(Sergio Briguglio 10/11/2015)

PRINCIPALI ELEMENTI DELLA NORMATIVA SU IMMIGRAZIONE, ASILO E CITTADINANZA

(Aggiornamento al 31 Luglio 2015)

Nota: i testi delle leggi, dei decreti legislativi e dei regolamenti vigenti alla data del 31/7/2015 in materia di diritto dello straniero sono riportati in sinottico-normativa-49.html.

La versione del presente manuale aggiornata alla conclusione della XVI Legislatura e' riportata in manuale-normativa-27.html; la versione del quadro della normativa aggiornata alla stessa data, in sinottico-normativa-34.html.

Indice

Parte I

I. Principi generali

1. Condizione giuridica dello straniero, ambito di applicazione, diritti fondamentali, diritti in materia civile, rapporti con la pubblica amministrazione, tutela giurisdizionale, protezione diplomatica

II. Ingresso e soggiorno

2. Categorie di ingresso

3. Programmazione dei flussi

4. Ingresso, reingresso e uscita dall’Italia

5. Permesso di soggiorno

6. Iscrizione anagrafica

7. Permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo

8. Ingresso e soggiorno per lavoro subordinato

9. Ingresso e soggiorno per lavoro stagionale

10. Ingresso e soggiorno per lavoro autonomo

11. Formazione di lavoratori all'estero

12. Ingresso e soggiorno per lavoro extra-quote o con quote specifiche

13. Ingresso e soggiorno per studio, formazione o tirocinio professionale e attivita' scientifica

14. Ingresso e soggiorno per volontariato

15. Professioni

16. Ricongiungimento familiare e soggiorno per motivi familiari

17. Minori stranieri

18. Protezione sociale, sicurezza pubblica, tutela del lavoratore sfruttato, tutela rispetto alla violenza domestica

Parte II

Parte II

III. Soggiorno illegale, allontanamento, sanzioni e detenuti (torna all'indice)

19. Ingresso e soggiorno illegale (torna all'indice)

· Cifre

· Reato di ingresso e soggiorno illegale

Cifre (torna all'indice del capitolo)

· Irregolari rintracciati (da Scheda Rapp. EMN 2012):

o 2001: 90.160

o 2002: 92.823

o 2003: 59.535

o 2004: 61.024

o 2005: 83.809

o 2006: 92.029

o 2007: 54.140

o 2008: 68.175

o 2009: 53.440

o 2010: 46.955

· Stranieri rintracciati in posizione irregolare ed esito (Rapp. Lunaria, Rapp. Fondazione Moressa sul reato di soggiorno illegale, Sint. Doss. UNAR 2014)

o 2005: 119.923 (19.646 respinti, 34.660 effettivamente espulsi, 65.617 inottemperanti)

o 2006: 124.383 (20.547 respinti, 24.902 effettivamente espulsi, 78.934 inottemperanti)

o 2007: 74.762 (9.592 respinti, 17.187 effettivamente espulsi, 47.983 inottemperanti)

o 2008: 70.629 (6.358 respinti, 17.880 effettivamente espulsi, 46.391 inottemperanti)

o 2009: 52.823 (4.298 respinti, 14.063 effettivamente espulsi, 34.462 inottemperanti)

o 2010: 50.717 (4.201 respinti, 16.086 effettivamente espulsi, 30.430 inottemperanti)

o 2011: 47.152 (8.921 respinti, 16.242 effettivamente espulsi, 21.989 inottemperanti)

o 2012: 35.872 (6.764 respinti, 11.828 effettivamente espulsi, 17.280 inottemperanti)

o 2013: 30.011 (7.713 respinti, 8.769 effettivamente espulsi, 13.529 inottemperanti)

Reato di ingresso e soggiorno illegale (torna all'indice del capitolo)

· Ammenda da 5.000 a 10.000 euro per lo straniero che faccia ingresso illegale nel territorio dello Stato (salvo che sia respinto per essersi presentato al valico di frontiera privo dei requisiti per l'ingresso, o - da L. 129/2011 - che sia identificato durante i controlli in uscita dalla polizia di frontiera) o vi soggiorni illegalmente (art. 10-bis T.U., introdotto da L. 94/2009)

· In caso di conversione della pena pecuniaria ad opera del magistrato di sorveglianza nelle misure del lavoro sostitutivo o dell'obbligo di perrnanenza domiciliare (art. 55 D. Lgs. 274/2000; nota: resa per altro difficile dalla mancanza di un domicilio stabile), l'espulsione dello straniero e' eseguita in ogni caso e i giorni residui di permanenza domiciliare o di lavoro di pubblica utilita' non eseguiti si convertono nella corrispondente pena pecuniaria secondo i criteri di ragguaglio indicati da art. 55 co. 2 e 6 D. Lgs. 274/2000 (art. 13 co. 3-septies D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014; nota: discutibile che si dia luogo a una conversione di segno opposto a quella prima effettuata)

· Artt. 54 e 55 D. Lgs. 274/2000 prevedono (Ord. Trib. Rovigo):

o la pena pecuniaria non eseguita per insolvibilita' del condannato si converte, a richiesta del condannato e a condizione che il lavoro sia svolto nell'ambito della provincia in cui risiede il condannato (Sent. Corte Cost. 179/2013: o in altra provincia, se l'interessato lo richiede; la finalita' di evitare al condannato eccessivi spostamenti territoriali rispetto al luogo di dimora abituale perseguita dal legislatore e' gia' garantita, infatti, dalla necessita del consenso dell'interessato), in lavoro sostitutivo da svolgere per un periodo non inferiore a un mese e non superiore a 6 mesi (un giorno di lavoro essendo equivalente a 12,91 euro di pena pecuniaria); in caso di straniero illegalmente soggiornante, la sostituzione non sarebbe applicabile, in quanto lo straniero non e' residente (nota: la nozione di residenza potrebbe coincidere con quella di residenza di fatto)

o se il condannato non richiede di svolgere il lavoro sostitutivo (o, verosimilmente, se la conversione in lavoro non puo' essere accordata), le pene pecuniarie non eseguite per insolvibilita' si convertono nell'obbligo di permanenza domiciliare

o ai fini della conversione un giorno di permanenza domiciliare equivale a 25,82 euro di pena pecuniaria e la durata della permanenza non puo' essere superiore a 45 gg (nota: nel caso del reato di ingresso e/o soggiorno illegale, anche con applicazione dell'ammenda minima, la durata della permanenza risulta essere pari a 45 gg)

· Note:

o la mera mancanza di titolo di soggiorno non implica necessariamente l'irregolarita' del soggiorno; in tutti i casi in cui il rilascio del permesso e' previsto in corrispondenza a un diritto soggettivo da tutelare, tale rilascio ha natura ricognitiva, e non costitutiva, del diritto; il soggiorno e' da considerare regolare dal momento in cui si realizzano i presupposti che danno luogo al diritto; tra i permessi in questione dovrebbero rientrare certamente i permessi rilasciati in base ad art. 5, co. 6 D. Lgs. 286/1998, ad art. 19 D. Lgs. 286/1998 e art. 28 DPR 394/1999, ad art. 20 e ad art. 31, co. 3 D. Lgs. 286/1998, quelli per richiesta asilo, per riconoscimento status di apolide e, forse, quello per acquisto cittadinanza; nel senso della natura ricognitiva del diritto del rilascio di permesso in base ad art. 5, co. 6 D. Lgs. 286/1998, ad art. 19 D. Lgs. 286/1998 e art. 28 DPR 394/1999, Sent. Cass. S.U. 19393/2009; nello stesso senso, Decr. GIP Bari e Trib. Bologna (non si configura il reato di soggiorno illegale per il minore, per il quale la legge prevede la condizione di inespellibilita' e l'art. 28 DPR 394/1999 il rilascio di un permesso di soggiorno) e Sent. Cass. 23453/2011 (lo straniero inespellibile in quanto familiare entro il secondo grado di cittadino italiano non commette reato di soggiorno illegale dal momento in cui si realizzano i presupposti dell'inespellibilita'; nel caso in specie, dal momento in cui il fratello e' diventato cittadino italiano); in senso ancora piu' generale, Sent. Cass. 32859/2013: lo straniero che ha fatto ingresso e si trattiene nel territorio italiano al fine di esercitare un diritto riconosciuto dall'ordinamento (nella fattispecie, il diritto di contrarre matrimonio con una cittadina italiana, come dimostrato dalle pubblicazioni gia' effettuate al momento dell'intercettazione: matrimonio poi effettivamente celebrato, a dimostrazione della serieta' di intenti), non commette il reato di cui all'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998, anche se non in possesso dei documenti validi per ingresso e soggiorno, dovendosi applicare art. 51 c.p. (esimente dell'esercizio di un diritto); in senso contrario, Sent. Cass. 38157/2010: la donna che non abbia chiesto il permesso di soggiorno entro 8 gg dall'ingresso e che, rimasta incinta, chieda il rilascio di un permesso di soggiorno in base ad art. 28 DPR 394/1999, si trova, nel momento in cui viene identificata, nella condizione punita dalla legge, ed e' quindi da punire con l'ammenda

· Non e' ammessa l'oblazione con conseguente estinzione del reato (art. 10-bis T.U., introdotto da L. 94/2009)

· Competenza del giudice di pace (art. 10-bis T.U., introdotto da L. 94/2009), salvo che lo straniero sia imputato per altro reato commesso con la stessa azione o omissione che configura il reato di ingresso o soggiorno illegale: in questo caso, i procedimenti per i diversi reati sono connessi, e la competenza e', per tutti, del giudice superiore (art. 6 D. Lgs. 274/2000; nota: in base ad art. 10 bis, co. 1 T.U., la punibilita' dell'ingresso o soggiorno illegale riemerge solo quando lo straniero non debba essere condannato per reati piu' gravi connessi: "Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato..."; in questo senso, Trib. Trento)

· Al procedimento penale si applicano le disposizioni in materia di presentazione immediata a giudizio dell'imputato, citazione contestuale dell'imputato in udienza e svolgimento del giudizio a presentazione immediata (art. 20-bis, 20-ter e 32-bis D. Lgs. 274/2000, introdotti da L. 94/2009); in particolare, l'imputato e' avvisato della facolta' di chiedere un termine a difesa non superiore a 7 giorni (48 ore, se l'imputato e' sottoposto a misure limitative della liberta' personale); quando l'imputato si avvale di tale facolta', il dibattimento e' sospeso fino all'udienza immediatamente successiva alla scadenza del termine

· Ai fini dell'espulsione dello straniero denunciato per il reato di ingresso o soggiorno illegale non e' richiesto il nulla-osta dell'autorita' giudiziaria competente all'accertamento del reato

· Il questore comunica l'avvenuta espulsione o respingimento alla stessa autorita', che dichiara il non luogo a procedere; l'azione penale si ripropone se lo straniero rientra prima della scadenza del termine del divieto di reingresso (nota: il divieto di reingresso si applica, cosi', anche al caso di respingimento di straniero che abbia fatto ingresso da valico non autorizzato) o del piu' breve termine fissato dal decreto di espulsione (art. 10-bis T.U., introdotto da L. 94/2009)

· In caso di presentazione di domanda di protezione internazionale da parte dell'interessato, il procedimento e' sospeso; se ha luogo il riconoscimento della protezione internazionale o il rilascio di un permesso per motivi umanitari, il giudice pronunzia sentenza di non luogo a procedere

