Sentenza n. 3709 del 21 giugno 2011 Consiglio di Stato

Diniego di emersione dal lavoro irregolare

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3765 del 2011, proposto da:
*****, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Mileto, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, via Pietro Da Cortona, 8;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici � domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Provincia di Perugia, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00538/2010, resa tra le parti, concernente il diniego di emersione dal lavoro irregolare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2011 il cons. Hadrian Simonetti e uditi per le parti gli avvocati Mileto e dello Stato Vessichelli;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., sussistendo i presupposti di legge per una decisione immediata anche nel merito.

1. Con sentenza n. 538/2010 il Tar per l�Umbria ha respinto il ricorso proposto da ***** avverso il diniego di regolarizzazione di cui all�art. 1 del D.L. n. 78/2009, motivato dall�Amministrazione in ragione della condanna per il reato di illegittima permanenza nello Stato in violazione di un provvedimento di espulsione, di cui all�art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998.

In particolare il Tar ha ritenuto infondate le censure dedotte, sul duplice rilievo:

- che il reato di cui all�art. 14 comma 5 ter T.U. 286/1998, punito con pena edittale fino a quattro anni di reclusione, rientra tra quelli indicati dall�art. 381 c.p.p., categoria normativa cui si richiama espressamente l�art. 1 comma 13 lett. c del D.L. n. 78/2009;

- che la natura vincolata del potere esercitato rende, comunque, privi di rilevanza i dedotti vizi procedimentali in cui sarebbe incorsa, in ipotesi, l�Amministrazione.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello Wu Weiyin contestando, in particolare, il presupposto che la condanna per il reato di cui all�art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998 sia elemento ostativo alla regolarizzazione, trattandosi di un�ipotesi di reato del tutto peculiare - per il quale � previsto l�arresto obbligatorio in flagranza, pur essendo punito con la reclusione nel massimo (solamente) sino a quattro anni - che non sarebbe assimilabile a nessuna delle fattispecie disciplinate dagli articoli 380 e 381 c.p.p., le uniche richiamate dalla norma di cui all�art. 1 ter comma 13 del D.L. 78/2009.

3. Il Ministero dell�Interno si � difeso con costituzione solamente formale.

4. Osserva il Collegio come la questione qui in contestazione sia di recente passata al vaglio dell�Adunanza Plenaria e sia stata risolta con le sentenze n. 7 ed 8 del 2011, facendo ampio e decisivo richiamo alla pronuncia della Corte di Giustizia dell�Unione Europea del 28 aprile 2011, in causa C/61/11, emessa su domanda pregiudiziale proposta ai sensi dell�art. 267 TFUE dalla Corte di Appello di Torino, nell�ambito di un procedimento penale a carico di un cittadino extracomunitario condannato in primo grado alla pena di un anno di reclusione per il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano, senza giustificato motivo, in violazione di un ordine di allontanamento emesso nei suoi confronti dal questore di Udine.

Con essa, la Corte di Giustizia ha dichiarato che la direttiva 2008/115 (immediatamente applicativa in alcune sue parti, tenuto anche conto che il termine di recepimento � scaduto inutilmente il 24 dicembre 2010), in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella italiana in discussione nel procedimento principale, che preveda l�irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

5. Ci� posto - come rilevato dall�Adunanza Plenaria, ed anche da questa Sezione (sentenza 12 maggio 2011, n. 2845) - sul noto presupposto secondo cui il principio di diritto affermato nelle sentenze interpretative della Corte di giustizia si impone con effetti erga omnes (Corte cost. 23 aprile 1985, n. 113; 11 luglio 1989, n. 289; Cass. 3 ottobre 1997, n. 9653), la vicenda conseguente all�emanazione della sentenza della Corte di giustizia 28 aprile 2011 deve essere sostanzialmente inquadrata in un�ipotesi di abolitio criminis, cos� ricadendo nella sfera di applicazione dell�art. 2 comma 2 c.p. anche per quanto concerne gli effetti retroattivi (v., per un precedente in termini, Cass. pen. VI, 19 ottobre 2010, n. 41683). Il che comporta, quale ulteriore e decisiva conseguenza, che la condanna penale riportata a suo tempo dall�odierno appellato per il reato di cui all�art. 14 comma 5 ter del D.lgs. 286/1998 non pu� (pi�) essere considerata in alcun modo ostativa alla sua domanda di regolarizzazione che, quindi, dovr� essere nuovamente esaminata dall�Amministrazione competente.

6. Per tali ragioni deve essere accolto l�appello e, in riforma della sentenza di primo grado, l�originario ricorso, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

7. Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione della novit� della questione e dell�evoluzione giurisprudenziale registratasi sul punto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario annullando il provvedimento con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.

Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore