Estratto da

 

 Per un contrasto europeo al crimine organizzato e alle mafie. La risoluzione del Parlamento Europeo e l'impegno dell'Unione Europea

a cura di Sonia Alfano e Adriano Varrica

 

FrancoAngeli ISBN  978-88-568-4776-5

 

 

 

Da "Schengenland" allo "Spazio europeo di libert, sicurezza e giustizia"

di Emilio De Capitani 65

 

"L'esperienza di ogni uomo ricomincia daccapo. Soltanto le istituzioni diventano pi sagge: esse accumulano l'esperienza collettiva e, da tale esperienza, da tale saggezza, gli uomini soggetti alle stesse norme non cambieranno certo la loro natura ma trasformeranno gradualmente il loro comportamento."

Henri Frdric Amiel (18211881), citato da Jean Monnet (Mmoires, Paris, Fayard, 1976, p. 460)

 

Premessa

 

Nella relazione sul futuro dell'Unione Europea nel 2030, presentata lo scorso anno al Consiglio europeo dal Gruppo di riflessione, si legge: "dalla fine della guerra fredda si sono avuti cambiamenti la cui velocit e portata hanno tolto il fiato. Negli ultimi venti anni nulla rimasto come prima: come lavoriamo, come consumiamo, come viaggiamo, come entriamo in relazione con gli altri, le ragioni per le quali ci sentiamo solidali o che ci incutono timore, si sono tutte trasformate. Ma sopratutto la maggior parte di questi cambiamenti ci ha colto di sorpresa. La crisi della finanza globale solo l'ultima di una serie di eventi che hanno scosso le nostre convinzioni e il quadro dei nostri principi"(traduzione non ufficiale).

 

Queste affermazioni non fanno che confermare ci di cui tutti siamo testimoni: l'accelerazione negli ultimi venti anni del processo di globalizzazione economica e politica ha reso il nostro mondo al tempo stesso pi interdipendente, complesso e imprevedibile, mettendo definitivamente in crisi il modello "westfaliano" di Stato territoriale e con esso la nozione tradizionale di frontiere, tanto fisiche che giuridiche.

 

Nessuno Stato infatti, neanche il pi potente, pu ormai pretendere di essere un "porto sicuro" per i propri cittadini, n a fronte delle minacce del terrorismo internazionale che delle catastrofi climatiche, dei movimenti migratori che, pi prosaicamente, degli effetti della globalizzazione finanziaria. Da qui il moltiplicarsi a livello internazionale delle iniziative degli Stati per colmare le carenze nazionali, con forme di cooperazione e di integrazione attraverso accordi e organizzazioni internazionali che, se da un lato permettono di ottenere i risultati perseguiti, dall'altro limitano ulteriormente il margine di manovra degli Stati e li costringono a ripensare le proprie strategie e il proprio impianto normativo in un quadro pi ampio di sovranit condivisa.

 

Questo processo ormai pi che evidente tra gli Stati membri dell'Unione Europea, che pure si erano gi fatti promotori con la creazione delle comunit europee della pi originale forma di integrazione economica nel secondo dopoguerra; ora, infatti, a fronte delle sfide del nuovo contesto politico e della globalizzazione si accelerato il passo anche per una maggiore integrazione politica, dandosi l'ambizioso obiettivo di trasformare l'Unione Europea in uno Spazio di libert, sicurezza e giustizia (SLSG) e ponendo i cittadini europei e quanti siano soggetti al diritto europeo al centro dell'intera costruzione.

 

1. Lo SLSG al centro delle politiche pubbliche della protezione dei diritti e delle relazioni fra ordinamenti nazionali e europeo

 

Questa nuova missione dell'Unione emerge delle modifiche apportate al Trattato di Roma del 1957 dai Trattati di Amsterdam66 e di Lisbona67, secondo i quali anche l'Unione Europea deve realizzare "uno spazio di libert, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali nonch dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri" (art. 67 TFUE). La novit e complessit di questa missione sta nel fatto che essa prefigura ormai un quadro di sovranit condivisa tra Unione Europea e Stati membri in ambiti sino a ieri considerati di esclusiva competenza statale.

 

Il ruolo centrale dello SLSG nel nuovo contesto dell'Unione Europea emerge chiaramente dal fatto che questo obiettivo, dopo il trattato di Lisbona, ormai richiamato dall'art. 3 del TUE, immediatamente dopo quello della promozione della pace, dei valori e del benessere dei popoli dell'Unione.

 

Questa ambizione "costituzionalizzante" dello SLSG poi confermata dal preambolo della Carta dei diritti fondamentali, secondo la quale "l'Unione si fonda sui valori indivisibili e universali della dignit umana, della libert, dell'uguaglianza e della solidariet; essa si basa sul principio della democrazia e sul principio dello Stato di diritto. Pone la persona al centro della sua azione istituendo la cittadinanza dell'Unione e creando uno spazio di libert, sicurezza e giustizia".

 

La nozione di SLSG poi chiaramente sottesa all'art. 2 del TUE che definisce quali siano i "valori" il cui rispetto condizione per l'adesione all'Unione Europea e per il mantenimento della pienezza delle prerogative di Stati membri. Secondo tale articolo, infatti, "L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignit umana, della libert, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una societ caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidariet e dalla parit tra donne e uomini".

 

solo il caso di notare che riferimenti cos espliciti ai diritti dell'Uomo o alla dignit della persona o alla nozione di Stato di diritto possono giustificarsi solo in testi che abbiano un'ambizione costituzionale, come gi avvenuto con nel secondo dopoguerra con la Dichiarazione Universale dei diritti dell'Uomo (1948)68 e ripresi in trattati vincolanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo (CEDU)(1950)69 oltrech dalle Costituzioni nazionali, a partire da quelle adottate nel secondo dopoguerra per giungere a quelle adottate dagli Stati dell'Europa centroorientale dopo la caduta del muro di Berlino70.

 

Tuttavia queste nozioni, ed in particolare quelle legate ai diritti fondamentali e allo stato di diritto, sono una scoperta relativamente recente nei Trattati in quanto nel Trattato istitutivo della Comunit Economica Europea gli Stati membri non avevano voluto farvi riferimento. A pochissimo tempo dall'affondamento del primo progetto di "comunit politica", rappresentato dalla Comunit Europea di Difesa71, si era preferita una sorta di divisione informale del lavoro tra la CEE focalizzata sulla nozione di mercato e il Consiglio d'Europa, fattosi promotore attraverso la CEDU della protezione dei diritti fondamentali e, attraverso nuove convenzioni internazionali, anche della creazione di uno spazio giuridico e giudiziario europeo.

 

Il fatto che sessant'anni dopo, attraverso successivi emendamenti sempre pi penetranti adottati a partire dalla fine della guerra fredda, il Trattato di Roma manifesti una simile ambizione politica e ponga fra i propri obiettivi prioritari quello di trasformare l'Unione in uno spazio di libert, sicurezza e giustizia, la riprova di un salto qualitativo della costruzione europea e della lungimiranza di Jean Monnet72.

 

Prima di richiamare sinteticamente il processo che ha portato alla definizione di questa missione e le prospettive che questo apre, sia consentito soffermarsi sulla stretta relazione che il Trattato stabilisce fra: a) gli obiettivi dello "spazio", b) la tutela e promozione dei diritti fondamentali e c) la relazione di interdipendenza che nella realizzazione dello SLSG viene ad instaurarsi fra ordinamenti nazionali e ordinamento dell'Unione.

 

a) Gli obiettivi strategici e specifici dello SLSG

 

Per quanto riguarda gli obiettivi, vale la pena richiamare quanto affermava gi nel 1998 la Commissione alla vigilia dell'entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, invitando a "riflettere sul concetto stesso di "spazio di libert, sicurezza e giustizia""73. Infatti "questo concetto riassume, collocandolo a livello dell'Unione europea, il portato delle nostre tradizioni democratiche e delle nostre concezioni dello Stato di diritto. I valori comuni che si trovano alla base dell'obiettivo di uno spazio di libert, sicurezza e giustizia, sono, in effetti, i principi tradizionalmente connessi alle moderne democrazie dell'Unione europea. La sfida imposta dal trattato di Amsterdam non di reinventare la democrazia e lo Stato di diritto, ma di consentire ai cittadini di beneficiare assieme di questa tradizione democratica. D'altronde, un complemento indispensabile risiede nell'integrazione economica e sociale dei cittadini dei paesi terzi legalmente stabiliti nell'UE, nonch nel principio di non discriminazione previsto dal trattato di Amsterdam.

