Non viene espulso il detenuto extracomunitario che non ritira il permesso di soggiorno

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

XXXXXXX XXXXXX

avverso l'ordinanza n. 879/2010 Tribunale di Sorveglianza di Perugia, del 02/09/2010.

La Corte osserva in fatto ed in diritto

1. Con ordinanza del 2 settembre 2010 il Tribunale di Sorveglianza di Perugia rigettava il reclamo proposto dal cittadino di nazionalità marocchina XXX XXXX, avverso il decreto con il quale il suo danno l'espulsione dal territorio dello Stato, come sanzione alternativa alla detenzione, a mente dell'art. 16 co. 5 d.lgs. 286/1998.

Osservano a sostegno della decisione i giudicanti che:

- il reclamante, dal 14 giugno 2009, risulta essere in stato di clandestinità per non aver richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno dopo la scadenza del precedente permesso avvenuta il 14 giugno 2009, permesso perarltro mai ritirato;

- il reclamante, ancorchè coniugato con moglie italiana e padre di una bambina italiana, non è con loro convivente, dappoiche separato dalla moglie stessa a far tempo dal 7 maggio 2003;

- il Tribunale per i minorenni di Milano ha disposto nel 2007 l'affidamento della figlia minore del reclamante ai servizi sociali del Comune di Sant'Angelo Lodigiano, a causa del rapporto conflittuale dei genitori in occasione dei loro incontri, con la possibilità di incontri tra padre e figlia con modalità protette.

2. Ricorre per cassazione avverso detto provvedimento l'interessato, con l'assistenza del difensore di fiducia, denunciandone l'illeggitimità per inficiato, a suo avviso, da violazione di legge e difetto di motivazione.

Deduce, in particolare, la difesa ricorrente che:

- il permesso di soggiorno rilasciato al ricorrente e scaduto in data 14 giugno 2009 non è stato ritirato perchè mai la P.A. ha dato di esso notizia all'interessato, nè mai gli ha rivolto invito al ritiro del documento;

- su tale punto, ben illustrato al giudice a quo da parte del difensore, nulla ha motivato il Tribunale;

- inoltre alla data del 14 giugno 2009 il reclamante era detenuto a carcere, eppertanto nella impossibilità di ritirare il documento detto e provvedere alla istanza di rinnovo;

- anche in relazione a detta circostanza nulla motiva il Tribunale;

- palese la violazione dell'art. 11 n. 2-bis DPR 349/1999 disciplinante le modalità di comunicazione all'interessato dei provvedimenti adottati in favore degli stranieri extracomunitari;

- risulta altresì violato l'art. 5 co. 4 stessa legge, norma la quale, per la richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno, non contempla tempi repentori;

- il Tribunale non ha motivato sul pregiudizio dell'espulsione sulla figlia minore, di nazionalità italiana;

- la tutela dei minori è stabilita dall'art. 3 co. 1 della convezione dei diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 ratificata dall'Italia con L. 27 maggio 1991 n. 176;

- quanto alla tutela della figlia minore del reclamante deve registrarsi altresì la violazione dell'art. 28 DPR 286/1998;

- su tutti gli esposti punti, oltre alle denunciate violazioni di legge, v'è palese vizio di motivazione dappoiche sempre pretermesse le relative ragioni dal Tribunale;

- il reclamante vive da 20 anni in Italia e qui vivono i suoi parenti e i suoi genitori, di guisa che in Marocco non avrebbe alcun riferimento nè familiare, nè lavorativo e gli sarebbe negata per sempre la possibilitùà di vedere la figlia.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha presentato le sue conclusioni scritte per l'odierna camera di consiglio, chiedendo, motivatamente, il rigetto del ricorso.