· Il giudice, quando non ricorrono circostanze ostative all'esecuzione immediata dell'accompagnamento coattivo dello straniero alla frontiera (necessita' di soccorrere lo straniero, incertezza sull'identita' o sulla nazionalita', mancanza di documenti di viaggio o di vettore), puo' sostituire la pena dell'ammenda con l'espulsione (art. 16, co. 1 T.U. e art. 62-bis D. Lgs. 274/2000, come modificato e, rispettivamente, introdotto da L. 94/2009), con divieto di reingresso di durata determinata in base ad art. 13 co. 14 D. Lgs. 286/1998 (art. 16 co. 1-bis D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014)[1]; note:

o di per se', il fatto che lo straniero sia contumace non impedisce la sostituzione dell'ammenda con l'espulsione, purche' siano verificate le altre condizioni

o Sent. Cons. Stato 5960/2014: Ord. Corte Cost. 226/2004, ha chiarito che l'espulsione disposta dal giudice penale quale misura sostitutiva della detenzione (o, nel caso di specie, della semplice ammenda), si configura come una misura di carattere amministrativo (non e' quindi un effetto penale della condanna)

· Quando allo straniero sia stato concesso dal prefetto un termine per il rimpatrio volontario, la questura, acquisita la prova dell'avvenuto rimpatrio, avvisa l'autorita' giudiziaria competente in relazione al reato di ingresso e/o soggiorno illegale, perche' pronunci sentenza di non luogo a procedere, salva la riproposizione dell'azione penale in caso di reingresso in violazione dell'eventuale relativo divieto (art. 13 co. 5 D. Lgs. 286/1998, come modificato da L. 129/2011); nota: questa disposizione rende evidente come il Legislatore, mantenendo in vigore le disposizioni relative al reato di ingresso e/o soggiorno illegale, non abbia inteso deliberatamente eludere le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE; tuttavia, non e' chiaro come sia compatibile con il dettato della Direttiva 2008/115/CE la situazione che si determina nel caso in cui il giudice competente per l'accertamento del reato di ingresso e/o soggiorno illegale arrivi a sentenza prima dell'avvenuto rimpatrio volontario (che puo' essere temporalmente lontano dall'avvio del procedimento per ingresso e/o soggiorno illegale anche in mancanza di elementi ostativi all'allontanamento immediato) e decida di sostituire la pena dell'ammenda con l'espulsione sostitutiva, da eseguirsi con accompagnamento coattivo, in base ad art. 13, co. 4 lettera f) D. Lgs. 286/1998, modificato da L. 129/2011

· La deroga al divieto di reingresso a vantaggio dello straniero espulso per ingresso o soggiorno illegale per il quale sia rilasciato il nulla-osta al ricongiungimento (da D. Lgs. 5/2007) non si applica in caso di espulsione sostitutiva dell'ammenda per soggiorno illegale, disposta ai sensi di art. 16 D. Lgs. 286/1998 (Corte App. Milano)

· Obbligo di denuncia:

o l'introduzione del reato di ingreso e soggiorno illegale, trattandosi di reato perserguibile d'ufficio, fa scattare, in capo al pubblico ufficiale e all'incaricato di pubblico servizio che vengano a conoscenza della commissione di tale reato nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio, l'obbligo di denuncia scritta, anche quando non sia individuata la persona alla quale il reato e' attribuito (art. 331, co. 1 c.p.p.)

o la denuncia deve essere presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o ad un ufficiale di polizia giudiziaria (art. 331, co. 2 c.p.p.)

o quando piu' persone sono obbligate alla denuncia per il medesimo fatto, esse possono anche redigere e sottoscrivere un unico atto (art. 331, co. 3 c.p.p.)

o se, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, emerge un fatto nel quale si puo' configurare un reato perseguibile di ufficio, l'autorita' che procede redige e trasmette senza ritardo la denuncia al pubblico ministero (art. 331, co. 4 c.p.p.)

o il mancato ottemperamento all'obbligo di denuncia del reato di cui si sia avuta notizia e' sanzionato con la multa da lire 60.000 a un milione, se si tratta di pubblico ufficiale (art. 361 c.p.), con la multa fino a lire 200.000 se si tratta di incaricato di pubblico servizio (art. 362 c.p.; la sanzione non si applica ai responsabili delle comunita' terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per l'esecuzione del programma definito da un servizio pubblico)

o note:

§ agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa; e' pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volonta' della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (art. 357 c.p.)

§ agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio: un'attivita' disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale (art. 358 c.p.)

§ non e' chiaro se la sanzione di cui all'art. 361 c.p. si applichi anche al mancato ottemperamento all'obbligo di denuncia di cui all'art. 331, co. 4 c.p.p. - in caso, cioe', di emersione di un fatto nel quale possa (semplicemente) configurarsi un reato; in senso negativo sembra porsi Sent. Cass. 26081/2006 (citata in Nota ASGI sul diritto all'istruzione dopo l'entrata in vigore della L. 94/1990): il pubblico ufficiale e' tenuto a rispettare l'obbligo di denuncia solo quando abbia elementi sicuri che un reato sia stato commesso

· Una cittadina straniera che avrebbe dovuto sposarsi al Comune di Milano e' stata denunciata all'autorita' giudiziaria per il fatto che il funzionario del Comune aveva accertato l'assenza di un permesso di soggiorno (comunicato Stranieriinitalia)

· Sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10 bis T.U. da

o Giudice di pace di Bologna (su richiesta della Procura), Giudice di pace di Agrigento (su richiesta della Procura), Giudice di pace di Torino, Giudice di pace di Pordenone, Trib. Trento, Trib. Pesaro, Giudice di pace di Cuneo, per

§ violazione del principio di uguaglianza: vengono trattate nello stesso modo situazioni di diversa gravita', che vanno dalla commissione deliberata corrispondente all'ingresso successivo alla data di entrata in vigore all'omissione condizionata corrispondente al mancato allontanamento dopo la stessa data; vengono inoltre trattate in modo diverso situazioni analoghe, in relazione all'espulsione sostitutiva, non potendo il giudice di pace sospendere la pena, come invece puo' fare il giudice ordinario in caso di condanna inferiore a due anni; non e' prevista, inoltre, l'esimente per giustificato motivo, con discriminazione rispetto ai casi di cui all'art. 14. co. 5 ter T.U.; non e' consentita l'oblazione con estinzione del reato contravvenzionale; vi e' disparita' di trattamento dello straniero per il quale si riesca a eseguire l'espulsione prima della condanna, senza che questo dipenda dal comportamento dell'interessato

§ violazione dell'art. 24, co. 2 Cost. (principio del "nemo tenetur se detengere") per impossibilita' di allontanarsi legalmente all'entrata in vigore della legge e per il rischio di subire denuncia in caso di adempimento dell'obbligo scolastico dei figli, anche a seguito di richiesta di permesso per assistenza minore; in quest'ultimo caso e' violato anche il principio di eguaglianza per disparita' di trattamento con il richiedente protezione internazionale, per il quale il procedimento penale e' sospeso dalla richiesta)

§ violazione del diritto alla difesa (art. 24 Cost.) per il fatto che il Giudice di pace dichiara estinto il procedimento in caso di avvenuta espulsione amministrativa, negando allo straniero la possibilita' di far valere ragioni di merito che potrebbero condurre all'assoluzione; la cosa equivale ad un avallo giurisdizionale vincolato del comportamento della pubblica amministrazione, con evidente presunzione di colpevolezza (in contrasto con art. 27 co. 2 Cost.)

§ limitazione della regolarizzazione a soli colf e badanti

§ uso del magistero penale per conseguire un risultato amministrativo (l'espulsione)

§ violazione del principio di ragionevolezza e di quello di buon andamento della pubblica amministrazione (per la duplicazione del procedimento amministrativo/penale)

§ violazione del principio di ragionevolezza (per l'impossibilita' strutturale di adottare l'espulsione sostitutiva)

§ assenza di lesione di un bene giuridico (in violazione di artt. 25 e 27 Cost.): la sicurezza pubblica non e' violata dalla condizione di soggiorno illegale; di fatto si sanziona uno status

§ assenza di necessita' di una sanzione penale, data la volonta' del legislatore di privilegiare la sanzione amministrativa

§ violazione delle disposizioni del Protocollo addizionale alla Convenzione ONU contro la criminalita' organizzata trasnazionale sul traffico di migranti per l'incriminazione di soggetti vittime del traffico (con violazione di art. 117 Cost.)

§ elusione del dettato della Direttiva 2008/115/CE

o Trib. Voghera: perche' non prevede una deroga all'obbligo di denuncia per l'autorita' giudiziaria adita a tutela di diritti di rango costituzionale (nel caso, accertamento di un rapporto di lavoro, pagamento dei differenziali retributivi, risarcimento danni per infortunio subito sul lavoro e per licenziamento intimato verbalmente); nota: secondo Sent. Cass. 32859/2013, lo straniero che ha fatto ingresso e si trattiene nel territorio italiano al fine di esercitare un diritto riconosciuto dall'ordinamento non commette il reato di cui all'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998, anche se non in possesso dei documenti validi per ingresso e soggiorno, dovendosi applicare art. 51 c.p. (esimente dell'esercizio di un diritto)

· La Procura di Trieste ha fatto osservare come il migrante clandestino trasportato da preseunti trafficanti non puo' essere chiamato a testimoniare nel procedimento contro i trafficanti, in quanto indagato per ingresso illegale; nessuno puo' essere sentito come testimone su fatti che porterebbero alla sua incriminazione (da Il Piccolo)

· Sent. Corte Cost. 250/2010: la questione di legittimita' costituzionale di art. 10 bis D. Lgs. 286/1998 sollevata dai giudici di pace di Lecco e di Torino, e' dichiarata

o infondata, sulla base dei motivi seguenti:

§ la penalizzazione di una condotta e' scelta del Legislatore, non censurabile dalla Corte Costituzionale, a meno che si tratti di scelta manifestamente irragionevole o arbitraria

§ non viene punito, in questo caso, un semplice modo di essere della persona (in particolare, l'essere indigente), ma una condotta attiva (l'ingresso) o omissiva (il mancato allontanamento); nello stesso senso, Ord. Corte Cost. 321/2010

§ la norma tutela un bene giuridico: l'interesse dello Stato al controllo dei flussi migratori, con conseguente tutela della collettivita' e di coloro che hanno rispettato le norme in materia

§ la norma non presume nulla sulla pericolosita' del soggetto incriminato, ma si limita a reprimere un comportamento antigiuridico

§ data la competenza del giudice di pace, resta applicabile, nei casi opportuni (es.: lo straniero che diventa overstayer solo per aver perso l'aereo), l'istituto dell'esclusione della procedibilita' per particolare tenuita' del fatto (art. 34 D. Lgs. 274/2000); nell'applicazione di questo istituto si fa riferimento all'esiguita' dell'offesa all'interesse tutelato, all'occasionalita' della violazione, al ridotto grado di colpevolezza e al pregiudizio recato dal procedimento penale alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute dell'imputato; nello stesso senso, Ord. Corte Cost. 321/2010

§ non vi e' duplicazione della misura amministrativa dell'espulsione con quella di natura penale (ne', quindi, violazione del principio di ragionevolezza), dal momento che la misura dell'ammenda non e' un duplicato dell'espulsione e costituisce sanzione efficace quando non possa essere eseguita tale misura; nello stesso senso, Ord. Corte Cost. 321/2010

§ la Corte Costituzionale non e' legittimata a sindacare la norma sotto il profilo del rapporto costi/benefici o dell'efficacia (in particolare, per il fatto che si applichi la sanzione dell'ammenda a soggetti tipicamente impossidenti); nello stesso senso,

- Ord. Corte Cost. 321/2010, che osserva anche come, paradossalmente, il censurare la scarsa efficacia rieducativa, per persone impossidenti, di una misura come l'ammenda condurrebbe a prevedere la sanzione della detenzione