I tre concetti di libert, sicurezza e giustizia sono strettamente connessi. La libert perde gran parte del suo significato se non si pu viverla in un ambiente sicuro, fondato su un sistema giudiziario nel quale tutti i cittadini e residenti dell'Unione possono avere fiducia. Questi tre concetti, indissociabili, hanno uno stesso "denominatore comune"  le persone  e la piena realizzazione dell'uno presuppone quella degli altri due. L'equilibrio da mantenere fra di essi deve costituire il filo conduttore dell'azione dell'Unione".

 

Gli obiettivi generali dello SLSG vengono oggi articolati in obiettivi nel seguito dello stesso art. 67 TFUE, secondo il quale, testualmente, l'UE:

 .. garantisce che non vi siano controlli sulle persone alle frontiere interne e sviluppa una politica comune in materia di asilo, immigrazione e controllo delle frontiere esterne, fondata sulla solidariet tra Stati membri ed equa nei confronti dei cittadini dei paesi terzi. Ai fini del presente titolo gli apolidi sono equiparati ai cittadini dei paesi terzi (paragrafo 2);

 si adopera per garantire un livello elevato di sicurezza attraverso misure di prevenzione e di lotta contro la criminalit, il razzismo e la xenofobia, attraverso misure di coordinamento e cooperazione tra forze di polizia e autorit giudiziarie e altre autorit competenti, nonch tramite il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie penali e, se necessario, il ravvicinamento delle legislazioni penali (paragrafo 3);

 facilita l'accesso alla giustizia, in particolare attraverso il principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali in materia civile (paragrafo 4). 

 

Va rilevato che in questa lista figurano solo le politiche che costituiscono il "nucleo storico" delle politiche legate allo spazio di libert, sicurezza e giustizia e che vennero elencate per la prima volta dal Trattato di Maastricht, nel quadro della cooperazione intergovernativa in materia di giustizia e affari interni (cosiddetto "terzo pilastro").

 

b) Lo SLSG quale spazio privilegiato per la protezione e promozione dei diritti fondamentali

 

Per quanto riguarda i diritti fondamentali che erano ignorati dai Trattati fondatori solo il caso di ricordare che, con il Trattato di Lisbona, la loro protezione pu ormai essere invocata sia in quanto i diritti sono parte del "patrimonio costituzionale comune" all'Unione e agli Stati membri (secondo una giurisprudenza ormai costante della Corte di giustizia), sia in quanto diritti protetti dalla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, cui hanno aderito tutti gli Stati membri e alla quale sta aderendo la stessa Unione, sia infine in quanto diritti ripresi dalla Carta dei diritti fondamentali, che ha ormai lo stesso valore dei Trattati.

 

Fatto non secondario, la Carta europea integra fra i diritti fondamentali anche i diritti di cittadinanza, assecondando un movimento che a livello internazionale con l'estendersi dei diritti fondamentali vede progressivamente ridursi le differenze tra cittadino e non cittadino.

 

Cos nella Carta europea, i diritti di cittadinanza, a partire dal Trattato di Maastricht, non sono pi solo l'espressione del legame che lega l'individuo allo Stato d'origine ma possono essere invocati sempre pi spesso nei confronti di altri Stati, non solo in virt di accordi bilaterali ma anche come espressione di una vera e propria "cittadinanza europea".

 

solo il caso di ricordare che a partire dal Trattato di Amsterdam i diritti fondamentali non sono pi solo un possibile limite esterno all'azione dell'UE ma un obiettivo esplicito da promuovere attraverso politiche quali quelle per prevenire le discriminazioni, per garantire il diritto d'asilo, per assicurare la trasparenza nell'azione pubblica, per proteggere i dati personali.

 

c) SLSG e relazioni fra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali

 

Grazie a questa evoluzione l'Unione europea si trova ora a intervenire tanto quanto gli Stati membri anche negli ambiti pi sensibili della relazione cittadino-autorit e questo non pu non incidere sul terzo elemento del trittico sopra evocato, quello delle relazioni tra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali.

 

A una prima lettura del trattato ci che sembra emergere una sorta di deferenza da parte dell'ordinamento europeo nei confronti "dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri".

Questo concetto puntigliosamente ripreso e sviluppato dall'art. 4 del TUE secondo il quale "L'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identit nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell'integrit territoriale, di mantenimento dell'ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro"74.

 

Tuttavia, ad una lettura pi attenta dei Trattati e, soprattutto, dell'esperienza, la situazione si presenta paradossalmente a termini invertiti a favore dell'Unione, poich le competenze legate alla realizzazione dello SLSG sono state riprese fra quelle di tipo "concorrente".

 

A differenza dell'analoga nozione nel diritto costituzionale italiano (utilizzata come criterio di ripartizione delle competenze statali da quelle regionali), il termine "concorrenti" nel diritto europeo corrisponde piuttosto a quello di competenze "condivise", per le quali il Trattato stabilisce una sorta di prelazione europea.

Recita infatti l'art. 2, par. 2 del TFUE: "Quando i trattati attribuiscono all'Unione una competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore, l'Unione e gli Stati membri possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l'Unione non ha esercitato la propria. Gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l'Unione ha deciso di cessare di esercitare la propria".

 

Questo principio che la dottrina ha definito come principio di "premption" a favore dell'Unione, trova solo un parziale temperamento nell'interpretazione ripresa dal Protocollo 25 75 e nell'applicazione dei criteri di sussidiariet, necessit, e proporzionalit posti dal Trattato come possibili "contro limiti" all'invadenza dell'Unione in campi riservati al legislatore nazionale.

 

Nell'ambito dello SLSG, con la costruzione progressiva di uno spazio pubblico comune europeo-nazionale, vengono tuttavia a modificarsi anche i criteri tradizionali di verifica delle esigenze di sussidiariet e proporzionalit, il che potrebbe in certi casi anche spingere gli Stati membri ad adottare misure che le rispettive Corti Costituzionali potrebbero considerare incompatibili con la stessa "identit costituzionale nazionale"76.

 

Tuttavia l'esperienza degli ultimi dieci anni ha dimostrato che, nonostante la presenza nel Trattato di questi "contro limiti" (che per lo SLSG sarebbero ancora pi facili da attivare rispetto ad altri ambiti di intervento dell'Unione77), tanto la Commissione che gli Stati membri hanno preferito estendere l'intervento dell'Unione anzich confinarlo in spazi pi limitati.

 

Il processo si accelerato soprattutto dall'11 settembre 2001 e se da un lato si pu considerare come la prova di una accresciuta fiducia reciproca, dall'altro comincia ad inquietare in quanto si sta sviluppando in modo ancora aleatorio e squilibrato78, anche in ambiti legislativi che pure in base al Trattato si sarebbero potuti considerare rientranti negli spazi di competenza esclusiva nazionale.

 

Non deve quindi sorprendere che a fronte di questo processo, ormai in corso da diversi anni, alcune Corti Costituzionali abbiano riaperto proprio sui temi dello SLSG la vexata quaestio del primato e dell'applicazione diretta del diritto comunitario che, per quanto non ripresa esplicitamente dal testo del Trattato, lo sottende, attraverso la dottrina della "premption", che ne un evidente corollario.

 

Rinviando alla fine di questo articolo alcune considerazioni di carattere istituzionale, quello che preme qui richiamare il fatto che questi principi, determinanti per la realizzazione del mercato interno che comportava un ritiro degli Stati a favore dei privati e della legislazione europea, possono avere tutt'altra portata nella realizzazione dello SLSG.

