quadro di un bilanciamento non derogabile in peius per lo straniero da parte dello Stato membro.

L’ordinamento italiano prevede, anzitutto, che lo straniero venga privato della propria libertà personale – a titoli formalmente differenti, ma tutti aventi quale presupposto sostanziale la «mancata cooperazione» dello straniero alla procedura di espulsione amministrativa – per periodi che, complessivamente considerati, ben possono risultare assai più estesi rispetto al termine massimo di 18 mesi consentito dall’art. 15 § 6 della direttiva, in presenza delle condizioni tassative ivi stabilite.

In secondo luogo, la detenzione conseguente all’arresto, alla custodia cautelare o alla pena per i reati di inosservanza dell’ordine del questore di cui all’art. 14 commi 5-ter e 5-quater d.lgs. 286/1998 si presenta come radicalmente distonica rispetto ai requisiti del «trattenimento» previsti dagli articoli 15 e 16 della direttiva, pur condividendone il presupposto di fatto (la «mancata cooperazione» dello straniero alla procedura espulsiva) e pur perseguendo in effetti il medesimo scopo di assicurare l’effettività della procedura medesima.

Per cominciare, il già menzionato art. 14 co. 5-quinquies d.lgs. 286/1998 prevede l’obbligo a carico della polizia giudiziaria di arrestare lo straniero che, decorsi cinque giorni dalla notifica dell’ordine di allontanamento, non abbia lasciato spontaneamente il territorio nazionale, senza che possa essere compiuta alcuna delle valutazioni sulla effettiva necessità della misura rispetto allo scopo di assicurare l’effettività della procedura di rimpatrio imposte dall’art. 15 § 1 della direttiva.

La detenzione conseguente all’inosservanza dell’ordine del questore non è, d’altra parte, concepita come misura funzionale ad assicurare le condizioni per l’esecuzione dell’allontanamento, ma è strutturata quale mera sanzione della mera mancata cooperazione dello straniero alla procedura di rimpatrio, ed è come tale applicata dal giudice penale indipendentemente dalla sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 15 § 1, 5 e 6 della direttiva.

La sua durata è, inoltre, predeterminata dal giudice al momento della condanna, ancora una volta senza alcun riguardo alla sua effettiva necessità rispetto allo scopo di assicurare l’«espletamento diligente delle procedure di rimpatrio» e senza alcuna possibilità per il giudice di valutarne la sostituibilità con «altre misure sufficienti ma meno coercitive», come invece richiesto dall’art. 15 § 1 della direttiva. Né è possibile per il giudice disporne la cessazione allorché risulti che «non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento» o che comunque la misura non appaia necessaria in vista dell’esecuzione del rimpatrio ai sensi dell’art. 15 § 4.

Infine, l’esecuzione della pena detentiva dovrà necessariamente – in contrasto con quanto disposto dall’art. 16 della direttiva – svolgersi in un istituto penitenziario, senza alcuna separazione tra lo straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio e gli altri detenuti.

8. Se la valutazione di questo Tribunale circa l’incompatibilità della disciplina penale di cui all’art. 14 commi 5-ter, 5-quater e 5-quater d.lgs. 286/1998 (in sé considerata, e in combinato disposto con l’attuale disciplina del «trattenimento» nei «centri di identificazione e di espulsione») con gli articoli 15 e 16 della direttiva fosse fondata, ne conseguirebbe l’obbligo di non applicare, in forza del principio del primato del diritto comunitario, la predetta disciplina. Essa risulterebbe infatti contrastante con le disposizioni precise e incondizionate di una direttiva cui lo Stato italiano non ha dato attuazione nel termine stabilito, le quali riconoscono allo straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio un vero e proprio diritto a non essere sottoposto a privazioni di libertà ulteriori e a condizioni deteriori rispetto a quelle ivi stabilite, comunque qualificabili ai sensi del diritto interno: con conseguente idoneità di tali disposizioni a produrre effetti diretti nell’ordinamento italiano.

[v1]

Tuttavia, dal momento che tale valutazione di incompatibilità non discende tout court dal dato letterale degli articoli 15 e 16 della direttiva, bensì da un’argomentazione che fa leva sul principio dell’effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dalla direttiva, pare a questo Tribunale opportuno sospendere il processo e rinviare gli atti alla Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unione, affinché chiarisca se l’interpretazione degli articoli 15 e 16 della direttiva risultante dalle considerazioni che precedono debba ritenersi corretta.

[9. Dal momento che il sig. XY, imputato nel procedimento pendente avanti a questo Tribunale, si trova attualmente in stato di custodia cautelare, appaiono sussistere le condizioni per la trattazione in via di urgenza del presente ricorso ai sensi dell’art. 104 ter del vigente Regolamento di procedura della Corte di giustizia, vertendosi nella specie in una materia rientrante tra quelle relative al titolo V della parte III del Trattato sul funzionamento dell’Unione.]

Tutto ciò premesso, il Tribunale

sospende

il presente procedimento e, visto l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione,

rinvia

gli atti alla Corte di giustizia dell’Unione europea, formulando la seguente questione di interpretazione del diritto dell’Unione:

– se, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilità per lo Stato membro di prevedere che la mera mancata cooperazione alla procedura amministrativa di rimpatrio di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare, e più in particolare la sua mera inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall’autorità amministrativa in conformità all’art. 8 § 3 della direttiva, costituisca reato punibile con la reclusione sino a quattro anni nell’ipotesi di inosservanza al primo ordine e con la reclusione sino a cinque anni per l’inosservanza agli ordini successivi, con contestuale obbligo per la polizia giudiziaria di procedere all’arresto in flagranza;

ovvero (formulazione alternativa)

– se, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilità per lo Stato membro di prevedere che il cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nello Stato membro è irregolare venga sottoposto a misure privative della libertà personale, comunque qualificate ai sensi del diritto del diritto interno, disposte in assenza dei presupposti di cui all’art. 15 e non assistite dalle garanzie di cui agli articoli 15 e 16, in conseguenza della pura e semplice mancata cooperazione da parte dell’interessato alla procedura amministrativa di rimpatrio, e in particolare della sua mera inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall’autorità amministrativa in conformità all’art. 8 § 3 della direttiva;

[v2]

[chiede

che il presente ricorso sia trattato in via di urgenza conformemente all’art. 104 ter delle vigenti Regolamento di procedura della Corte di giustizia, per le ragioni esposte in premessa.]