- Ord. Corte Cost. 32/2011, che osserva come sanzioni pecuniarie, alternative o congiunte alla pena detentiva, siano previste dalle legislazioni tedesca, francese e del Regno Unito, mentre la legge spagnola contempla, per il soggiorno irregolare, la sola sanzione amministrativa pecuniaria

§ l'assenza dell'esimente del giustificato motivo, prevista invece riguardo al reato di mancato ottemperamento all'ordine del questore, di cui all'art. 14 co. 5-ter D. Lgs. 286/1998, trova fondamento nel fatto che tale ordine viene impartito in situazioni in cui lo Stato non e' stato in grado di procedere all'allontanamento, e c'e' il rischio che gli impedimenti gravino anche sul destinatario dell'ordine; nello stesso senso, Ord. Corte Cost. 321/2010, che osserva anche come la mancata previsione di un termine per l'allontanamento, previsto invece da art. 14, co. 5-ter D. Lgs. 286/1998, trova fondamento nella diversa gravita' della sanzione prevista nei due casi

§ l'assenza dell'esimente esplicita relativa all'occorrenza di un "giustificato motivo" per l'ingresso e/o il soggiorno illegale non preclude l'applicazione delle scriminanti comuni (in particolare, di quella dello stato di necessita' di cui all'art. 54 c.p.) e delle cause di esclusione della colpevolezza (compresa l'ignoranza inevitabile della legge penale di cui all'art. 5 c.p., alla luce della sent. Corte Cost. n. 364/1988); si applica inoltre il principio "ad impossibilia nemo tenetur" (es.: straniero privo, per cause indipendenti dalla sua volonta', dei documenti necessari per lasciare l'Italia)

o inammissibile, con riferimento

§ alla mancata previsione di una disciplina transitoria che salvaguardi gli stranieri illegalmente presenti nel territorio dello Stato al momento dell’entrata in vigore della norma incriminatrice: occorrerebbe infatti una pronuncia additiva dai contenuti indefiniti e non costituzionalmente obbligati, dato che la definizione di una tale disciplina e' di esclusiva competenza del legislatore (nello stesso senso, Ord. Corte Cost. 318/2010 e Ord. Corte Cost. 321/2010)

§ al rischio di autodenuncia per lo straniero illegalmente soggiornante responsabile dell'adempimento dell'obbligo scolastico per il figlio minore; il problema, in questo caso, deriverebbe dalla mancata previsione di un divieto di segnalazione del tipo previsto nel caso del ricorso alle prestazioni sanitarie, e non quindi, di per se', dalla disposizione in esame

§ al contrasto con la Direttiva 2008/115/CE nella parte in cui quest’ultima prefigura come modalita' ordinaria di esecuzione delle decisioni di rimpatrio dei cittadini stranieri in condizioni di soggiorno irregolare la fissazione di un termine per la partenza volontaria; il contrasto non deriverebbe comunque dall'introduzione del reato di cui all'art. 10-bis, quanto piuttosto, eventualmente, dal mantenimento delle norme che individuano nell’accompagnamento coattivo alla frontiera la modalita' normale di esecuzione dei provvedimenti espulsivi: norme diverse da quella impugnata

· Ord. Corte Cost. 64/2011: manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998 sollevata da Gdp Taranto, secondo cui la norma configurerebbe una responsabilita' a titolo di concorso nel reato a carico di chiunque, anche per mera solidarieta', presti aiuto al migrante irregolare in quanto persona bisognosa; il rimettente non tiene conto della scriminante umanitaria di cui all'art. 12, co. 2 D. Lgs. 286/1998 (anche al di fuori delle ipotesi riconducibili alla scriminante comune dello stato di necessita', non costituiscono reato le attivita' di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato)

· Sent. Corte Cost. 252/2010: la questione di legittimita' costituzionale di art. 10 bis D. Lgs. 286/1998 sollevata dal Tribunale di Pesaro, e' dichiarata inammissibile per mancanza di competenza del giudice ricorrente (non giudice di pace) in relazione al reato di cui all'art. 10 bis D. Lgs. 286/1998, a dispetto dell'argomento usato dallo stesso giudice (il giudice riteneva di dover giudicare lo straniero per il reato di cui all'art. 10 bis D. Lgs. 286/1998, avendolo assolto per quello di mancato ottemperamento all'ordine di allontanamento impartito dal questore, di cui all'art. 14, co. 5 ter D. Lgs. 286/1998); nello stesso senso, Ord. Corte Cost. 318/2010, che per lo stesso motivo dichiara inammissibile la questione sollevata da Trib. Trento; nota: secondo Trib. Trento, in un caso come quello in esame, i procedimenti per i diversi reati sono connessi, e la competenza e', per tutti, del giudice superiore (art. 6 D. Lgs. 274/2000), la punibilita' dell'ingresso o soggiorno illegale riemergendo, in base ad art. 10 bis, co. 1 D. Lgs. 286/1998, solo quando lo straniero non debba essere condannato per reati piu' gravi connessi ("Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato..."); la Corte Costituzionale ritiene invece che fra i procedimenti di competenza del giudice di pace e i procedimenti di competenza di altro giudice la connessione operi solo nel caso di reati commessi con una sola azione od omissione (Ord. Corte Cost. 144/2011) e che si applichi, in deroga all'ordinaria disciplina della cosiddetta incompetenza per eccesso, art. 48 D. Lgs. 274/2000, in base al quale il giudicante, qualora in ogni stato e grado del processo constati che il reato perseguito appartiene alla competenza del giudice onorario, lo dichiara con sentenza ed ordina la trasmissione degli atti al pubblico ministero

· Ord. Corte Cost. 32/2011: manifestamente inammissibile la questione sollevata dal Giudice di pace di Fabriano in riferimento alla violazione del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. in ragione

o della facolta' del giudice di sostituire la pena pecuniaria con la misura, piu' grave, dell’espulsione: tale facolta' deriva infatti da art. 16, co. 1 D. Lgs. 286/1998 e art. 62-bis D. Lgs. 274/2000, come modificato e, rispettivamente, introdotto da L. 94/2009, non da art 10-bis

o preclusione della sospensione condizionale della pena: tale preclusion deriva infatti da art. 4, co. 2, lettera s-bis) D. Lgs. 274/2000, che attribuisce la competenza per il reato in esame al giudice di pace, rendendo cosi' operante il disposto di art.. 60 D. Lgs. 274/2000

· Ord. Corte Cost. 144/2011: manifesta infondatezza della questione sollevata dal Giudice di Marano di Napoli in relazione alla presunta violazione del principio di irretroattivita' della norma penale di cui all'art. 25 Cost., dal momento che deve applicarsi il principio in dubio pro reo, con riferimento all'incertezza della data di ingresso rispetto a quella di entrata in vigore dell'art. 10 bis D. Lgs. 286/1998, salva la verifica della responsabilita' penale dello straniero per il trattenimento nel territorio nazionale anche nel periodo posteriore all’introduzione della nuova previsione punitiva

· Ord. Corte Cost. 318/2010, Ord. Corte Cost. 320/2010, Ord. Corte Cost. 329/2010 e Ord. Corte Cost. 343/2010 dichiarano la manifesta inammissibilita' delle questioni di legittimita' costituzionale di art. 10 bis D. Lgs. 286/1998 sollevate dai giudici di pace di Lecco, La Spezia, Vasto, Trieste, Borgo S. Dalmazzo, Vergato, Rivarolo Canavese, Albano e Cuorgne' per mancanza di indicazione della rilevanza della questione nel procedimento (nello stesso senso numerose altre Ordinanze della Corte Costituzionale)

· Trib. Roma: ai fini dell'accertamento del reato di ingresso illegale, deve essere provato che tale ingresso illegale vi sia stato, e che sia avvenuto prima dell'entrata in vigore della L. 94/2009

· Compatibilita' con la Direttiva 2008/115/CE:

o Gdp Torino: a causa della primazia delle disposizioni della Direttiva 2008/115/CE, il soggiorno irregolare e il corrispondente reato si configurano solo dopo che sia scaduto il termine fissato per il rimpatrio volontario

o Gdp Mestre: rinvio pregiudiziale alla CGUE con richiesta di chiarire

§ se la Direttiva 2008/115/CE osti a una disposizione che consideri reato il semplice ingresso o soggiorno illegale

§ se la deroga di cui all'art. 2, co. 2 lettera b) Direttiva 2008/115/CE sia applicabile al caso di espulsione sostitutiva della sanzione prevista per il reato di semplice ingresso o soggiorno illegale

o Trib. Roma: la deroga basata su art. 2, co. 2, lettera b) Direttiva 2008/115/CE deve essere interpretata in modo restrittivo, cosi' che non possano rientrarvi quelle espulsioni che sono connesse con un reato che sanziona lo stesso comportamento sanzionato nella Direttiva con un'espulsione, come l'ingresso e il soggiorno irregolare degli stranieri (in questo senso, Sent. Corte Cost. 250/2010 osserva come il legislatore consideri l'allontanamento dello straniero piu' importante rispetto alla irrogazione della sanzione penale: non vi e' quindi una finalita' punitiva a se' stante, ma solo l'individuazione di un meccanismo per eludere le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE); per la complessita' della questione e l'orientamento contrastante della giurisprudenza, piuttosto che la semplice disapplicazione di disposizioni interne in evidente contrasto con la Direttiva 2008/115/CE, si preferisce il rinvio pregiudiziale alla CGUE, con la formulazione delle seguenti questioni di interpretazione del diritto dellUnione:

§ se, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli articoli 2, 4, 6, 7, 8 della Direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilita' che uno straniero il cui soggiorno e' irregolare venga sanzionato con una pena pecuniaria sostituita come sanzione penale dalla detenzione domiciliare (nota: senza che questo faciliti in alcun modo l'allontanamento) in conseguenza del suo mero ingresso e permanenza irregolare, ancora prima della inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall'autorita' amministrativa

§ se, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli articoli 2, 15 e 16 della Direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilita' che, successivamente all'emanazione della Direttiva, uno Stato membro possa adottare una norma che prevede che un cittadino straniero il cui soggiorno irregolare venga sanzionato con una pena pecuniaria sostituita dall'espulsione immediatamente eseguibile (nota: non preceduta dalla concessione di un termine per il rimpatrio) come sanzione penale, senza il rispetto della procedura e dei diritti dello straniero previsti dalla Direttiva

§ se il principio di leale cooperazione di cui all'art. 4, par. 3, Trattato sull'Unione europea, osti ad una norma nazionale adottata in pendenza del termine di attuazione di una direttiva per eludere o, comunque, limitare l'applicazione della direttiva, e quali provvedimenti debba adottare il giudice nel caso rilevi siffatta finalita' (nota: Sent. Corte Giust. C-212/04 afferma che in questo caso e' dovere del giudice disapplicare la norma interna)

· Sent. Corte Giust. C-430/11: la Direttiva 2008/115/CE non osta ad una normativa che sanzioni il soggiorno irregolare di cittadini stranieri con una pena pecuniaria sostituibile con la pena dell'espulsione; osta invece ad una normativa che consenta di reprimere il soggiorno irregolare di cittadini di paesi terzi con un obbligo di permanenza domiciliare, senza garantire che l'esecuzione di tale pena debba cessare a partire dal momento in cui sia possibile il trasferimento fisico dell’interessato fuori di tale Stato membro; note:

o la sentenza riconosce (Punto 40) che il meccanismo espulsivo di cui all'art. 16 D. Lgs. 286/1998 non lascia alcuna possibilita' all'interessato di vedersi concedere un termine per la partenza volontaria, ma si limita ad osservare (Punto 41) come il art. 7 co. 4 Direttiva 2008/115/CE consente agli Stati membri di astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria, in particolare, qualora esista il rischio che l’interessato fugga per sottrarsi alla procedura di rimpatrio (nota: il problema sussiste per i casi che verrebbero colpiti dallo stesso meccanismo senza che vi sia rischio di fuga!)