 

In questo contesto gli Stati non devono infatti ritirarsi ma continuare a esercitare le proprie competenze tradizionali, intervenendo anche nell'interesse degli altri Stati membri e dell'Unione nel suo complesso, partecipando alla costruzione di uno "spazio pubblico europeo" dove dovrebbero convivere e integrarsi l'ordinamento europeo e quelli nazionali.

 

I legislatori europeo e nazionali dovrebbero continuare a operare completandosi reciprocamente, fatte salve le situazioni eccezionali in cui possano essere in gioco principi fondamentali dell'ordinamento (il cosiddetto "freno di emergenza" di cui agli artt. 82 e 83 TFUE79).

 

Questa del resto la lezione che ci viene dall'esperienza della Comunit prima e dell'Unione poi, nel percorso che dalle origini della Comunit ha accompagnato quella vera e propria rivoluzione copernicana che ha portato le politiche dello SLSG dalla periferia al cuore stesso dell'Unione.

 

 

2. Il processo di formazione dello SLSG dai trattati fondatori alla cooperazione di Schengen

 

solo il caso di ricordare che il processo di politicizzazione della Comunit prima e dell'Unione poi, da ordinamento pubblico prevalentemente economico a ordinamento a vocazione politica, non stato un processo semplice n indolore, e ci non solo in ragione delle resistenze legate alle divergenti visioni politiche dei Paesi membri ma anche delle oggettive difficolt giuridiche, istituzionali, legislative e finanziarie che comportavano il riorientamento della missione originale di una organizzazione sui generis quale l'UE.

 

Questo processo ha attraversato diverse fasi.

 

In un primo tempo la nozione di ordine pubblico viene presa in considerazione a livello europeo, soprattutto come possibile causa di sospensione delle libert economiche protette dal trattato comunitario. In un secondo tempo gli Stati membri promuovono finalmente un approccio "cooperativo" transnazionale ai problemi della sicurezza, in particolare nel quadro della prima fase della cooperazione di Schengen. Nella terza parte di questo articolo si riprender infine la nozione di libert, di sicurezza e giustizia riprese in Amsterdam e, soprattutto Lisbona, prefigurando il nucleo di uno spazio pubblico europeo complementare a quello che nel corso dei decenni si era formato intorno alla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo.

 

a) Le esigenze dell'ordine pubblico come giustificazione della sospensione delle libert legate al mercato interno

 

Nei suoi primi trent'anni di vita la Comunit aveva come obiettivo principale la realizzazione delle quattro libert economiche legate al mercato interno ed quindi comprensibile che il loro conseguimento fosse anche il principale parametro costituzionale di riferimento per la Corte di giustizia, che si posta come supremo garante del rispetto del diritto comunitario nell'interpretazione e nell'applicazione dei Trattati e del diritto derivato (cfr art. 267 TFEU, gi art. 234 TCE).

 

In questa veste la Corte ha sviluppato gi dal 1963, a partire dalla sentenza Van Gend en Loos, gli elementi fondamentali dell'ordine pubblico europeo, riconoscendo ai cittadini il diritto di agire anche contro il proprio Stato di appartenenza e, contemporaneamente, ha cercato di contenere i tentativi degli Stati membri di limitare l'esercizio delle libert economiche invocando esigenze di sicurezza interna 80. Il rischio era tuttavia di un ricorso abusivo a questa eccezione e questo spiega perch la Corte, nei primi trent'anni di vita della Comunit, abbia interpretato restrittivamente le eccezioni invocate dagli Stati membri, esaminando caso per caso se queste fossero compatibili con l'ordinamento comunitario e, soprattutto, se fossero proporzionate al conseguimento dell'obiettivo invocato di protezione dell'ordine pubblico, anche quando fossero in gioco diritti di cittadini extracomunitari81.

 

Cos facendo la Corte era tuttavia obbligata a valutare punto per punto le scelte nazionali in materia di ordine pubblico interno82, il che le avrebbe potuto permettere di enucleare dei principi comuni di riferimento, come aveva fatto per risolvere i possibili contrasti in materia di diritti fondamentali. Tuttavia, come ci ricorda Francesca Angelini83, nonostante le richieste di alcuni Avvocati generali e della stessa Commissione, la Corte si sempre astenuta dal dare una propria definizione dell'ordine pubblico a livello nazionale, proprio per rispettare l'organizzazione costituzionale di ciascuno Stato membro.

 

Cos la Corte di Lussemburgo, a fronte di situazioni di difficile bilanciamento tra esigenze del mercato e esigenze di sicurezza, ha ammesso la necessit di "riconoscere alle autorit nazionali competenti un "margine di apprezzamento"84 nei limiti imposti dal Trattato", anche perch le circostanze che possono giustificare il ricorso alla clausola dell'ordine pubblico "possono variare da un paese all'altro e da un'epoca all'altra".

 

Questo rispetto del legislatore nazionale non ha tuttavia impedito alla Corte di sviluppare una giurisprudenza anticipatrice dei diritti di cittadinanza europea, dall'interpretazione estensiva della libert di circolazione dei lavoratori, la cui nozione si progressivamente estesa grazie all'interazione fra Corte di Giustizia e legislatore europeo, fino a coprire la quasi totalit delle persone, come nello spirito se non nella lettera del trattato di Roma85.

 

b) Dalla difesa della sicurezza nazionale all'interdipendenza nel quadro di Schengen

 

L'esigenza di affrontare le questioni dell'ordine pubblico in una prospettiva non pi solo nazionale si manifestata progressivamente gi a partire dalla met degli anni '70, quando gli Stati membri si sono trovati a fronteggiare, da un lato il salto di qualit del terrorismo divenuto internazionale e dall'altro il ramificarsi del crimine organizzato in parallelo alla formazione del mercato interno.

 

Per rispondere a questa pressione gli Stati membri hanno innanzitutto tentato di ricorrere al meccanismo delle Convenzioni nel quadro del Consiglio d'Europa86; quindi a forme di cooperazione amministrativa tra servizi di sicurezza, come il Gruppo di Berna creato nel 1971 (tuttora operante) per lo scambio di informazioni di intelligence.

 

Ma la prima forma di cooperazione operativa si ebbe soprattutto con il Gruppo TREVI, creato su proposta inglese nel dicembre 1975 a Roma per lo scambio delle informazioni sul crimine organizzato e per contrastare i movimenti transfrontalieri dei gruppi terroristi irlandesi, italiani, tedeschi e palestinesi. Ma anche in questo caso gli Stati membri si resero ben presto conto che lo scambio di informazioni su base bilaterale sarebbe stato troppo aleatorio e che si imponeva un quadro pi strutturato di cooperazione.

 

Questo quadro cominci a prendere forma nella prima met degli anni '80, per dare vita a quella cooperazione di Schengen che ancora oggi si pu considerare come il "motore" dello SLSG in quanto affronta allo stesso tempo le esigenze legate alla libert di circolazione quanto quelle legate alla cooperazione di polizia e alla cooperazione giudiziaria.

 

noto che questa cooperazione all'origine si sviluppata al di fuori della costruzione comunitaria nonostante la Commissione avesse, su pressione del Parlamento, proposto nel 1984 una convenzione per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e l'instaurazione di controlli alle frontiere esterne87.

 

Ancora oggi la dottrina divisa sulle ragioni che abbiano permesso, dopo un decennio di tentativi infruttuosi, di conseguire a Schengen obiettivi ancora pi ambiziosi di quelli previsti dalla proposta della Commissione88.

 

Quello che certo che questa cooperazione era, almeno all'origine, un obiettivo ancillare della creazione del mercato interno, in quanto mirava in particolare alla soppressione dei controlli sulle persone e sulle merci alle frontiere interne dell'area Schengen. Tuttavia tale soppressione richiedeva quale misura compensatoria della libert di circolazione, la possibilit di effettuare controlli (anche se mirati e non sistematici) in qualsiasi punto dell'area Schengen e l'instaurazione di un sistema comune di controllo alle frontiere esterne applicando gli standard di sicurezza pi elevati.

