ha pronunciato la presente


ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8721 del 2010, proposto da: *****, rappresentato e difeso dall'avv. Gino Salvatori, con domicilio eletto presso Gino Salvatori in Roma, via Pasubio, 11;


Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Questura di Roma;


del decreto della Questura di Roma in data 16.06.10 e notificato il 19.08.2010 con il quale è stata decretata l'irricevibilità dell'istanza di rilascio di primo permesso di soggiorno a seguito della legalizzazione emersione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 il dott. Stefania Santoleri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale la Questura di Roma gli ha negato il rilascio del primo permesso di soggiorno in seguito ad emersione legalizzazione ex L. 102/09.

Il procedimento di emersione si era concluso regolarmente dinanzi allo Sportello Unico per l’Immigrazione di Roma, avendo il ricorrente sottoscritto il contratto di soggiorno con il suo datore di lavoro.

Il provvedimento di rigetto della sua istanza di rilascio del primo permesso di soggiorno per lavoro subordinato è motivato con riferimento alla condanna subita dal ricorrente per il reato previsto - nel vecchio testo - dall’art. 14 comma 5 quater del D.Lgs. 286/98, ritenuta dall’Amministrazione ostativa alla legalizzazione del lavoro irregolare.

Nel testo dell’art. 14 comma 5 quater del D.lgs. 286/98 anteriore alla riforma era previsto che “Lo straniero destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis, che continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni”.

In sostanza sia nella fattispecie del comma 5 ter che in quella del comma 5 quater dell’art. 14 del D.Lgs. la permanenza dello straniero in Italia dopo l’espulsione e l’ordine di allontanamento costituiva reato punibile con la reclusione.

Sulla questione della ostatività della condanna per il reato previsto dall’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/98 alla regolarizzazione si erano registrati diversi orientamenti della giurisprudenza

amministrativa, cosicché la questione era stata rimessa all’Adunanza Plenaria.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 8 del 10 maggio 2011, ha affermato che, in conformità a quanto affermato dalla Corte di giustizia dell'Unione europea con la sentenza 28 aprile 2011, in causa C-61/11, dovesse ritenersi immediatamente applicabile anche nel territorio italiano la direttiva 2008/115, posto che era inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato italiano e che le disposizioni di cui agli art. 15 e 16 si presentavano sufficientemente precise ed incondizionate.

Pertanto, la Plenaria ha ritenuto, sempre secondo quanto statuito dalla Corte di Giustizia con la citata sentenza, che la direttiva 2008/115 dovesse essere interpretata nel senso che essa osta ad una

normativa di uno Stato membro, che preveda l'irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

Poiché la disciplina italiana in tema di regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari condannati prevedeva, all’art. 14, comma 5 ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, il reato di violazione dell’ordine

del questore di lasciare il territorio dello Stato, punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale era previsto l’arresto obbligatorio, tale normativa doveva ritenersi non

più compatibile con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio di cui alla direttiva 2008/115/CE.

Lo stesso vale nel caso della fattispecie di cui al comma 5 quater dell’art. 14 del D.Lgs. 286/98, reato per il quale era stato condannato il ricorrente.

Ed infatti, il legislatore (articolo 3, comma 1, lettera d), numero 5), del D.L. 23 giugno 2011, n. 89) ha immediatamente modificato la norma prevedendo ora che “La violazione dell'ordine di cui al comma 5-bis e' punita, salvo che sussista il giustificato motivo, con la multa da 10.000 a 20.000 euro, in caso di respingimento o espulsione disposta ai sensi dell'articolo 13, comma 4, o se lo straniero, ammesso ai programmi di rimpatrio volontario ed assistito, di cui all'articolo 14-ter, vi si sia sottratto. Si applica la multa da 6.000 a 15.000 euro se l'espulsione e' stata disposta in base all'articolo 13, comma 5.”

Il nuovo testo dell’art. 5-quater prevede ora che “La violazione dell'ordine disposto ai sensi del comma 5-ter, terzo periodo, è punita, salvo giustificato motivo, con la multa da 15.000 a 30.000 euro. Si applicano, in ogni caso, le disposizioni di cui al comma 5-ter, quarto periodo.”

In conclusione, l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata e oggi abrogata, con efficacia retroattiva ai sensi dell’art. 2

del codice penale. Tale retroattività, come ha spiegato sempre la Plenaria, non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato, in quanto il principio del tempus regit actum esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della legge.

Il ricorso quindi è fondato, in quanto l’abolitio criminis riverbera i suoi effetti sul provvedimento amministrativo impugnato, che deve essere pertanto annullato.

Quanto alle spese di lite, ritiene il collegio che sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.


definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)