o la sentenza afferma (Punto 42) che, affinche' la disposizione di cui all'art. 16 D. Lgs. 286/1998 sia conforme alla Direttiva 2008/115/CE, occorre che la durata del divieto di ingresso da essa imposto corrisponda a quella prevista da art. 11 co. 2 della Direttiva (determinata caso per caso e, di norma, non superiore a 5 anni, potendo superare tale limite solo per stranieri che costituiscano una minaccia per l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale)

· Sent. Corte Giust. C-522/11:

o gli stranieri imputati o condannati per il reato di soggiorno irregolare previsto dalla normativa di uno Stato membro non possono, sulla base del solo reato di soggiorno irregolare, essere sottratti all'ambito di applicazione della Direttiva 2008/115/CE

o la Direttiva 2008/115/CE non osta alla normativa di uno Stato membro che sanzioni il soggiorno irregolare di cittadini stranieri con un'ammenda sostituibile con la pena dell'espulsione, ma tale facolta' di sostituzione puo' essere esercitata solo se la situazione dell'interessato corrisponde a una di quelle previste da art. 7 par. 4 di tale Direttiva (se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare e' stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se l’interessato costituisce un pericolo per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale); nota: conclusione richiamata da Sent. Cass. 24877/2013 e da Sent. Cass. 40359/2013 (anche se questa sembra fa riferimento, in modo non del tutto preciso, a Sent. Corte Giust. C-430/11)

· Sent. Cass. 40359/2013: la pena dell'ammenda e' sostituibile con quella dell'espulsione solo nei casi in cui sia legittimo non concedere il termine per il rimpatrio volontario, dovendosi invece mantenere la pena dell'ammenda negli altri casi (nota: la sentenza fa riferimento a Sent. Corte Giust. C-430/11, benche' il riferimento piu' appropriato sia a Sent. Corte Giust. C-522/11)

· Il reato di soggiorno illegale comporta, per la Procura di Milano, una media di venti notizie al giorno, con punte di trenta e mai meno di quindici, con la paradossale e ingiusta conseguenza che il fatto che uno straniero denunciato per tale reato sia effettivamente tratto a giudizio resta affidata al caso (comunicato Stranieriinitalia)

· Disposizione transitoria (art. 1-ter L. 102/2009): fino alla conclusione della procedura di regolarizzazione per colf e badanti sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi a carico del lavoratore straniero regolarizzabile; in caso di esito negativo della procedura di regolarizzazione, la sospensione cessa; in caso di esito positivo, si ha estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi; non sono regolarizzabili i lavoratori stranieri che siano stati espulsi per motivi di pericolosita' sociale o che risultino condannati per reati di cui agli artt. 380 o 381 c.p.p. o segnalati per la non ammissione in Area Schengen (nota: questa categoria include anche gli espulsi per semplice soggiorno illegale; tuttavia la regolarizzabilita' di questi lavoratori e' stata assicurata nelle risposte del Mininterno alle F.A.Q. sulla regolarizzazione)

· Art. 2 co. 3 lettera b L. 67/2014: delega al Governo ad adottare, entro il termine di 18 mesi dalla data del 17/5/2014, uno o piu' decreti legislativi per abrogare, trasformandolo in illecito amministrativo, il reato di ingresso e/o soggiorno illegale previsto da art. 10-bis D. Lgs. 286/1998, mantenendo il rilievo penale delle condotte di violazione dei provvedimenti amministrativi adottati in materia (per il mancato ottemperamento all'ordine di allontanamento impartito dal questore o per il rengresso non autorizzato)[2]; entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore dell'ultimo dei suddetti decreti legislativi, possono essere emanati uno o piu' decreti correttivi ed integrativi

20. Respingimento alla frontiera (torna all'indice)

· Presupposti del respingimento

· Limiti al respingimento

· Trattenimento per impossibilita' di respingimento immediato

· Modalita' di esecuzione del provvedimento di respingimento

· Tutela giurisdizionale

· Assistenza alla frontiera

· Obblighi e sanzioni per i vettori

· Respingimento e protezione internazionale

· Operazioni in mare

· Collaborazione con i paesi di provenienza

· Cifre

Presupposti del respingimento (torna all'indice del capitolo)

· Straniero respinto alla frontiera quando

o non soddisfa alcuna delle seguenti condizioni:

§ e' in possesso dei normali requisiti previsti per l’ingresso (documentazione relativa a finalita’ e durata del soggiorno, mezzi di sostentamento sufficienti, eventuali mezzi per la copertura delle spese di rimpatrio, passaporto valido o documento equivalente e, se richiesto, visto di ingresso)

§ e' in possesso di visto di reingresso

§ e' in possesso di altro permesso di soggiorno in corso di validita’ (esclusi quelli per richiesta di asilo, cure mediche o motivi di giustizia; da Istruzione consolare C2005/326/01), incluso il permesso UE slp

§ e' in possesso del permesso di soggiorno scaduto e della ricevuta attestante la richiesta di rinnovo (Direttiva Mininterno 5/8/2006)

§ e' in possesso della ricevuta di rilascio del permesso per lavoro subordinato o autonomo o per motivi familiari, nonche' del visto per questi motivi (circ. Mininterno 7/8/2007, circ. Mininterno 12/12/2007 e circ. Mininterno 28/7/2008; nota: a regime, da circ. Mininterno 28/7/2008)

§ e' in possesso di permesso UE slp rilasciato da altro Stato membro dell'Unione europea (in questo caso, esonerati dal visto di ingresso anche i familiari del titolare del permesso che siano in possesso di un valido permesso rilasciato dallo Stato membro di provenienza e che dimostrino, verosimilmente, di aver risieduto in quello Stato membro in qualita' di familiari dello straniero titolare del permesso UE slp)

o rappresenta un pericolo per ordine pubblico o sicurezza dello Stato (anche per paesi Schengen; salvo ragioni umanitarie o obblighi costituzionali o internazionali)

o e’ stato condannato, anche con sentenza non definitiva (art. 4, co. 3 T.U. come modificato da L. 94/2009) o in seguito a patteggiamento, per reati art. 380, co. 1 e 2, c.p.p., o per reati riguardanti stupefacenti, liberta’ sessuale, favoreggiamento di migrazione clandestina, reclutamento di minori da impiegare in attivita' illecite o di persone da destinare a prostituzione o a sfruttamento di prostituzione ovvero con sentenza irrevocabile per uno dei reati in materia di tutela del diritto di autore o di vendita di marchi contraffatti (art. 4, co. 3 T.U. come modificato da L. 94/2009), salvo che si tratti di ingresso per ricongiungimento familiare (e, verosimilmente, per ingresso al seguito); note:

§ irrilevante, ai fini del diniego, il fatto che nella eventuale sentenza di condanna sia stato concesso il beneficio della sospensione condizionale della pena (TAR Abruzzo, TAR Emilia Romagna, TAR Trentino, TAR Lombardia, TAR Lombardia, TAR Lazio, Sent. Cons Stato 3453/2014, Sent. Cons. Stato 1289/2015, con riferimento a un caso di reiterazione di condotte criminose unificate dalla continuazione) o che siano state concesse le attenuanti generiche (TAR Lombardia, TAR Lazio); rilevanti, invece, la sopravvenuta estinzione del reato (TAR Emilia Romagna; TAR Lombardia: in caso di sospensione condizionale della pena, il termine di 3 anni per l'estinzione decorre, in base ad art. 179 c.p., dal momento della sospensione; Sent. Cons. Stato 2801/2012: qualora la decisione dell'amministrazione sul provvedimento di diniego sia ancora sub judice, il provvedimento deve essere riesaminato, finche' non si arriva a sentenza passata in giudicato, quando sia intervenuta l'estinzione del reato, dal momento che il rapporto non e' esaurito e non puo' applicarsi il principio del tempus regit actum; Sent. Cons. Stato 2253/2015: illegittimo il diniego di rinnovo adottato per l'esistenza di una condanna penale risalente nel tempo senza aver valutato l'intervenuta dichiarazione di estinzione del suddetto reato per assenza di mende nel quinquennio successivo alla condanna) purche' si sia pronunciato il giudice dell'esecuzione (TAR Lazio), la riabilitazione (TAR Emilia Romagna, TAR Lazio, TAR Lazio, TAR Lazio, Sent. Cons. Stato 4685/2013, Sent. Cons. Stato 1031/2014, Sent. Cons. Stato 5220/2014, Sent. Cons. Stato 2033/2015 e, sia pure con accento diverso, Sent. Cons. Stato 4702/2014; Sent. Cons. Stato 5148/2010: ai fini dell'annullamento del provvedimento di diniego del rinnovo del permesso rileva anche la sentenza di riabilitazione successiva all'emanazione del provvedimento - nello stesso senso, Ord. Cons. Stato 2952/2008 e TAR Lazio, secondo i quali in caso di straniero soggiornante da molto tempo si deroga, sotto questo profilo, al principio del tempus regit actum, e TAR Lombardia; TAR Lombardia: sospeso il diniego di rinnovo, in base al lungo soggiorno pregresso dello straniero, in attesa della decisione del Tribunale di sorveglianza sull'istanza di riabilitazione; Sent. Cons. Stato 2525/2014, in relazione al rilascio di un permesso nell'ambito di una regolarizzazione: ove la riabilitazione sia un elemento in grado di far superare l'ostativa' di una condanna rispetto all'autorizzazione al soggiorno, e sia pendente la richiesta di riabilitazione, e' illegittimo il diniego adottato senza attendere l'esito della richiesta; nota: orientamento drasticamente contrario a quello di Sent. Cons. Stato 6194/2009, Sent. Cons. Stato 7572/2009 e Sent. Cons. Stato 2053/2015, oltre che al principio secondo il quale rileva la situazione al momento in cui il provvedimento e' adottato) o l'automatica estinzione ex art. art. 445 c.p.p. della condanna inflitta a seguito di patteggiamento, che puo' essere equiparata alla riabilitazione (Sent. Cons. Stato n. 3902/2008 e TAR Lombardia, nonche' TAR Emilia Romagna e Sent. Cons. Stato 3209/2015, che citano Sent. Cass. 534/1999, osservando come le sentenze di applicazione della pena su richiesta sono comunque destinate a non comparire sui certificati del casellario rilasciati a richiesta dell'interessato, indipendentemente da qualsivoglia statuizione del giudice al riguardo, e sent. Cons. Stato 1308/2010, che afferma la rilevanza anche quando il provvedimento ricognitivo dell'estinzione sia intervenuto dopo il diniego del permesso; nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 2253/2015) o l'esito positivo della messa in prova (TAR Toscana; in realta', vi si afferma che tale esito positivo, se successivo alla data di adozione del provvedimento, puo' costituire motivo valido per chiedere il riesame della decisione negativa in relazione al permesso)

§ legittimo il diniego in presenza di condanne per reati ostativi, sia pur risalenti nel tempo (rileva l'esistenza del motivo ostativo nel momento in cui viene adottata la decisione), soprattutto se corroborato da una valutazione sulla effettiva pericolosita' del richiedente fondata su diversi tentativi di occultare la propria identita' (Sent. Cons. Stato 523/2012; nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 3071/2015: legittimo il diniego di rinnovo in presenza di condanna per reato ostativo risalente nel tempo, se la risalenza della condanna risulta bilanciata dalla sottoposizione dello straniero a un nuovo procedimento penale, ancora per reato ostativo)

§ irrilevante l'affidamento in prova ai fini della valutazione della pericolosita' sociale dello straniero condannato (Sent. Cass. 10880/2010, TAR Toscana, Sent. Cons. Stato 1339/2013; in senso parzialmente diverso, TAR Toscana)