 

solo il caso di ricordare che con queste misure "compensatorie" gli Stati membri miravano a riprodurre condizioni di sicurezza equivalenti applicate a livello nazionale, in primis quelle che dall'inizio del secolo si erano ottenute con la generalizzazione dei passaporti (la cui funzione era quella di garantire l'identit di quanti attraversavano le frontiere e di riprendere i visti per i paesi per i quali fosse richiesto)89.

 

La possibilit di controlli sull'intero territorio Schengen e la proiezione comune verso l'esterno si rivelata quindi un sistema potenzialmente pi efficiente di quelli preesistenti a livello dei singoli Stati, aprendo cos a un modello di sistema "cooperativo" di sicurezza.

 

Pi ancora, con la cooperazione di Schengen si avviata una strategia comune di controllo delle frontiere esterne, promuovendo l'armonizzazione progressiva delle normative nazionali in materia di visti, immigrazione, asilo, cooperazione di polizia e cooperazione giudiziaria, sino a prospettare l'armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia di lotta alla droga90.

 

A fronte di una gamma cos articolata di obiettivi, anche l'originale finalit legata al mercato interno divenuta a regime meno determinante, con ci emancipando questo tipo di cooperazione dai soli obiettivi economici e imponendo anche la necessit di armonizzare le stesse politiche penali nazionali91.

 

Il carattere rivoluzionario della cooperazione di Schengen stato tuttavia soprattutto quello di avere creato un regime di piena solidariet e interdipendenza fra i partecipanti, estendendo l'ambito di applicazione delle norme nazionali al di l delle frontiere giuridiche sino a superare il tradizionale limite territoriale dell'applicazione della norma penale e amministrativa, e promuovendo l'interoperabilit permanente dei diversi sistemi nazionali, in diversi casi regolati al dettaglio da procedure armonizzate a livello europeo come nel caso del codice delle frontiere Schengen92 o del sistema comune dei visti93.

 

Si pu quindi comprendere perch la cooperazione di Schengen pu essere considerata ancora oggi l'elemento trainante per le amministrazioni nazionali a partecipare alla costruzione dello SLSG e perch ad essa si siano poi ispirate e collegate anche altre iniziative che sotto il Trattato di Maastricht erano state riunite sotto la denominazione generica di cooperazione in materia di giustizia e affari interni (il cosiddetto "terzo pilastro"), in primis la cooperazione di polizia nella lotta al crimine organizzato regolata dagli accordi di Prm94 e, dopo l'11 settembre 2001, la cooperazione nella lotta al terrorismo.

 

Nel corso degli anni la cooperazione di Schengen ha dato luogo a una vera e propria interdipendenza articolata su pi livelli quali:

 

b1) la messa in comune delle informazioni attraverso reti permanenti;

b2) la creazione di agenzie europee e di squadre congiunte;

b3) il mutuo riconoscimento delle disposizioni nazionali;

b4) l'armonizzazione legislativa a livello europeo;

b5) la valutazione reciproca.

 

b1) Lo scambio delle informazioni e il "principio di disponibilit"

 

Il primo livello quello della messa in comune attraverso il Sistema Informativo Schengen (SIS) delle informazioni legate alla sicurezza che si ritengono di interesse comune e per le quali ci si attende un intervento da parte degli altri Stati partecipanti.

 

Limitato all'origine ad alcune categorie di dati, nel corso degli anni il sistema ha notevolmente ampliato la gamma delle informazioni disponibili95, coprendo con l'accordo di Prm anche quelle relative alle indagini giudiziarie e alla prevenzione dei reati96, come quelle legate al Mandato di arresto europeo e allo dello scambio dei dati relativi al DNA dei condannati per reati sul territorio dei paesi aderenti.

 

Da sistema per il controllo delle frontiere esterne il Sistema Schengen si quindi progressivamente trasformato in una sorta di vero e proprio sistema nervoso centrale per i servizi di sicurezza nazionali, che possono accedervi da qualsiasi punto del territorio utilizzando informazioni aggiornate quasi in tempo reale.

 

L'esperienza del sistema informativo Schengen si rivelata talmente positiva da ispirare su anche la creazione su scala europea di altri sistemi informativi come il sistema d'informazione doganale SID97, quello per la gestione dei visti VIS98 e quello per la verifica dell'identit dei richiedenti asilo EURODAC99, tutti sistemi che permettono alle amministrazioni nazionali di accedere alle informazioni degli altri Stati quasi con la stessa facilit con la quale accedono alle proprie.

 

Nel corso degli anni il clima di fiducia reciproca creato dalla cooperazione Schengen ha anche aperto la via all'accesso in via permanente, attraverso il sistema ECRIS100, alle informazioni contenute nei casellari giudiziari penali ed ha spinto il Consiglio europeo dell'Aia del 2004 a promuovere il cosiddetto principio di "disponibilit", secondo il quale uno Stato membro tenuto a mettere a disposizione degli altri Stati le informazioni di cui disponga, quando queste siano necessarie per esigenze legate alla sicurezza del paese richiedente.

 

Il principio non mai stato integralmente trasposto nel diritto europeo e nazionale ma per alcune tipologie di dati stato messo in opera dalla cooperazione di polizia nel quadro degli accordi di Prm101, trasposti nel diritto dell'Unione, e per quelli di intelligence, della cosiddetta "iniziativa svedese"102, secondo cui il rifiuto di collaborazione resta sempre possibile ma deve essere motivato e pu pregiudicare una futura cooperazione tra Stato richiedente e Stato richiesto. Il principio di "disponibilit" al di fuori del sistema Schengen non stato ancora pienamente messo in opera, anche perch spesso l'accesso a certe informazioni di sicurezza richiede un controllo giurisdizionale che non garantito in tutti i paesi UE.

 

b2) La creazione di agenzie europee e la mobilitazione di "squadre congiunte"

 

Il secondo livello di cooperazione interstatuale, indotto dalla Convenzione di Schengen e maturato nel corso degli anni, stato la creazione di agenzie europee quali l'Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne (FRONTEX)103 e dell'Ufficio europeo di sostegno per l'asilo (UESA)104.

 

Il ruolo di queste agenzie, ed in particolare di Frontex, si sta rivelando essenziale sia per favorire lo scambio delle informazioni che per lo svolgimento di vere e proprie funzioni operative, come avvenuto recentemente con il distacco di squadre multinazionali RABIT105 per il controllo degli afflussi di immigrati irregolari alla frontiera grecoturca e, come richiesto dall'Italia, anche per far fronte agli sbarchi da paesi del Maghreb a seguito della cacciata dei presidenti di Tunisia e Egitto.

 

 

b3) Il mutuo riconoscimento e l'estensione della portata delle misure legislative nazionali

 

Il terzo livello di integrazione quello del mutuo riconoscimento delle misure nazionali sul territorio degli altri Stati membri, principio fondamentale per il funzionamento del mercato interno e, a partire dal Consiglio europeo di Tampere (1999), chiave di volta dello spazio di libert, sicurezza e giustizia.

Il provvedimento europeo che ha rivoluzionato le relazioni all'interno degli Stati e fra gli Stati stato il mandato di arresto europeo106, che ha messo in relazione diretta le autorit giudiziarie nazionali, ha superato il vaglio di diverse Corti Costituzionali e ha comportato in certi paesi anche delle revisioni costituzionali, specie per i casi di consegna dei propri cittadini alle autorit giudiziarie di altri Stati membri.

Non azzardato affermare che questo provvedimento sia ormai entrato nel quotidiano dell'attivit delle autorit giudiziarie107 e costituisca ormai un potente stimolo anche ad adeguare le legislazioni nazionali108.

