Diniego emersione da lavoro irregolare

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 452 del 2011, proposto da:
My Driss El Homdi, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Favini, domiciliato ai sensi di legge presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;


Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 04692/2010, resa tra le parti, concernente: DINIEGO EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e udito l’avvocato dello Stato Vessichelli;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, l’odierno appellante, cittadino del Marocco, ha impugnato il provvedimento di rigetto della istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dallo stesso ai sensi della legge n.102/2009, art.1 ter, sul presupposto della esistenza di una condanna per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art.14, comma 5 ter, d.lgs. n.286 del 1998.

2. Avverso la sentenza di reiezione pronunciata dal TAR l’interessato ha proposto appello lamentando in particolare la non riconducibilità del reato anzidetto tra quelli previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p., in relazione ai quali l’art. 1 ter, comma 3, lett. c) esclude espressamente la possibilità della regolarizzazione.

3. Con ordinanza n. 641 dell’ 11 febbraio 2011 la Sezione ha accolto la istanza cautelare avanzata dal ricorrente.

4. Con una ulteriore istanza, all’esame del Collegio, l’appellante ha provocato la riapertura della fase cautelare al fine di ottenere provvedimenti di ottemperanza della misura cautelare concessa.

Tornata dunque la causa davanti al Collegio in sede cautelare, si ravvisano ora le condizioni per la definizione immediata della controversia nel merito.

5. L’appello è fondato e deve essere accolto per le considerazioni che seguono.

5.1. Come ritenuto dalla recente pronuncia della Adunanza Plenaria (dec.n.7/2011), la questione giuridica della riconducibilità o meno tra i reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p. del reato di violazione dell’ordine di espulsione dal territorio nazionale ( di cui all’art. 14 , comma 5 ter, d.lgs. n.286/1998) deve considerarsi ormai superato, dal momento che l’applicazione della norma da ultimo indicata è oggi preclusa dagli artt. 15 e 16 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n.115 del 2008, come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 28 aprile 2011, in causa C-61/11PPU: la quale ha statuito che la Direttiva in parola “deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro…che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”.

5.2. Il provvedimento amministrativo oggetto del presente giudizio, adottato sul presupposto di una condanna per un reato che deve considerarsi abolito con la entrata in vigore della normativa comunitaria, con conseguente cessazione degli effetti della condanna stessa, a norma dell’art. 2 c.p. (come affermato nella citata decisione della Adunanza Plenaria) è dunque illegittimo, non essendo ostativa all’accoglimento della istanza di emersione dal lavoro irregolare la condanna penale a suo tempo riportata dall’odierno appellante.

6. Per quanto precede l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere annullato il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione con il conseguente obbligo della Amministrazione di riesaminare l’istanza stessa in conformità delle statuizioni della presente decisione.

7. La novità delle questioni dedotte consente di compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio tra le parti in causa.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore
        

Domenica, 3 Luglio 2011