§ irrilevante, in presenza di condanne ostative, la lievita' del reato e il comportamento processuale dello straniero (Sent. Cons. Stato 1336/2013)

§ irrilevanti, in presenza di condanna ostativa, la successiva condotta corretta di vita, la convivenza dello straniero col fratello non gravato da precedenti penali, l'attivita' di lavoro subordinato e l'apprezzamento del datore di lavoro, essendo rilevante, quale elemento sopravvenuto, solo il provvedimento che annulli la causa ostativa (Sent. Cons. Stato 1339/2013); in senso lievemente piu' debole, Sent. Cons. Stato 3546/2014: una condanna per reati ostativi e' preclusiva del rinnovo del permesso, quando non siano presenti familiari in Italia, non rilevando la condotta tenuta dopo la condanna (che non e' idonea a configurare i "sopraggiunti nuovi elementi" richiesti da art. 5 co. 5 D. Lgs. 286/1998, in assenza di riabilitazione o quanto meno della relativa richiesta

§ irrilevante, in caso di condanna per reato in materia di stupefacenti, una positiva valutazione espressa dal Tribunale di sorveglianza, dai Carabinieri, e dall'assistente sociale durante il periodo di espiazione della pena (Sent. Cons. Stato 3996/2011)

§ ai fini dell'ostativita' automatica delle condanne, quelle per patteggiamento sono equiparate a quelle pronunciate a seguito di dibattimento, dato che art. 445 co. 1-bis c.p.p. sancisce tale equiparazione salvo che valgano diverse disposizioni di legge (Sent. Cons. Stato 4848/2014)

§ TAR Campania: il reato di furto aggravato, quando ricorra la circostanza attenuante di cui all'art. 62, co. 1, numero 4 c.p. (delitto patrimoniale aggravato, ma con lievita' del danno cagionato alla persona offesa) non rientra tra i delitti di cui all'art. 380 c.p.p. (nello stesso senso, sent. Cons. Stato 5679/2012, secondo cui l'amministrazione deve verificare che non sussista tale attenuante, e sent. Cons. Stato 5241/2012 e sent. Cons. Stato 5695/2012, secondo cui e' irrilevante il fatto che il giudice penale non abbia richiamato esplicitamente quell'attenuante, se ha concesso le attenuanti generiche di cui all'art. art. 62-bis c.p. motivando esplicitamente con riferimento alla minima entita' dell'oggetto del furto); la condanna per tale reato non e' quindi ostativa all'ingresso; Sent. Cons. Stato 3536/2011: il furto commesso mediante violenza sulle cose rientra tra i delitti di cui all'art. 380 c.p.p. (nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 2804/2013), quello commesso mediante mezzi fraudolenti, benche' si tratti di furto aggravato, non vi rientra (nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 206/2013, TAR Lazio)

§ essendo la condanna con sentenza irrevocabile per uno dei reati in materia di tutela del diritto di autore o di vendita di marchi contraffatti motivo di revoca del permesso di soggiorno e di espulsione dello straniero condannato, e non potendo essere ammesso nel territorio dello Stato, in base ad art. 4, co. 6 D. Lgs. 286/1998, lo straniero che debba essere espulso, l'introduzione del motivo ostativo all'ingresso operata da L. 94/2009 risulterebbe pleonastica se non si fosse affermato un orientamento giurisprudenziale che tende a limitare al caso di titolare di permesso per lavoro autonomo l'applicazione della revoca a seguito della condanna (TAR Puglia, sent. Cons. Stato 11/5/2007 e TAR Toscana); nota: tale orientamento potrebbe resistere alla modifica apportata ad art. 4, co. 3 dalla L. 94/2009; in ogni caso, secondo TAR Campania, per permessi diversi da quello per lavoro autonomo, in caso di condanne antecedenti all'entrata in vigore della L. 94/2009, ai fini del provvedimento negativo occorrerebbe valutare l'effettiva pericolosita' della persona

o e’ gravato da un divieto di reingresso in seguito a espulsione; tuttavia, secondo TAR Puglia, e' illegittimo il provvedimento di respingimento alla frontiera sulla base di una espulsione remota, cui lo straniero avrebbe ottemperato solo recentemente, se risulta che lo straniero e' gia' uscito e rientrato legalmente diverse volte tra il vecchio provvedimento di espulsione e quello di respingimento impugnato

o sussistono i presupposti per la sua espulsione

o e’ stato segnalato per la non ammissione in Area Schengen (T.U.: per soli motivi di ordine pubblico e sicurezza degli Stati e di tutela delle relazioni internazionali; Regolamento: qualunque motivo, incluso allontanamento con divieto di reingresso)

o non soddisfa norme doganali e valutarie, e requisiti sanitari previsti dalla normativa vigente in materia di profilassi internazionale

o tenta di fare ingresso da un valico non autorizzato (a meno che questo non avvenga per cause di forza maggiore) o e' fermato subito dopo tale ingresso

o e' stato ammesso temporaneamente nel territorio dello Stato perche’ bisognoso di soccorso (come nel caso tipico di intercettazioine in acque teritoriali)

Limiti al respingimento (torna all'indice del capitolo)

· Non si applicano le disposizioni sul respingimento (in relazione a presupposti ed esecuzione del provvedimento; nota: continuano ad applicarsi, formalmente, le disposizioni relative alle sanzioni per il vettore, ma, verosimilmente, lo straniero trasportato non si considera in posizione irregolare) in caso di applicazione di un regime di protezione temporanea o se lo straniero presenta una domanda di protezione internazionale

· Divieto di respingimento, in ogni caso, verso un paese in cui lo straniero

o possa essere perseguitato per motivi di

§ razza

§ sesso (nota: ulteriore rispetto a Convenzione di Ginevra del 1951)

§ lingua (nota: ulteriore rispetto a Convenzione di Ginevra del 1951)

§ cittadinanza

§ religione

§ opinioni politiche

§ condizioni personali (nota: ulteriore rispetto a Convenzione di Ginevra del 1951)

§ condizioni sociali

o possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione

· Gdp Agrigento: applicata la Sent. Corte Cost. n. 376/2000 sull'inespellibilita' del coniuge della donna incinta con riferimento a un provvedimento di respingimento

· Nota: limiti al respingimento del minore non sono disciplinati espressamente, ma Sent. Corte europea dei diritti dell'uomo 12/10/2006: Belgio condannato per la detenzione e la deportazione di un minore non accompagnato; circ. Mininterno 9/7/2007 cita il respingimento tra i provvedimenti che potrebbero impropriamente essere adottati a carico del minorenne non riconosciuto come tale e dispone che la minore eta' sia presunta qualora la perizia di accertamento indichi un margine di errore, e che nelle more dell'accertamento dell'eta' allo straniero siano comunque applicate le disposizioni relative alla protezione dei minori (coerentemente con punto 31 del Commento Generale n. 6 del 3/6/2005 alla Convenzione Onu 20/11/1989 sui diritti del fanciullo e con art. 8, co. 2, DPR 448/1988)

· In caso di mancanza di documento di viaggio valido o di visto di ingresso, se richiesto, non si procede a respingimento del familiare straniero di cittadino comunitario con diritto di soggiorno o di cittadino italiano se l'interessato, entro 24 ore (nota: quantificazione non dettata esplicitamente dalla Direttiva 2004/38/CE), fa pervenire i documenti mancanti o se dimostra con idonea documentazione (L. 97/2013)[3] di essere titolare del diritto di libera circolazione (D. Lgs. 30/2007; verosimilmente, si tratta del diritto di ingresso; nota: nello stesso senso, in precedenza, Sent. Corte Giust. C-459-1999)

· Non puo' essere negato l'ingresso ai familiari di un cittadino dell'Unione europea (o di un cittadino italiano, da art. 28, co. 2, T.U.) per il semplice fatto che essi figurano nell'elenco delle persone non ammissibili del SIS, su iniziativa di uno Stato membro, senza che siano stati allegati motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanita' pubblica (Sent. Corte Giust. C-503-03); nota: in disaccordo con la sentenza della Corte, Sent. Cass. n. 27224/2008 afferma, con riferimento al caso di coniuge straniero di cittadino italiano (e quindi, verosimilmente, anche in caso di coniuge di cittadino comunitario), che, perche' il giudice possa disporre il rilascio del visto ex art. 30, co. 6 T.U., e' il ricorrente a dover documentare il fatto che la segnalazione e' ininfluente ai fini del diniego del visto

· Sono stati sospesi i rimpatri da parte di Frontex di stranieri in Nigeria, per evitare che si espongano al contagio del virus dell'Ebola (comunicato Stranieriinitalia)

· Sent. Cass. 5926/2015:

o principio di diritto: qualora vi siano indicazioni che cittadini stranieri o apolidi, presenti ai valichi di frontiera in ingresso nel territorio nazionale, desiderino presentare una domanda di protezione internazionale, le autorita' competenti hanno il dovere di fornire loro informazioni sulla possibilita' di farlo, garantendo altresi' servizi di interpretariato nella misura necessaria per agevolare l'accesso alla procedura di asilo, a pena di nullita' dei conseguenti decreti di respingimento e trattenimento; nota: dalla sentenza si evince che, conformemente con Sent. CEDU Hirsi et al. c. Italia, l'obbligo di informazione sussiste anche nel caso in cui pur non essendovi indicazioni relative alla volonta' di presentare domanda di asilo, si debba procedere ad allontanamento dello straniero, dato il carattere potenzialmente irreversibile di tale provvedimento

o anche prima della scadenza del termine per il recepimento della Direttiva 2013/32/UE, che impone l'obbligo di informazione, e' necessario procedere all'interpretazione conforme alle direttive europee in corso di recepimento e all'interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto delle norme interposte della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come interpretate dalla CEDU (Sent. CEDU Hirsi et al. c. Italia ha precisato che l'obbligo di fornire informazioni e' sancito dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo)

o al giudice della convalida del trattenimento non e' consentito alcun sindacato di legittimita' sul sottostante provvedimento di allontnamento, del quale deve limitarsi a verificare solo esistenza ed efficacia; tuttavia tale giudice e' investito anche del potere di rilevare incidentalmente, ai fini della decisione di sua competenza, la manifesta illegittimita' del provvedimento espulsivo, da intendersi in concreto nei sensi ricavabili dalla giurisprudenza CEDU (come Ord. Cass. 12609/2014)

· Sent. Cass. 27/10/2009: illegittimo l'allontanamento dello straniero che abbia manifestato inutilmente alla polizia di frontiera l'intenzione di presentare domanda di asilo; la polizia di frontiera ha l'obbligo di segnalare l'intenzione al questore; il giudice ha un obbligo di cooperazione istruttoria: in caso di asserita mancanza di collaborazione da parte dell'autorita' di polizia di frontiera, il giudice, valutata solo la verosimiglianza della asserzione, deve svolgere adeguata istruttoria, non potendo esigere di tale asserzione prova documentale, che il soggetto debole non e' in grado di fornire

· L'ACNUR ha denunciato, con OIM e Save the children Italia, di non aver potuto incontrare un gruppo di 150 migranti sbarcati a Bari dopo essere stati intercettati a largo delle coste pugliesi; 71 di questi sono stati rimpatriati senza che fosse consentito alcun contatto con le tre organizzazioni, che pure avevano richiesto di poter incontrare i migranti a conclusione delle attivita' ispettive e di identificazione, prima che fossero adottati provvedimenti sul loro status giuridico ed eventuali misure di allontanamento dal territorio italiano (comunicato ACNUR, OIM, Save the children)