 

b4) L'armonizzazione delle legislazioni nazionali e l'emergere progressivo di un modello "europeo" di controllo delle frontiere

 

La necessit di assicurare livelli comparabili di protezione in occasione del passaggio delle frontiere esterne o del riconoscimento dei visti ha imposto l'armonizzazione delle legislazioni nazionali a livello europeo (come nel caso del Codice delle frontiere o alla legislazione europea in materia di visti). Larmonizzazione avvenuta nel corso degli ultimi dieci anni attraverso una prima fase nel corso della quale si sono definite delle norme minime comuni ed ora, dal 2004 in poi, attraverso la definizione di norme sempre pi esigenti tanto in materia di diritto d'asilo che di lotta all'immigrazione irregolare, (nel quadro della cooperazione Schengen) ed ormai, dopo il Trattato di Lisbona, con le stesse maggioranze politiche in materia di migrazione regolare.

 

Quel che pi conta il fatto che attraverso l'armonizzazione legislativa l'Unione europea impone un quadro vincolante ai propri Stati membri, e con esso delle priorit e degli standard che potrebbero essere incompatibili con gli standard nazionali. Si pensi al caso della Direttiva "respingimenti", le cui norme si sono imposte al giudice nazionale, obbligandolo a interpretare conformemente la legislazione nazionale, sino a disapplicala in caso di contrasto con le norme europee109.

 

b5) La valutazione reciproca

 

Un elemento essenziale della cooperazione di Schengen che ha innovato rispetto al modello ordinario di controllo dell'applicazione del diritto comunitario imperniato sul ruolo della Commissione, stata l'instaurazione del sistema di valutazione reciproca nel quale tutti gli Stati membri sono coinvolti cos da rafforzare la responsabilit reciproca. Il meccanismo di valutazione reciproca stato ripreso anche per la valutazione di altre norme come la legislazione antiterrorismo.

 

L'esigenza di una maggiore trasparenza, in particolare per le politiche dello SLSG, riflessa anche nell'articolo 70 del TFUE che prevede l'informazione del Parlamento europeo e dei parlamenti nazionali.

 

3. Lo SLSG dopo il trattato di Lisbona e la definizione di un modello europeo che assicuri libert e giustizia

 

Si gi accennato ad alcune implicazioni istituzionali collegate alla trasformazione dell'Unione Europea in SLSG. In chiusura importante segnalare le prospettive aperte dall'adesione dell'Unione Europea alla CEDU; si aprono ormai nuove prospettive di sinergia tra le due organizzazioni internazionali e di una pi stretta interrelazione tra i due ordinamenti.

 

solo il caso di ricordare che l'ordinamento giuridico della CEDU sviluppatosi a partire dal 1950, anche se resta sul piano del diritto internazionale sostanzialmente diverso rispetto all'ordinamento dell'Unione europea110, condivide con questo alcuni tratti essenziali. In primo luogo il fatto di rifarsi a "un patrimonio comune di tradizioni e di ideali politici, di rispetto delle libert e di preminenza del diritto, a prendere le prime misure atte ad assicurare la garanzia collettiva di alcuni dei diritti enunciati nella Dichiarazione Universale"111.

 

Non vi chi non veda come questa aspirazione a un patrimonio "costituzionale" comune abbia preso forma nell'esperienza comunitaria, in un primo tempo per via pretoria, poi riconosciuta in via esplicita a livello dei Trattati dopo le modifiche approvate a Maastricht, Amsterdam e, soprattutto, Lisbona. In secondo luogo, il fatto di essere stato il primo Trattato internazionale a riconoscere il diritto dei singoli di ricorrere a un giudice non nazionale per ottenere giustizia rispetto ad atti illegittimi degli Stati membri. Questo principio si affermer anche nel sistema comunitario, in particolare a partire dalla sentenza "Van Gend en Loos".

 

Last but not least, il fatto che, aderendo alla CEDU, gli Stati membri hanno per la prima volta accettato il controllo di un giudice esterno le cui sentenze sono elaborate sulla base di parametri europei112 e non pi solo nazionali. Nell'esperienza comunitaria il principio pretorio del primato del diritto comunitario (seppure temperato dalla dottrina dei cosiddetti "controlimiti" nazionali) estender oltre ogni attesa questa coesistenza di ordinamenti giuridici separati ma coordinati.

 

Sotto questo profilo con il Trattato di Lisbona, almeno nell'ambito dei diritti fondamentali e delle politiche chiamate a proteggerli e a promuoverli, non si solo avuto un progresso sostanziale nella relazione tra Stati membri e Unione ma si sono create le condizioni di una straordinaria complementariet tra l'ordinamento risultante dalla CEDU  che pu essere considerata la prima forma di ordine pubblico europeo113  con quello dell'Unione Europea e, soprattutto, fra gli ordinamenti europei e quelli degli Stati membri attraverso il ruolo catalizzatore svolto dalle Corti Costituzionali.

 

Questa architettura assolutamente originale e complessa che ha preso forma dopo il Trattato di Lisbona offra ormai al legislatore e ai giudice nazionali ed europei, oltre che agli stessi cittadini europei, straordinarie possibilit evolutive e un sistema articolato di "check and balance", finora sconosciuti proprio per le politiche pubbliche implicate nella creazione di uno spazio di libert, sicurezza e giustizia.114

 

Si sono cos create nel nostro continente le condizioni per una stagione di "costituzionalismo cooperativo" nella quale gli Stati e l'Unione condividano, al di l delle frontiere formali dei rispettivi ordinamenti, valori obiettivi e modelli comuni. Come ricorda Frosini115 "si sostiene che l'Unione Europea abbia segnato il declino degli Stati nazionali, con la riduzione della sovranit quale strumento per affermare la propria esistenza statuale in un determinato spazio territoriale. Invece una sovranit che si allarga: nel senso di una "europeizzazione" dello Stato costituzionale, sulle linee di un percorso determinato dalla nascita di una comunit politica sempre pi interdipendente su scala sovranazionale".

 

per questa ragione che, dopo il Trattato di Lisbona, la dottrina dominante vede ormai concretizzarsi un costituzionalismo non solo "cooperativo" ma "multilivello"116,all'interno del quale l'ordinamento giuridico dell'Unione Europea e in particolare le politiche che prenderanno forma nello SLSG, saranno determinanti sia in relazione alle politiche promosse dagli Stati negli stessi ambiti sia rispetto alle iniziative promosse a livello internazionale da altri paesi o organizzazioni internazionali, specie in materia di sicurezza.

 

 

4. Il difficile bilanciamento a livello europeo fra libert e giustizia. Dallo Stato di diritto allo Stato di prevenzione?

 

persino ovvio rilevare che in nessun altro ambito di intervento dell'Unione la relazione Stato-Unione decisiva quanto lo per le politiche dello SLSG, specie quando l'Unione definisce il proprio modello di libert, sicurezza e giustizia, seppure in modo diverso (anche se complementare) rispetto a quelli dei propri Stati membri singolarmente presi. L'obiettivo della sicurezza interna si pu ormai perseguire nel quadro di un approccio genuinamente sovranazionale, a differenza di quello strettamente intergovernativo che ancora caratterizza le politiche legate alla sicurezza esterna.

 

Questo processo si accelerato in particolare a seguito degli attentati dell'11 settembre 2001, quando per la prima volta si posto il problema della sicurezza interna dell'Unione in quanto tale e non solo con riferimento all'ordine pubblico nei suoi Stati membri.

 

L'interdipendenza che si venuta a creare fra livello nazionale ed europeo su temi spesso sensibili, ripropone la necessit di un sistema efficace a livello europeo di "check and balance" fra istituzioni e l'esigenza di una complementariet delle iniziative assunte dall'Unione rispetto a quelle degli Stati membri.

 

Un approccio sovranazionale richiede evidentemente la definizione di un vero modello europeo in qualche modo autonomo rispetto a quello presente nei diversi Stati membri, che mantengono la competenza esclusiva sulla propria sicurezza interna (come puntigliosamente prescritto dall'art. 4 TUE e dall'art. 72 TFUE). Un modello europeo di sicurezza implica anche la definizione di un modello culturale e identitario specifico della societ europea, e con esso dell'effettivo livello di democrazia che lega l'Unione ai suoi cittadini, come avviene quando si compone la tensione che si instaura tra individuo e autorit pubbliche qualora queste adottino provvedimenti che ne limitano la libert.