4. Il ricorso è fondato.

4.1 Giova prendere le mosse dall'insegnamento del giudice delle leggi, il quale, nel dichiarare manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale proposte in relazione all'art. 16 co. 5 d.lgs. 286/1998, nella parte in cui è prevista, a titolo di "sanzione alternativa", l'espulsione dello straniero che debba scontare una pena detentiva, anche residua, non suoperiore a due anni, ha avuto modo di affermare, che le questioni sollevate dai rimettenti si fondavano tutte sull'errato presupporto che l'espulsione in esame interessasse una sanzione penale, mentre, al contrario, - sulla base della medesima interpretazione accolta dalla Corte dell'ordinanza n. 369 del 1999 con riguardo l'espulsione dello straniero prevista a titolo di "sanzione sostitutiva" dal comma 1 del medesimo art. 16 - ad essa andava riconosciuta natura amministrativa, posto che anche tale misura è subordinata alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto dell'espulsione amministrativa disciplinata dall'art. 13 (cfr. Corte Cost (Ord.). 15/07/2004 n. 226).

Su tale premessa osserva il Collegio che il Tribunale non ha correttamente valutato siffatto presupposto dell'espulsione, per quanto detto, di natura amministrativa, giacchè, per più profili, la ricorrenza delle condizioni giustificative dell'espulsione si appalesano inesistenti della fattispecie.

4.2 In primo luogo va considerato che, in favore del ricorrente, risulta pacificamente rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di famiglia in quanto coniugato lo stesso con cittadina italiana e padre di una bambina italiana; tale permesso non è stato mai ritirato, ma tale mancato ritiro è conseguenza della violazione, da parte della P.A. dell'art. 11 co 2.bis DPR 394/1999 (il regolamento di esecuzione del DPR 286/1998) in forza del quale "La Questura, sulla base di accertamente effettuati, procede al rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro o ricongiungimento familiare, dandone comunicazione, tramite procedura telematica, allo Sportello unico che provvede alla convocazione dell'interessato per la successiva consegna del permesso o dell'eventuale diniego, di cui all'art. 12, comma 1".

Ne consegue che nella fattispecie hanno i pubblici poteri palesemente violato il diritto all'informazione dell'extracomunitario in ordine all'avvenuto rilascio del permesso di soggiorno, di guisa che dopo la scadenza di esso (permesso di soggiorno) non può legittimamente ritenersi che lo straniero fosse in condizione di clandestinità. Il decorso della validità del permesso, infatti, non può iniziare se non successivamente alla consegna del provvedimento ed il termine del rinnovo non può decorrere se il provvedimento non è stato mai consegnato.

Ed in ordine alla ritenuta clandestinità del ricorrente una ulteriore, decisiva circostanza, non è stata adeguatamente valutata dal giudice territoriale e cioè il suo stato di detenzione al momento della ritenuta scadenza del permesso di soggiorno, attesa l'impossibilità per il detenuto di richiedere il rinnovo del provvedimento di soggiorno.

4.3 Ma v'è di più.
Il ricorrente è genitore di una bambina di cittadinanza italiana. Orbene, il rapporto padre-figlia per la crescita dell'affettività della minore ed un provvedimento amministrativo (di polizia) non può violare diritti soggettivi di rilevanza costituzionale (perchè previsti dalla nostra Costituzione, di cui si può invocare anche l'art. 2 insieme agli artt 29 e 30) altresì tutelati da convenzioni internazionali di diritti universali, ratificate dal nostro Stato.

L'espulsione in argomento viola infatti gli artt. 3, 7, 8 della convenzione internazionale firmata il 20 novembre 1989 a New York sui diritti del fanciullo, convenzione ratificata dal nostro Paese con L. 27 maggio 1991 n. 176; in particolare viola il seguente art. 9 che statutisce:

"1. Gli Stati parti vigilano affinchè il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell'interesse preminente del fanciullo. Una decisione in questo senso può essere necessaria in taluni casi particolari, ad esempio quando genitori maltrattano o trascurano il fanciullo oppure se vivono separati ed una decizione debba essere presa riguardo al luogo di residenza del fanciullo.
2. In tutti i casi previsti al paragrafo 1 del presente articolo, tutte le Parti interessate devono avere la possibilità di partecipare alle deliberazioni e di far conoscere le loro opinioni.
3. Gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori e da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo".

Alla stregua delle esposte considerazioni ed affinchè di essere il Tribunale tenga opportunamente conto, l'ordinanza in esame va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame.


la Corte, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Perugia.

Roma, addì 16 marzo 2011

Depositata in cancelleria il 20 maggio 2011

Venerdì, 20 Maggio 2011