· Rapp. Osservatorio veneziano contro le discriminazioni razziali e comunicato Melting-Pot riportato da Rassegna stampa Italia Razzismo 14/6/2013: secondo i dati della Prefettura di Venezia

o nel 2010, su 715 stranieri arrivati nel porto di Venezia, 627 sono stati respinti, con affidamento al comandante della nave; di questi, 419 non avrebbero potuto esporre la propria situazione personale agli operatori competenti

o nel 2011 su 331 arrivi, 265 sono stati respinti; di questi, 155 non avrebbero potuto incontrare operatori competenti

o nel 2012 su 283 arrivi, 238 sono stati respinti verso la Grecia; di questi, 146 non avrebbero potuto incontrare operatori competenti

· Il Rapp. Pro Asyl e Greek Council for refugees raccoglie le testimonianze di cinquanta cittadini stranieri, intercettati nei porti italiani e riammessi in Grecia, a dispetto della dichiarata intenzione di richiedere asilo

· Rapp. Human Rights Watch: si segnalano casi di respingimento sommario verso la Grecia di minori non accompagnati (a seguito di procedure inadeguate di screening dell'eta') e di richiedenti asilo adulti

· Rapp. MEDU sui respingimenti in Grecia 2013: intervistate 66 persone, che dichiarano

o di essere state respinte da porti italiani (Ancona, Brindisi, Venezia, Bari) verso la Grecia

o di provenire da Afghanistan (30%), Siria (26%), Sudan (14%), Eritrea (12%), Algeria (4,5%), Sud Sudan (3%), Iran (3%), Tunisia (3%), altre nazionalita' (4,5%)

o di non aver notato la presenza di operatori socio-legali ne' di aver ricevuto informazioni e orientamento legale nei porti italiani (solo in sei casi sarebbero stati presenti interpreti)

o di aver cercato inutilmente, nell'80% dei casi, di comunicare alle autorita' italiane la propria volonta' di richiedere protezione internazionale o comunque di voler rimanere in Italia per il timore di quanto sarebbe potuto loro accadere in caso di respingimento

o di essere stati reimbarcati sulla stessa nave con cui erano arrivati e di essere stati rimandati in Grecia nel giro di poche ore, nell’85% dei casi

o di essere stati trattenuti in Italia alcuni giorni, in 15 casi, all'interno delle stesse navi con cui erano arrivati o in ambienti all'interno del porto

o di non aver ricevuto alcuna informativa in merito alle procedure cui sono stati sottoposti ne' la notifica di alcun provvedimento

o di aver subito violenze in un caso su cinque: nel 60% dei casi da parte della polizia italiana per mezzo di percosse, abusi e trattamenti degradanti; negli altri casi, dal personale di sicurezza delle navi o dalla polizia greca al momento della riammissione in Grecia

o che in dieci casi non sono stati rispettati standard minimi per assicurare un viaggio di ritorno in Grecia dignitoso

o che 22 persone erano minori al momento della riammissione (di questi, 15 erano minori non accompagnati); solo in quattro casi sarebbe stata eseguita la determinazione dell’eta', attraverso la radiografia del polso (in nessun caso e' stato consegnato all'interessato un certificato con l'attribuzione dell'eta' ne' altro documento attestante la procedura adottata)

· Rapp. CIR sull'accesso alla protezione:

o dopo Sent. CEDU Hirsi et al. c. Italia, denunciato, dall'Agenzia Habeshia, un solo caso di respingimento verso la Libia, che sarebbe avvenuto il 29 giugno 2012; 76 persone, per lo piu' eritree, sarebbero state intercettate in acque internazionali da un pattugliamento congiunto Italia e Libia, per poi essere riconsegnati alle autorita' militari libiche; la Guardia di Finanza esclude che questo corrisponda al vero

o nel 2012, presso gli scali marittimi di Ancona, Bari, Brindisi e Venezia, sono stati identificati 1.809 stranieri in posizione irregolare (691 ad Ancona, 662 a Bari, 173 a Brindisi, 283 a Venezia), provenienti dalla Grecia; di questi, 1.646 sono stati rinviati in Grecia

o sembra che i migranti egiziani e tunisini, soccorsi in mare o intercettati lungo le coste meridionali, vengano spesso separati dagli altri migranti e collocati, senza alcuna convalida giurisdizionale e senza aver avuto la possibilita' di accedere ala procedura di richiesta di asilo, in Centri di primo soccorso e accoglienza (CPSA, adibiti a strutture di detenzione pur non essendo CIE) o in altri centri chiusi; sarebbero poi rimpatriati entro 48 ore dal loro ingresso in Italia, a seguito di identificazione eseguita dalla rispettive autorita' consolari

· Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica:

o le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per il rispetto del principio di non refoulement nei confronti di vittime di violenza psicologica, atti persecutori, violenza fisica, violenza sessuale, matrimonio forzato, mutilazioni genitali femminili, aborto o sterilizzazione non consensuali (art. 61 co. 1)

o le Parti adottano le misure necessarie per garantire che le vittime della violenza contro le donne bisognose di una protezione, indipendentemente dal loro status o dal loro luogo di residenza, non possano in nessun caso essere espulse verso un paese dove la loro vita potrebbe essere in pericolo o dove potrebbero essere esposte al rischio di tortura o di pene o trattamenti inumani o degradanti (art. 61 co. 2)

Trattenimento per impossibilita' di respingimento immediato (torna all'indice del capitolo)

· Il Questore dispone il trattenimento in un Centro di identificazione ed espulsione (CIE; da L. 125/2008), quando non sia possibile eseguire immediatamente il respingimento a causa di (L. 129/2011) situazioni transitorie che ostacolano la preparazione dell'allontanamento; in particolare,

o per la necessita’ di soccorrere lo straniero

o per necessita’ di accertamenti su identita’ o nazionalita’

o per necessita’ di acquisire documenti per il viaggio

o per mancanza di vettore o di altro mezzo idoneo

o per l'esistenza di un rischio di fuga (L. 129/2011; note: a rigore, il rischio di fuga non si configura come una situazione transitoria che impedisca l'esecuzione immediata del respingimento)

· Il Ministro dell'interno ha disposto transitoriamente il trattenimento su navi, anziche' in CIE, di stranieri da respingere (comunicato Stranieriinitalia); la decisione ha suscitato la reazione preoccupata dell'Unione delle Camere penali italiane e di ACNUR, OIM e Save he children Italia

· Circ. Questura Ravenna 26/8/2013: in base al Regolamento CE 2725/2000, e' obbligatorio consultare la banca dati Eurodac sulle impronte digitali in tutti i casi in cui uno straniero chieda asilo o abbia attraversato irregolarmente una frontiera esterna senza essere respinto; e' necessario procedere al fotosegnalamento, con inserimento delle impronte nella banca dati Eurodac, in tutti i casi in cui sia rintracciato uno straniero illegalmente presente; lo straniero deve essere informato dei propri diritti in relazione al rilevamento delle impronte, in base ad art. 18 Regolamento CE 2725/2000, mediante sottoscrizione di un modulo apposito (allegato alla circolare)

· Sent. Cass. 5926/2015:

Modalita' di esecuzione del provvedimento di respingimento (torna all'indice del capitolo)

· Respingimento effettuato da

o polizia di frontiera, nei casi in cui lo straniero si presenti a un valico di frontiera autorizzato

o questore, nei casi in cui lo straniero

§ sia fermato subito dopo aver fatto ingresso da un valico di frontiera non autorizzato

§ sia stato ammesso temporaneamente nel territorio dello Stato perche’ bisognoso di soccorso (come nel caso tipico di intercettazioine in acque teritoriali)

· Provvedimento di respingimento adottato con atto scritto e motivato, consegnato a mano o notificato allo straniero, contenente l’indicazione delle modalita’ di impugnazione (art. 3, co. 3 Regolamento); sintesi in lingua comprensibile o, se non e’ possibile per indisponibilita’ di personale idoneo alla traduzione del provvedimento in tale lingua, in inglese, francese o spagnolo, a scelta dell’interessato (nota: questo renderebbe illegittimo ogni eventuale respingimento immediato in mare); TAR Lazio: irricevibile il ricorso tardivo contro un provvedimento di respingimento alla frontiera comunicato anche in italiano allo straniero che abbia vissuto per molti anni in Italia, non essendo credibile che non fosse in grado di comprenderne il contenuto e, in particolare, i termini indicati per l'impugnazione

· Respingimenti registrati dall’autorita’ di Pubblica sicurezza

· Il respingimento di disabili, anziani, minori, componenti di famiglie monoparentali con figli minori (nota: art. 19, co. 2-bis D. Lgs. 286/1998 aggiunge qui, in modo incomprensibile, "nonche' dei minori"), vittime di gravi violenze psicologiche, fisiche o sessuali, sono effettuati con modalita' adatte al caso particolare (L. 129/2011)

· Il respingimento non comporta di per se’ un divieto di reingresso ne’ una segnalazione al Sistema Informativo Schengen (SIS)

· Gdp Agrigento e Gdp Agrigento: e' illegittimo il respingimento differito che non venga adottato in tempi rapidi rispetto all'intercettazione dello straniero, a maggior ragione se all'intercettazione segue una limitazione della liberta' personale; tale provvedimento deve essere causalmente e temporalmente collegato al rintraccio dello straniero sul territorio; art. 13 co. 2 lettera a) D. Lgs. 286/1998 impone l'adozione di un provvedimento di espulsione per lo straniero che, entrato illegalmente, non sia stato respinto; i presupposti del respingimento differito devono essere interpretati in modo restrittivo, dal momento che tale provvedimento e' sottratto alle garanzie dell'espulsione introdotte, in attuazione della Direttiva 2008/115/CE (ora L. 129/2011)

Tutela giurisdizionale (torna all'indice del capitolo)

· Tutela giurisdizionale dello straniero respinto: ricorso al giudice ordinario, dal momento che il respingimento incide su diritti soggettivi e la sua adozione e' condizionata all'accertamento positivo dei presupposti esaustivamente individuati dalla legge e a quello negativo della insussistenza dei presupposti per l'applicazione dalle disposizioni sulle varie forme di protezione dello straniero, il bilanciamento tra gli interessi in gioco e le situazioni costituzionalmente tutelate essendo effettuato dal legislatore ed essendo lasciata al potere amministrativo solo una discrezionalita' di tipo tecnico (Sent. Cass. SS. UU. Civ. 15115/2013; nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 4543/2013); nota: dato che Sent. Cass. SS. UU. Civ. 15115/2013 esclude che si possa stabilire un'analogia tra provvedimento di respingimento e provvedimento di espulsione, la competenza e' del tribunale territorialmente competente

· In precedenza, nel senso della competenza del giudice ordinario sulla base dell'omogeneita' contenutistica e funzionale tra il provvedimento di respingimento e quello di espulsione, TAR Lombardia; nello stesso senso, Gdp Agrigento, TAR Campania, TAR Calabria, TAR Sicilia: in caso di tutela contro il respingimento differito, la giurisdizione e' del giudice ordinario, stante la coercizione che l'esecuzione del provvedimento implica rispetto alla liberta' personale dello straniero

· Nota: la normativa non disciplina i tempi del ricorso; in caso di trattenimento in CIE in attesa di eseguire il respingimento (es.: per motivi di soccorso), sarebbe possibile far valere il diritto al ricorso in sede di procedimento di convalida del trattenimento da parte del giudice; Sent. Cass. SS. UU. Civ. 15115/2013 sembra escludere pero' la competenza speciale del giudice di pace per il ricorso contro il provvedimento di respingimento

· TAR Lazio: irricevibile il ricorso tardivo contro un provvedimento di respingimento alla frontiera comunicato anche in italiano allo straniero che abbia vissuto per molti anni in Italia, non essendo credibile che non fosse in grado di comprenderne il contenuto e, in particolare, i termini indicati per l'impugnazione