 

Se, infatti, come sosteneva Hobbes, assicurare la sicurezza dei cittadini la prima ragion d'essere dello Stato, questa missione negli ordinamenti democratici e nell'Unione Europea in particolare, deve esercitarsi nel rispetto di quell'"Habeas Corpus" che sono ormai per l'Unione europea gli articoli 6 e 52 della Carta dei Diritti, secondo i quali "Ogni persona ha diritto alla libert e alla sicurezza" e "Eventuali limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libert riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libert. Nel rispetto del principio di proporzionalit, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalit di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e le libert altrui".

 

In questo contesto non infatti pi una ipotesi di scuola117 che iniziative europee a tutela della libert e della sicurezza (anche in situazioni di emergenza) vengano a incidere su elementi fondamentali della sovranit e identit nazionale statale, di cui sono gelose custodi le Corti Costituzionali. Non sorprende, quindi, che proprio in corrispondenza dello sviluppo delle strategie di sicurezza legate allo SLSG sia riemersa la vexata quaestio del primato del diritto comunitario e dei possibili controlimiti a livello nazionale.

 

Quanto alle strategie specifiche baster ricordare quella adottata dall'Unione nel 2005 in materia di strategia antiterrorismo118, in gran parte speculare alla US Homeland Security Strategy119, e le strategie sviluppate nelle relazioni ministeriali adottate nel 2008 sugli obiettivi dello spazio di libert, sicurezza e giustizia120.

 

Per quest'ultimo settore il documento strategico chiave ormai il Programma di Stoccolma, adottato il 10 dicembre 2009121, subito dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona ma negoziato nel quadro istituzionale precedente. Ad esso ha fatto seguito la prima Strategia di Sicurezza Interna dell'Unione europea, "Verso un modello di sicurezza europeo", adottata sempre dal Consiglio europeo nel marzo 2010 122 e seguita a sua volta da un Piano d'azione recentemente adottato dalla Commissione europea123.

 

In realt, in materia di politiche di sicurezza, l'impatto reale si misura dalle iniziative effettivamente realizzate quali le misure legislative adottate e dagli accordi internazionali conclusi nel quadro della messa in opera della strategia di sicurezza interna.

 

Questi ultimi si sono rivelati uno strumento fondamentale per preservare anche nelle relazioni esterne gli standard europei in materia di scambio delle informazioni, protezione dei dati personali, cooperazione giudiziaria e di polizia, tanto da suscitare l'interesse persino di paesi come gli Stati Uniti che, per organizzazione costituzionale e ripartizione interna dei poteri tra Congresso e Esecutivo, sono scarsamente disponibili a concludere accordi internazionali.

 

Di grande importanza sono stati infatti i negoziati condotti a partire dal 2002 in materia di estradizione e cooperazione giudiziaria in campo penale, gli accordi relativi allo scambio delle informazioni finanziarie in relazione alla lotta al terrorismo (accordo SWIFTTFTP) e quelli sullo scambio dei dati dei passeggeri aerei.

 

In particolare gli accordi UE-USA in materia di estradizione e cooperazione giudiziaria in campo penale sono un esempio straordinario e poco conosciuto di cooperazione transatlantica. Essi definiscono un sistema complesso di cooperazione nel quale il regime legale definito a livello dell'Unione vale come regola generale, alla quale si riferiscono anche gli accordi bilaterali degli Stati membri. L'interesse degli Stati Uniti a concludere tali accordi attraverso la complessa procedura di ratifica del Senato USA stata la prospettiva di potersi integrare nel sistema creato dal mandato di arresto europeo e concorrere alla pari degli altri Stati membri UE in caso di una pluralit di richieste per la consegna/estradizione di una persona perseguita.

 

Non secondario, poi, il fatto che gli accordi UE-USA in materia di scambio dei dati ai fini della lotta al terrorismo, che mirano pi a fronteggiare problemi legati alla sicurezza USA che a quella dell'Unione e dei suoi Stati membri, sono stati fondati ricorrendo a delle basi giuridiche dei Trattati che riguardano la protezione della sicurezza interna UE, quasi che gli USA fossero una estensione del sistema di sicurezza UE. Per conseguire questo risultato, prima la Commissione e poi gli stessi Stati membri non hanno esitato a dichiarare adeguata la protezione dei dati personali assicurata dagli USA, nonostante le notevoli differenze di standard in materia applicabili sulle due sponde dell'Atlantico.

 

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NOTE

(viene mantenuta la numerazione della pubblicazione originale)

 

65 Segretario generale della Commissione "Libert civili, giustizia e affari interni" del Parlamento Europeo. Il presente testo stato elaborato col gentile contributo della Prof. Francesca Ferraro.

66 Trattato che modifica il Trattato sull'Unione europea, i trattati che istituiscono le Comunit europee e alcuni atti connessi, firmato il 2 ottobre del 1997 ed entrato in vigore il 1 maggio 1999.

67 Trattato che modifica il Trattato sull'Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunit europea, firmato il 13 dicembre 2007 ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009.

68 Il cui contenuto stato ripreso in forma di Trattato nel contesto internazionale con il Patto dei diritti civili e politici adottato dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 16 dicembre 1966, ed entrato in vigore nel diritto internazionale il 23 marzo 1976.

69 Pubblicata sul sito del Consiglio d'Europa nella versione in vigore all'indirizzo http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/0D3304D1F396414AA6C197B316F9753A/0/ITA_CONV.pdf.

70 Pollicino O. (2009), "Corti europee e allargamento dell'Europa: evoluzioni giurisprudenziali e riflessi ordinamentali" in Il Diritto dell'Unione Europea  1/2009, Giuffr Editore,Milano.

71 Firmato nel maggio 1952 dagli stessi sei paesi che avevano concluso il Trattato CECA, il Trattato che istituiva la Comunit Europea di Difesa (CED) venne respinto dal Parlamento francese il 30 agosto 1954.

72 Questi aveva considerato che grazie al metodo funzionalista si sarebbe conseguita una sempre maggiore integrazione economica e che questa avrebbe comportato una maggiore fiducia reciproca, una maggiore solidariet e, infine, una integrazione politica che pure era l'obiettivo del movimento federalista del dopoguerra.

73 Commissione Europea, "Verso uno spazio di libert, sicurezza e giustizia" COM(1998)0459. Documento reperibile al seguente indirizzo web: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1998:0459:FIN:IT:PDF.

74 La competenza "esclusiva" degli Stati membri in materia di sicurezza interna poi ribadita dall'art. 72 TFUE secondo il quale la competenza dell'UE "non osta all'esercizio delle responsabilit incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna".

75 Articolo Unico: con riferimento all'articolo 2, paragrafo 2 del TFUE relativo alla competenza concorrente, quando l'Unione agisce in un determinato settore, il campo di applicazione di questo esercizio di competenza copre unicamente gli elementi disciplinati dall'atto dell'Unione in questione e non copre pertanto l'intero settore.

76 Concetto gi evocato in pi occasioni dal Bundervesfassungsgericht (BVG): vedi le sentenze 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08 e 1 BvR 586/08, relative alla trasposizione della Direttiva europea in materia di conservazione dei dati.

77 Per le politiche dello SLSG per esempio sufficiente un quarto delle camere per atti vare la procedura di allerta, quando per le altre competenze condivise viene richiesto almeno un terzo.

78 Questa valutazione emersa a pi riprese a partire dal 2003 nell'ambito dei lavori del Gruppo X della Convenzione per la redazione di una Costituzione per l'Europa, nel 2004 in sede di valutazione del Programma di Tampere e nel 2009 in sede di valutazione del Programma dell'Aia per la realizzazione dello SLSG.

