ha pronunciato la presente


sul ricorso numero di registro generale 9701 del 2010, proposto da:
*****, rappresentato e difeso dagli avv. Amerigo Manili, Francesco Antonio Russo, con domicilio eletto presso Amerigo Manili in Roma, vicolo Garbatella, 2;


Questura di Roma; Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;


del Questore di Roma del 14.12.2009 RIGETTO ISTANZA DI RINNOVO DEL PERMESSO DI SOGGIORNO;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Con il presente gravame il ricorrente ha impugnato il decreto della Questura di Roma con il quale si dispone il diniego di conversione del “permesso di soggiorno” da permesso per minori a permesso per attesa occupazione.

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della omessa comunicazione del preavviso di diniego di cui all'art. 10 bis della L. 241/90.

È opportuno infatti richiamare l'orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato Sez. VI 6/2/09 n. 552) secondo cui è viziato il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno non preceduto dal preavviso di rigetto previsto dall'art. 10 bis della L. 241/90, in quanto detta norma si applica a tutti i procedimenti ad istanza di parte eccetto quelli individuati dal Legislatore e, quindi, anche ai procedimenti relativi al rinnovo del permesso di soggiorno.

Il Consiglio di Stato ha precisato nella suddetta decisione che l'Amministrazione non può esimersi dall'applicare tale disposizione richiamando l'art. 21 octies della L. 241/90, in quanto detta norma non degrada il vizio a mera irregolarità amministrativa, ma assolve all'unica funzione di evitare che il vizio di legittimità non comporti l'annullabilità dell'atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/06).

L'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale che non può essere utilizzata in sede amministrativa, violandosi altrimenti il principio di legalità, ma che deve essere utilizzata in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l'esercizio del potere di autotutela.

Ne consegue che in caso di violazione dell'art. 10 bis della L. 241/90, sussiste l'illegittimità dell'atto, ma trattandosi di vizi di forma, l'annullabilità del provvedimento è rimessa all'apprezzamento del giudice, che può superare il vizio procedimentale, facendo applicazione dell'art. 21 octies della stessa legge, qualora sia palese che l'atto non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio sez. I 9/9/09 n. 8425; Cons. Stato sez. V 28/7/08 n. 3707; Cons. Stato Sez. VI 8/2/08 n. 415; T.A.R. Sicilia sez. IV Catania 8/6/09 n. 1065; T.A.R. Campania Napoli Sez. VI 30/4/09 n. 2225).

L'applicazione della suddetta disposizione presuppone quindi la certezza dell'inutilità della partecipazione al procedimento, elemento questo che ricorre quando il diniego del permesso di soggiorno si configura come atto vincolato.

Ritiene il Collegio, al contrario, che in tutti i casi in cui non sia certa ed evidente la totale inutilità della partecipazione al procedimento, l'Amministrazione sia tenuta ad osservare la disposizione dell'art. 10 bis della L. 241/90.

Nel caso di specie, il diniego è motivato con riferimento alla assenza in capo al ricorrente dei requisiti di cui all’art. 32, commi 1 ed 1 bis, D.Lgs. n. 286/1998.

Ritiene il Collegio che la Questura avrebbe dovuto provvedere ad inviare il preavviso ex art. 10 bis della L. 241/90 in modo da consentire allo straniero di partecipare al procedimento al fine di poter evidenziare le ragioni sottese al rilascio del provvedimento favorevole.

Alla fattispecie in esame, infatti, deve essere applicato il disposto di cui all’art. 32, co. 1, D.Lgs. n. 286/1998 nel testo anteriore alla l. n. 94/2009 che consente, in favore dei minori affidati, il rilascio del permesso di soggiorno per motivi di studio o lavoro a prescindere dalla partecipazione ad un progetto almeno biennale.

La nuova disciplina recata dalla l. n. 94/2009 - che anche per i minori affidati consente il rilascio del permesso di soggiorno, dopo la maggiore età, a condizione della partecipazione ad un progetto almeno biennale - infatti, non può applicarsi se non in modo da consentire ai minori di partecipare al progetto biennale di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale di cui all’art. 32, comma 1 bis, D.Lgs. n. 286/1998.

Non rientrando il ricorrente nelle condizioni previste ai fini della applicazione della nuova disciplina – avendo lo stesso compiuto la maggiore età in un periodo antecedente due anni dalla entrata in vigore della legge – appare evidente come la circostanza del mancato invio del preavviso di diniego gli abbia precluso la possibilità di poter fornire gli elementi fattuali e normativi in grado di giustificare il possibile esito positivo del procedimento, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato.

Ne consegue la fondatezza del ricorso ed il conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza dell'Amministrazione

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.


definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente FF

Floriana Rizzetto, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)