· Sent. Cons. Stato 4543/2013: il datore di lavoro non e' legittimato ad agire a tutela del proprio interesse in caso di respingimento del lavoratore alla frontiera, dato che non e' parte del procedimento amministrativo in questione

Assistenza alla frontiera (torna all'indice del capitolo)

· Assistenza, ai valichi di frontiera, per gli stranieri respinti; sono garantiti gli interventi di ricetto ed assistenza temporanea (art. 2, co. 1 L. 328/2000 e art. 129, co. 1, lettera h D. Lgs. 112/1998)

· Servizi di assistenza e informazione ai valichi di frontiera maggiormante utilizzati (possibilmente nella zona di transito) per stranieri che intendano presentare domanda d’asilo o fare ingresso per soggiorni di durata > 3 mesi

Obblighi e sanzioni per i vettori (torna all'indice del capitolo)

· Obbligo per il vettore (salvo il caso di applicazione di un regime di protezione temporanea o di presentazione di domanda di asilo non inammissibile) di riconduzione immediata nel paese di provenienza o in quello che ha rilasciato il documento di viaggio

o dello straniero che debba essere respinto

o dello straniero in transito, qualora il vettore che avrebbe dovuto trasportarlo nel Paese di destinazione rifiuti di imbarcarlo o le autorita' dello Stato di destinazione gli abbiano negato l'ingresso o lo abbiano rinviato in Italia, e lo straniero non risulti ammissibile nel territorio dello Stato (modifica all’art. 10, co. 3, T.U., introdotta da D. Lgs. 87/03)

· Sanzioni per il vettore che non abbia controllato la regolarita’ dei documenti dello straniero trasportato ai fini dell’ingresso o non ne abbia segnalato la presenza (la segnalazione libera dalle sanzioni? Nota: non e’ chiaro se “controllare” la regolarita’ significhi anche “impedire l’imbarco”; se e’ cosi’, la segnalazione e’ insufficiente): da 3500 a 5500 euro per ogni straniero trasportato (da modifica all’art. 12, co. 6, T.U., introdotta da D. Lgs. 87/03); nei casi piu' gravi, sospensione da 1 a 12 mesi, o revoca, della licenza o autorizzazione o concessione

· Possibile interferenza con il diritto d’asilo: benche', ove si debbano applicare le norme su asilo, protezione internazionale e protezione temporanea, si applichi anche la deroga in relazione al respingimento, e benche' - rispetto alle sanzioni - la posizione dello straniero privo degli usuali requisiti non sia da considerare, in quel caso, irregolare, il vettore non ha certezza, al momento dell'imbarco, del fatto che venga presentata una domanda di asilo; nello stesso senso, un comunicato del Commissario per i diritti dell'Uomo del Consiglio d'Europa, Thomas Hammarberg

Respingimento e protezione internazionale (torna all'indice del capitolo)

· Se lo straniero presenta una domanda di protezione internazionale non si applicano le disposizioni sul respingimento (in relazione a presupposti ed esecuzione del provvedimento; nota: continuano ad applicarsi, formalmente, le disposizioni relative alle sanzioni per il vettore, ma, verosimilmente, lo straniero trasportato non si considera in posizione irregolare)

· Sent. Cass. 5926/2015:

· Rapp. Osservatorio veneziano contro le discriminazioni razziali e comunicato Melting-Pot riportato da Rassegna stampa Italia Razzismo 14/6/2013: secondo i dati della Prefettura di Venezia

o nel 2011 su 331 arrivi, 265 sono stati respinti; di questi, 155 non avrebbero potuto incontrare operatori competenti

o nel 2012 su 283 arrivi, 238 sono stati respinti verso la Grecia; di questi, 146 non avrebbero potuto incontrare operatori competenti

· Rapp. MEDU sui respingimenti in Grecia 2013: intervistate 66 persone, che dichiarano

o di essere state respinte da porti italiani (Ancona, Brindisi, Venezia, Bari) verso la Grecia

o di provenire da Afghanistan (30%), Siria (26%), Sudan (14%), Eritrea (12%), Algeria (4,5%), Sud Sudan (3%), Iran (3%), Tunisia (3%), altre nazionalita' (4,5%)

o di non aver notato la presenza di operatori socio-legali ne' di aver ricevuto informazioni e orientamento legale nei porti italiani (solo in sei casi sarebbero stati presenti interpreti)

o di essere stati reimbarcati sulla stessa nave con cui erano arrivati e di essere stati rimandati in Grecia nel giro di poche ore, nell’85% dei casi

o di essere stati trattenuti in Italia alcuni giorni, in 15 casi, all'interno delle stesse navi con cui erano arrivati o in ambienti all'interno del porto

o di non aver ricevuto alcuna informativa in merito alle procedure cui sono stati sottoposti ne' la notifica di alcun provvedimento

o che in dieci casi non sono stati rispettati standard minimi per assicurare un viaggio di ritorno in Grecia dignitoso

· Rapp. CIR sull'accesso alla protezione:

· Il richiedente e'

o ospitato obbligatoriamente in un centro di accoglienza richiedenti asilo se ha presentato la domanda dopo essere stato fermato per aver eluso o tentato di eludere il controllo di frontiera (nota: il D. Lgs. 25/2008 aggiunge: "o subito dopo"; l'aggiunta e' pleonastica, rientrando nel caso di avvenuta elusione)

o trattenuto in un Centro di identificazione ed espulsione (CIE) se ha presentato domanda essendo gia' destinatario di un provvedimento di respingimento (da D. Lgs. 159/2008)

· Quando risulti che la domanda di protezione internazionale sia stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione di un provvedimento di respingimento (da D. Lgs. 159/2008), la domanda stessa puo' essere rigettata per manifesta infondatezza

· In caso di richiedente trattenuto in CIE o - da D. Lgs. 159/2008 - ospitato obbligatoriamente in un centro di accoglienza richiedenti asilo, il ricorso avverso la decisione negativa sulla domanda di protezione internazionale e' ammissibile solo se presentato entro 15 gg. (anziche' 30 gg.) dalla comunicazione del provvedimento; note:

o trattandosi di un diritto soggettivo, la possibilita' di presentare ricorso al tribunale non sembra condizionabile al rispetto di un termine; questo puo' avere efficacia solo ai fini della richiesta di sospensione di allontanamento

o la compressione dei tempi per la presentazione del ricorso non sembra rientri nell'accelerazione dell'esame che gli Stati membri potrebbero prevedere, in base ad art. 23, co. 4 Direttiva 2005/85/CE, per richiedenti che entrino o soggiornino illegalmente nel territorio dello Stato e, senza un valido motivo, omettono di presentarsi tempestivamente alle autorita' o di presentare domanda di asilo al piu' presto

· In caso di rigetto della domanda per manifesta infondatezza o di richiedente che abbia presentato la domanda dopo essere stato fermato in fase di ingresso illegale (da D. Lgs. 159/2008) o dopo l'adozione di un provvedimento di respingimento, la proposizione del ricorso avverso la decisione che rigetta la domanda di riconoscimento della protezione internazionale non sospende l'efficacia del provvedimento impugnato; il richiedente, pero', puo' chiedere, contestualmente alla proposizione del ricorso, la sospensione del provvedimento al Tribunale per gravi e fondati motivi; il Tribunale decide entro 5 gg., con ordinanza non impugnabile apposta in calce al decreto di fissazione dell'udienza

· Fino all'adozione dell'ordinanza con cui il Tribunale decide sulla richiesta di sospensione, il ricorrente permane nel centro (centro di accoglienza richiedenti asilo o CIE) in cui si trova; nel caso in cui il Tribunale adotti l'ordinanza di sospensione del provvedimento, il questore rilascia all'interessato un permesso di soggiorno per richiesta asilo e ne dispone l'accoglienza in un centro di accoglienza richiedenti asilo

Operazioni in mare (torna all'indice del capitolo)

· Le navi in servizio di polizia o della Marina militare possono fermare e ispezionare le navi per le quali vi sia il fondato sospetto che trasportino illecitamente immigrati, e, in caso di conferma dei sospetti, sequestrarle e condurle in un porto italiano

o nelle acque territoriali o in quelle contigue (nota: a tutt'oggi non istituite per l'Italia)

o in alto mare, nei limiti consentiti dal diritto internazionale o da accordi bilaterali o multilaterali: salvo il caso di accordo bilaterale (es.: Accordo Italia-Albania 25/3/1997, con Protocollo di attuazione del 2/4/1997), che consenta l'adozione immediata delle misure in questione,

§ la possibilita' di fermo e ispezione (diritto di visita) e' consentita (art. 100 Convenzione di Montego Bay)

- per navi nazionali o da considerare come nazionali a dispetto della diversa bandiera o della mancanza di bandiera

- per navi prive di nazionalita'

- per navi straniere, nel caso in cui vi sia il fondato sospetto che siano impegnate in tratta degli schiavi (o altro, qui irrilevante); negli altri casi, solo previa autorizzazione dello Stato di bandiera (cosi' prevede anche l'art. 7, co. 3 Decreto Mininterno 14/7/2003)

§ la possibilita' di adottare misure conseguenti alla conferma dei sospetti e' consentita solo

- per navi italiane

- per navi di qualunque nazionalita' nell'ambito del diritto di inseguimento (per reati commessi nelle acque territoriali o contigue)

- per navi di qualunque nazionalita' il cui comportamento dimostri che lo Stato di bandiera non ha esercitato un effettivo controllo in materia di sicurezza (interpretazione dubbia)

- per navi straniere, previa autorizzazione dello Stato di bandiera (nota: per navi prive di bandiera non sembrano esistere previsioni precise); nota: l'adozione di misure a seguito dei controlli per navi straniere o prive di bandiera in acque internazionali non e' disciplinata in dettaglio dal Decreto Mininterno 14/7/2003; deve considerarsi esclusa?)

· Accordo Italia-Albania 25/3/1997, con Protocollo di attuazione del 2/4/1997:

o possibilita' di fermo in acque internazionali e di dirottamento in porti albanesi, da parte di unita' militari italiane, di imbarcazioni albanesi che effettuino tarsporto illegale di albanesi verso l'Italia

o possibilita' di fermo in acque albanesi (incluse le acque interne) da parte di unita' militari italiane di imbarcazioni di qualunque nazionalita' impegnate in analogo trasporto

o le armi possono essere utilizzate dalle unita' militari italiane solo per difesa o per avvertimento

o l'Albania si impegna ad mettere in atto tutte le misure necessarie (inclusi inchiesta di bandiera, fermo, visita e dirottamento) nei confronti del naviglio albanese allo scopo di contenere il flusso illegale di migranti verso l'Italia

· Possibilita’, ove ne ricorrano i presupposti (di fatto, solo in presenza di accordo bilaterale), di rinvio nel porto di provenienza delle navi adibite al trasporto di migranti clandestini (art. 7, co. 2 Decreto Mininterno 14/7/2003; nota: senza riguardo per la possibile presenza a bordo di rifugiati!)