79 "Qualora un membro del Consiglio ritenga che un progetto di direttiva di cui al paragrafo 1 o 2 incida su aspetti fondamentali del proprio ordinamento giuridico penale, pu chiedere che il Consiglio europeo sia investito della questione. In tal caso la procedura legislativa ordinaria sospesa. Previa discussione e in caso di consenso, il Consiglio europeo, entro quattro mesi da tale sospensione, rinvia il progetto al Consiglio, ponendo fine alla so spensione della procedura legislativa ordinaria. Entro il medesimo termine, in caso di disaccordo, e se almeno nove Stati membri desiderano instaurare una cooperazione rafforzata sulla base del progetto di direttiva in questione, essi ne informano il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione. In tal caso l'autorizzazione a procedere alla cooperazione rafforzata di cui all'articolo 20, paragrafo 2 del trattato sull'Unione europea e all'articolo 329, paragrafo 1 del presente trattato si considera concessa e si applicano le disposizioni sulla cooperazione rafforzata" (art. 83, c.3, TFUE).

80 Per esempio, lart. 36 TCEE, in deroga alla nozione di unione doganale, lasciava "impregiudicati i divieti o restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di moralit pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della propriet industriale e commerciale. Puttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, n una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri". In materia di libera circolazione dei lavoratori Part. 48 faceva salve "le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica" e Part. 56 in materia di libert di stabilimento lasciava "impregiudicata P applicability delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedano un rgime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e di sanit pubblica". Infme gli articoli 66 e 73 estendevano le deroghe per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza rispettivamente alia libera prestazione di servizi e alia libera circolazione dei capitali.

81 Si veda anche la posizione della Commissione in merito all'applicazione della direttiva del Consiglio del 25 febbraio 1964, 64/221/CEE per il coordinamento dei provvedimenti speciali riguardanti il trasferimento e il soggiorno degli stranieri giustificati da motivi di ordine pubblico, di sicurezza pubblica e di sanit pubblica (GUCE 4 aprile 1964, 850). Secondo lesecutivo di Bruxelles la nozione di ordine pubblico enunciata nel Prattato e nella direttiva 64/221/CEE una nozione di diritto comunitario e deve, dunque, essere interpretata in relazione al sistema del diritto comunitario, "mentre i criteri interpretativi di diritto interno possono entrare in gioco soltanto nel momenta della loro applicazione" data che, come sottolinea la Commissione, "se ogni Stato membro potesse far valere un proprio concerto dell'ordine pubblico, gli obblighi derivanti dal principio della liberta di movimento dei lavoratori non sarebbero pi intesi in modo uniforme nei vari Stati membri".

82 Vedi CGCE, causa 41/74, Yvonne van Duyn, Race., 1974, p. 1337. Quantunque leccezione di ordine pubblico sia sottoposta al controllo di compatibility con il diritto comunitario, "deve rilevarsi che il controllo della Corte esperito sull'ordine pubblico, come definite negli ordinamenti nazionali", P. Bertou (2005), Corte di giustizia, integrazione comunitaria e diritto internazionale privato e processuale, Giuffr, Milano, p. 377.

83 F. Angelini (2007), Ordine pubblico e integrazione costituzionale europea: i principi fondamentali nelle relazioni interordinamentali, CEDAM, Padova.

84 Non vi chi non veda come i giudici di Lussemburgo, riconoscendo il margine di apprezzamento degli Stati membri, seguano l'atteggiamento di "self restraint" tradizionalmen

te tenuto dalla Corte di Strasburgo.

85 solo il caso di ricordare che all'origine della Comunit questo diritto era riconosciuto solo agli operatori economici quali lavoratori dipendenti (Direttiva CEE 72/194) o autonomi o ai destinatari di servizi quali i turisti (sentenze della Corte di giustizia del 7 luglio 1976, Watson e Belmann; del 31 gennaio 1984, Luisi e Carbone; del 2 febbraio1989, Commissione c. Regno dei Paesi Bassi). Dopo l'Atto Unico europeo questa libert di circolazione venne estesa a tutti coloro che, dopo aver esercitato in uno Stato membro un'attivit come lavoratori, salariati o non salariati, beneficiassero di una pensione (direttiva n. 90/365); agli studenti (direttiva n. 90/366, dichiarata nulla dalla Corte di giustizia e sostituita dalla direttiva n. 93/96), e, in genere, a tutti i cittadini degli Stati membri che non godessero del diritto di circolare e soggiornare liberamente in virt di altre disposizioni di diritto comuni tario (direttiva n. 90/364).

86 Che gi aveva gi elaborato convenzioni quali quelle in materia di assistenza giudiziaria in materia penale (n. 30 del 20 aprile 1959), di procedure di estradizione (n. 24 del 13 dicembre 1957), di protezione dei dati personali (n. 108 del 28 gennaio 1981).

87 Sarebbe stato tuttavia necessario un accordo unanime in Consiglio, di fatto impossibile in ragione della persistente opposizione del Regno Unito che avrebbe voluto mantenere i controlli alle frontiere interne per i controlli sui non cittadini. Ci avrebbe reso indispensabile il mantenimento dei posti di frontiera, cosa che gli Stati membri favorevoli alla soppressione dei controlli non intendevano accettare.

88 Come ricorda Ruben Zaiotti in "Cultures of Border Control: Schengen and the Evolution of European Frontiers" (The University of Chicago Press, 2011), la decisione di sopprimere progressivamente i controlli alle frontiere scatur dagli scioperi degli autotrasportatori nella primavera del 1984, esasperati dai controlli alle frontiere francotedesche (attraverso i quali l'amministrazione francese cercava di ostacolare i traffici trasfrontalieri per ridurre il crescente squilibrio commerciale con la Germania). La situazione venne sbloccata da un primo accordo francotedesco a Rambouillet nel mese di maggio, con il quale Mitterand e Khol formalizzarono l'impegno di abolire gradualmente i controlli alle frontiere interne. Il tema venne trattato nel quadro comunitario, senza successo per via dell'opposizione inglese in occasione del Consiglio Europeo di Fontainebleau. Vistasi chiusa la prospettiva comunitaria, Francia e Germania negoziarono quindi un accordo bilaterale a Saarbrucken che prevedeva l'immediata abolizione dei controlli sulle persone, la facilitazione dei controlli sui veicoli e il loro trasferimento alle frontiere esterne, l'impegno ad armonizzare la politica dei visti, il rafforzamento dei controlli doganali e di polizia e l'impegno ad armonizzare le legislazioni in materia di stranieri, traffico di droga e di armi e di rilascio dei passaporti. L'iniziativa suscit l'immediato interesse dei paesi del Benelux, che gi costituivano una unione doganale e si decise quindi di negoziare un accordo analogo che venne poi firmato l'anno seguente (1985) nella cittadina di Schengen.

89 L'utilizzo dei passaporti come documento utile per pi viaggi e per ogni tipo di destinazione una prassi relativamente recente e si generalizza a partire dal 1920 su impulso del la Societ delle Nazioni a seguito della International Conference on Passports, Customs Formalities and Through Tickets.

90 Si vedano in particolare gli articoli 7, 8 e 9 dell'Accordo di Schengen (1985).

91 Un esempio di queste tensioni quello che separa in materia di lotta contro la droga francesi e belgi la cui politica molto meno permissiva di quella degli olandesi. La questione recentemente tornata all'esame della Corte di Giustizia con il caso Josemans C137/09 (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0137:IT:HTML).

92 Vedi Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen) modificato da ultimo dal Regolamento (UE) N. 265/2010 del 25 marzo 2010 che modifica la convenzione di applicazione dell'accordo di Schengen e il regolamento (CE) n. 562/2006 per quanto riguarda la circolazione dei titolari di visto per soggiorni di lunga durata

93 Vedi Regolamento (CE) n. 767//2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 luglio 2008, concernente il sistema di informazione visti (VIS) e lo scambio di dati tra Stati membri sui visti per soggiorni di breve durata, modificato da ultimo dal Regolamento (CE) N. 810/2009 del 13 luglio 2009 che istituisce un codice comunitario dei visti.

94 Si veda A. Marandola, "Information sharing nella prospettiva del Trattato di Prm e della decisione di recepimento nel quadro giuridico dell'Unione" (http://www.openstarts.units.it/dspace/bitstream/10077/3352/1/06Marandola.pdf).

95 Alla data del 1.1.2010 il sistema trattava oltre 35 milioni di record, di cui oltre 29 milioni riguardavano falsi documenti e quasi un milione riguardavano persone segnalate ai sensi della Convenzione (tra cui 31.535 ai fini dell'arresto/estradizione, 716.797 stranieri segnalati ai fini della non ammissione e oltre 36.000 le persone considerate pericolose e da tenere sotto controllo).

96 Di importanza strategica sono l'art. 96 e l'art. 99 della Convenzione che prevedono la possibilit di inserire negli elenchi Schengen anche i nominativi delle persone che possono presentare un rischio per l'ordine pubblico interno o che sono state oggetto di misure di e spulsione alla stregua delle "watch list" gestite dall'amministrazione USA.

97 Il sistema di informazione doganale (SID) dell'Unione europea consente alle amministrazioni doganali degli Stati membri di scambiare, ricercare e diffondere informazioni sulle attivit di contrabbando e di trasmettere richieste di intervento (osservazione, resoconto, sorveglianza discreta o controlli specifici).

98 Regolamento (CE) n. 767/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 luglio 2008, concernente il sistema di informazione visti (VIS) e lo scambio di dati tra Stati membri sui visti per soggiorni di breve durata (regolamento VIS)

99 Regolamento (CE) n. 2725/2000 del Consiglio, dell'11 dicembre 2000, che istituisce l'"Eurodac" per il confronto delle impronte digitali per l'efficace applicazione della convenzione di Dublino.

100 Decisione quadro 2009/315/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009 , relativa all'organizzazione e al contenuto degli scambi fra gli Stati membri di informazioni estratte dal casellario giudiziario

101 Si veda la Decisione 2008/615/GAI del Consiglio del 23 giugno 2008 sul potenziamento della cooperazione transfrontaliera, soprattutto nella lotta al terrorismo e alla criminalit transfrontaliera, con la quale, ad integrazione degli accordi di Schengen, viene previsto il reciproco accesso ai sistemi nazionali di informazione in materia di DNA, impronte digitali e immatricolazione dei veicoli secondo le disposizioni del trattato di Prm (concluso da Belgio, Germania, Spagna, Francia, Lussemburgo, Paesi Bassi e Austria il 27 maggio 2005).

102 Decisione Quadro 2006/960/GAI relativa alla semplificazione dello scambio di informazioni e intelligence tra le autorit degli Stati membri dell'Unione Europea.

103 Il Parlamento europeo e il Consiglio hanno recentemente raggiunto un accordo sui nuovi compiti di Frontex (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+TA+P7TA20110344+0+DOC+XML+V0//IT).

104 Per il regolamento istitutivo si visiti il collegamento web:

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:132:0011:0028:IT:PDF.

105 Regolamento (CE) n. 863/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell' 11 luglio 2007, che istituisce un meccanismo per la creazione di squadre di intervento rapido alle frontiere. Le squadre RABIT sono utilizzate per periodi limitati in situazioni di pressione urgente ed eccezionale, specialmente in caso di afflussi massicci di immigrati clandestini da paesi terzi.

106 Vedi le relazioni del Consiglio sul funzionamento del mandato di arresto europeo: http://www.statewatch.org/news/2009/may/eueawfinalreortReport8302rev109.pdf.

107 Per le statistiche pi recenti, quelle relative all'anno 2009, si veda:

http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/10/st07/st07551re07.en10.pdf.

108 Diverse raccomandazioni sono attualmente in discussione a livello istituzionale. Si veda: http://www.statewatch.org/news/2010/jan/eueaw4threportT1713209.pdf.

109 Si veda il Caso C61/11 PPU, El Dridi, del 28 aprile 2011 (trattato secondo la procedura d'urgenza prevista dall'art. 104b del Regolamento di procedura della Corte in quanto l'interessato era detenuto) e il Caso C357/09 PPU, Kadzoev, del 30 novembre 2009, OJ C 24, 30.01.2010, p. 17.

110 Mentre l'ordinamento derivante dalla CEDU di natura essenzialmente pretoria, il sistema che si sviluppato sulla base dei Trattati ha missioni molto pi ampie e un sistema di istituzioni legislative amministrative e finanziarie che ne fanno un'organizzazione al tempo stesso pi complessa e complementare rispetto agli Stati membri. Si veda Angelini, 2007, op. cit.

111 La necessit di rafforzare la collaborazione tra i Paesi membri promuovendo un diritto europeo uniforme figura nel Preambolo della CEDU ed stata richiamata dalla Corte di Strasburgo in pi occasioni (si veda il Caso Marckx c. Belgio del 13 giugno 1979).

112 Ovviamente anche se le formulazioni della Convenzione sono molto generali il Giudice di Strasburgo dovr essere guidato sulle norme in materia di interpretazione riprese agli articoli 31, 32 e 33 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati.

113 La Corte di Strasburgo, nella sentenza Loizidou c. Turquie, del 23 marzo 1995, n. 310, ha qualificato la stessa Convenzione corne "strumento costituzionale dell'ordine pubblico europeo". Si veda anche la Commissione europea dei diritti dell'uomo nel caso Autriche c. Italie, (richiesta n. 788/60, 11 gennaio 1961).

114 Mi sia consentito richiamare il mio intervento "EU Accession To The ECHR: A Parliamentary Perspective" al simposio "The Future of ECHR System" del 16 aprile 2011, in corso di pubblicazione in Italian Yearbook of International Law (VOL XX2010).

115 E. Frosini (2008), "Costituzione italiana e "vita costituzionale" europea" in Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 1, 2008.

116 Nell'ampia bibliografia sul punto, cfr. I. Pernice, "Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution  Making Revisited?", in Common Market Law Review, 1999, 36; I. Pernice, "L'Unione Costituzionale europea nella prospettiva della Conferenza Intergovernativa del 2000" e M. Morlok, "Il diritto costituzionale nel sistema europeo a pi livelli", in S. Panunzio (a cura di), I costituzionalisti e l'Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel processo d'integrazione europea, Milano, 2002; I. Pernice, F. Mayer, "La Costituzione integrata dell'Europa", in G. Zagrebelsky, Diritto e Costituzione nell'Unione europea, RomaBari, 2003; F. Sorrentino, "La tutela multilivello dei diritti", in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2005; P. Bilancia, E. De

Marco, La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004; G. Morbidelli, "La tutela giurisdizionale dei diritti nell'ordinamento europeo", in AA.VV., Annuario 1999. La Costituzione europea, Padova, 2000.

cfr. anche di Silvio Gambino "La protezione 'multilevel' dei diritti fondamentali, fra Costituzioni, trattati comunitari e giurisdizioni", in Scritti in onore di Michele Scudiero, Napoli, 2008.

117 Questa fattispecie si presenta in particolare quando le misure europee siano diretta mente applicabili (vedi il caso di regolamenti, di atti delegati o di misure esecutive prese dalla Commissione o non richiedano misure di trasposizione nazionale come avviene per gli accordi internazionali conclusi dalla sola UE).

118 Si veda: http://register.consilium.eu.int/pdf/it/05/st14/st14469re04.it05.pdf.

119 Va rilevato che la US Homeland Security Strategy verr sensibilmente riorientata nel 2010 a seguito del cambiamento di amministrazione da Bush a Obama e della prima valuta zione quadriennale.

Si veda: http://www.dhs.gov/xlibrary/assets/qhsr_report.pdf.

120 Si veda il rapporto del cosiddetto gruppo "Future" adottato nel 2008 dai Ministri dell'Interno UE: http://www.statewatch.org/news/2008/jul/eufuturesjhareport.pdf.

121 Il Programma di Stoccolma disponibile al seguente indirizzo web:

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:115:0001:0038:IT:PDF.

122 Si veda: http://register.consilium.europa.eu/pdf/it/10/st05/st05842re02.it10.pdf.

123 Si veda da ultimo la Comunicazione "La strategia di sicurezza interna dell'Unione Europea in azione", COM(2010) 673, pubblicata in : http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/malmstrom/archive/internal_security_strategy_in_action_en.pdf.