· Le navi e gli aeromobili italiani che si trovino in luogo non soggetto, in base al diritto internazionale, alla sovranita' di altro Stato sono considerati come territorio dello Stato (art. 4 c.p. e artt. 4-6 del Codice della navigazione);

· Parere UNHCR 26/1/2007: secondo la costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani (cfr. Cedu Loizidou v. Turkey appl. 15318/89 sent. 23/2/1995; Ocalan v. Tureky appl. 46221/99 sent. 12/3/2003; Issa et al. v. Turkey appl. 3821/96 sent. 16/11/2004) la giurisdizione si individua "non se una persona si trovi all'interno del territorio dello Stato interessato, ma se, rispetto al presunto comportamento, egli o ella si trovi o meno sotto l'effettivo controllo dello Stato, o sia colpito da coloro che agiscono per conto dello Stato in questione"

· Risoluzione MSC.167(78) 20/5/2004 (Linee guida sul trattamento delle persone soccorse in mare):

o il Governo responsabile per la regione Search And Rescue (SAR) in cui sono stati recuperati i sopravvissuti e' tenuto a fornire un luogo sicuro o ad assicurare che tale luogo venga fornito

o per "luogo sicuro" si intende una localita' dove

§ le operazioni di soccorso si considerano concluse e la sicurezza dei sopravvissuti o la loro vita non e' minacciata

§ le necessita' umane primarie (cibo, alloggio, servizi medici) possono essere soddisfatte e puo' essere organizzato il trasporto dei sopravvissuti nella destinazione vicina o finale

· Nota: ACNUR, OIM e Save he children Italia hanno espresso preoccupazione per la decisione delle autorita' italiane di dichiarare Lampedusa porto non sicuro, dal momento che l'impossibilita' di attraccare a Lampedusa e la grande distanza (120 miglia nautiche) dal porto sicuro piu' vicino compromettera' l'effettiva capacita' di soccorso della Guardia costiera e della Guardia di finanza; com. Mininterno 16/5/2012: la decisione se mantenere o no questa definizione sara' adottata a seguito di una valutazione delle strutture disponibili a Lampedusa; Raccomandazioni ACNUR sulla protezione dei rifugiati in Italia: benche' disapplicata, la dichiarazione di Lampedusa come luogo di sbarco di migranti soccorsi in mare "non sicuro" dovrebbe essere revocata

· Circ. Org. Marittima Internazionale n. 194/2009:

o gli Stati costieri dovrebbero assicurare che il sevizio di ricerca e soccorso (SAR) o le altre autorita' nazionali competenti coordinino gli sforzi con tutte le altre entita' responsabili per le questioni riguardanti lo sbarco di persone soccorse in mare

o dovrebbe essere assicurato che tutte le operazioni e le procedure per l'accertamento dello status delle persone soccorse siano eseguite dopo lo sbarco in un luogo sicuro; normalmente, al comandante dovrebbe essere chiesto soltanto di contribuire a queste procedure ottenendo informazioni riguardo a nome, eta', sesso, stato apparente di salute, condizioni mediche e specifiche necessita' mediche delle persone soccorse

o se una persona soccorsa manifesta l'intenzione di chiedere asilo, dovrebbe essere riservata particolare attenzione alla sua sicurezza; tale informazione non deve essere quindi condivisa con il paese di origine del richiedente o con qualunque altro paese in cui la persona possa essere minacciata

o tutte le parti coinvolte, inclusi il Governo responsabile dell’area di ricerca e soccorso (SAR) in cui le persone sono state soccorse, gli altri Stati costieri sulla rotta prevista della nave soccorritrice, lo Stato di bandiera, gli armatori ed i loro rappresentanti, lo Stato di nazionalita' o di residenza delle persone soccorse, lo Stato da cui le persone soccorse erano partite, se conosciuto, e l'ACNUR, dovrebbero cooperare in modo da assicurare che lo sbarco delle persone soccorse sia eseguito rapidamente, tenendo in considerazione la soluzione preferita dal comandante ed i bisogni primari delle persone soccorse; il Governo responsabile dell'area SAR in cui le persone sono state soccorse dovrebbe avere la responsabilita' principale di assicurare che tale cooperazione avvenga

o se lo sbarco dalla nave soccorritrice non puo' essere predisposto rapidamente altrove, il Governo responsabile dell'area SAR dovrebbe acconsentire allo sbarco delle persone soccorse, in conformita' con le norme sull'immigrazione dello Stato membro, in un luogo sicuro sotto il suo controllo dove le persone soccorse possano avere tempestivamente accesso al supporto successivo al salvataggio

o tutte le parti coinvolte dovrebbero cooperare con il Governo dell'area in cui le persone soccorse sono sbarcate al fine di facilitarne il ritorno o il rimpatrio; i richiedenti asilo soccorsi dovrebbero essere indirizzati all'autorita' competente per l'esame della loro richiesta d'asilo

o i principii internazionali di protezione (incluso il divieto di respingimento verso un paese nel quale vi sia rischio di persecuzione o di tortura) stabiliti dagli strumenti internazionali dovrebbero essere rispettati

· Nota: una Proposta di Decisione del Consiglio in materia di sorveglianza delle frontiere, avanzata dalla Commissione europea, stabilisce che nessuno puo' essere sbarcato o altrimenti consegnato alle autorita' di un paese nei cui confronti sussistano fondati motivi di ritenere che l'interessato possa essere oggetto di persecuzione o tortura o di altre forme di pene o trattamenti inumani o degradanti, o nel quale sussista un rischio di espulsione o di rimpatrio verso un tale paese; alle persone intercettate o soccorse devono essere fornite informazioni adeguate affinche' possano esprimere qualunque motivo induca a ritenere che possano essere oggetto di un tale trattamento nel luogo di sbarco proposto

· Operazioni di respingimento in mare effettuate dall'Italia nel 2009 (Rapp. FRA sulla gestione dei confini meridionali della UE):

o 6–7 Maggio; autori: Guardia costiera e Guardia di Finanza; respinti: 231 (191 uomini, 40 donne); provenienza: inclusi Somalia (11) ed Eritrea (13); destinazione: Libia

o 8 Maggio; autori: Piattaforma ENI; respinti: 77; destinazione: Libia

o 9–10 Maggio; autori: Guardia costiera e Marina militare; respinti: 163 (141 uomini, 20 donne, 2 bambini); destinazione: Libia

o 14 Giugno; autori: Guardia di Finanza; respinti: 23 (23 uomini); destinazione: Algeria 23/0/0

o 18–19 Giugno; autori: Guardia di Finanza; respinti: 72 (44 uomini, 28 donne); destinazione: Libia

o 1 Luglio; autori: Marina militare; respinti: 82 (70 uomini, 9 donne, 3 bambini); provenienza: inclusi Eritrea (76), Etiopia, Egitto e Marocco; destinazione: Libia

o 4 Luglio; autori: Guardia di Finanza; respinti: 40 (22 uomini, 16 donne); destinazione: Libia

o 29–30 Luglio; autori: Guardia di Finanza; respinti: 14; destinazione: Libia

o 30–31 Agosto; autori: Marina militare e Guardia di Finanza; respinti: 75 (57 uomini, 15 donne, 3 bambini); provenienza: Somalia; destinazione: Libia

· Rapp. Comitato per la Prevenzione della Tortura del Consiglio d’Europa: si sottolinea come l'Italia sia vincolata dal principio di non refoulement indipendentemente dal luogo in cui eserciti la sua giurisdizione e come tutte le persone che rientrano sotto la sua giurisdizione dovrebbero essere messi in condizione di richiedere la protezione internazionale e di fruire delle strutture di accoglienza; secondo le informazioni a disposizione del Comitato, tra maggio e luglio 2009, le autorita' italiane non hanno offerto ai migranti intercettati in mare tali possibilita' (con un Rapporto del Governo italiano si risponde alle osservazioni del Comitato, definendo le operazioni effettuate lo scorso anno "rinvio di migranti intercettati in acque internazionali, su richiesta di Algeria e Libia", nonche' operazioni di ricerca e salvataggio; le autorita' italiane dichiarano che nel corso di queste operazioni, durante il periodo esaminato dal Comitato, nessun migrante, una volta a bordo di una nave italiana, ha espresso l'intenzione di presentare richiesta di asilo; precisano inoltre che a bordo delle navi italiane era prevista la presenza di personale di lingua francese e inglese per fornire ai migranti informazioni in caso di richiesta d'asilo e, eventualmente, condurre il migrante sulla terra ferma)

· Preoccupazione espressa dal Commissario per i diritti dell'Uomo del Consiglio d'Europa, Thomas Hammarberg, in una lettera al Ministro dell'interno italiano e in una lettera al Ministro dell'interno maltese, per il mancato soccorso ad una imbarcazione carica di migranti, per la maggior parte morti prima di raggiungere le coste italiane

· Risoluzione dell'Assemblea Parlamentare del Consiglio d'Europa e Rapporto del Comitato su Migrazioni, Rifugiati e Profughi del Consiglio d'Europa: si accerta la corresponsabilita' dell'Italia rispetto alla morte di alcuni naufraghi nella zona SAR della Libia, per la mancata assunzione di responsabilita' nelle operazioni di soccorso, pur essendo il primo Stato avvertito riguardo al naufragio ed essendo noto che la zona SAR libica non era presidiata; Nota Sidi-Isil: dall'esistenza di un diritto individuale ad essere salvati per le persone in mare, quale conseguenza dell'applicazione del diritto alla vita, o meglio del diritto alla sopravvivenza, segue che la comprovata negligenza delle autorita' competenti puo' implicare una violazione di tale diritto e la responsabilita' internazionale degli Stati interessati

· Rapporto ECRI sull'implementazione delle raccomandazioni fornite all'Italia: disattesa la raccomandazione di adottare tutte le misure necessarie affinche' il principio di non refoulement sia pienamente rispettato, di porre fine alle politiche di respingimento e garantire l'accesso alle procedure di asilo in armonia con la Convenzione di Ginevra del 1951, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle direttive in materia

· Archiviata dal Tribunale dei Ministri la procedura contro il ministro dell'interno, indagato per il respingimento di 227 migranti salvati in acque internazionali nel maggio del 2009 perche' il respingimento "e' un atto politico non sindacabile in sede penale" (da com. Integra)

· Sent. CEDU Hussun c. Italia: respinto il ricorso di stranieri allontanati verso la Libia; secondo la Corte, la totale mancanza di collegamento tra i difensori e i ricorrenti e' tale da impedire di conoscere la situazione personale di ciascuno di loro e quindi anche la violazione dell'art. 3 Convenzione europea dei diritti dell'uomo; nota: ne segue che i governi possono trarre vantaggio da un respigimento piu' rapido possibile verso un paese dal comportamento non trasparente, in modo da rendere impossibile il mantenimento dei rapporti tra respinto e difensore (da una nota di Chiara Favilli)

· Rinviati a giudizio il direttore centrale per l'immigrazione e la polizia delle frontiere del Mininterno e un generale della guardia di finanza per aver ricondotto in Libia un gruppo di migranti intercettati in mare; il reato ipotizzato si sarebbe configurato nel momento in cui i migranti, fatti salire su una nave militare italiana (territorio italiano), non sono stati messi in condizione di presentare domanda di protezione internazionale o di far valere altre ragioni ostative al loro respingimento (da un articolo di stampa)

· Sent. CEDU Hirsi et al. c. Italia: condannata l'Italia per il respingimento in mare di cittadini somali ed eritrei avvenuto al largo di Lampedusa il 6/5/2009 (le persone furono intercettate in mare e trasferite su una nave militare italiana, senza procedere alla loro identificazione e senza informarle della destinazione); in particolare, la Corte rileva la violazione di art. 3 Convenzione europea dei diritti dell'uomo (divieto di trattamenti inumani e degradanti), a causa del rischio di subire maltrattamenti in Libia e rimpatrio verso la Somalia e l'Eritrea, dell'art. 4 del Protocollo 4 alla Convenzione medesima (divieto di espulsioni collettive), e dell'art. 13 Convenzione europea dei diritti dell'uomo (diritto ad un ricorso effettivo), in connessione con i precedenti due articoli

· Con lettere al Ministro degli esteri e al Ministro dell'interno italiani, il Commissario per i diritti dell'Uomo del Consiglio d'Europa, Thomas Hammarberg, chiede all'Italia di adoperarsi con la Libia per chiarire la posizione degli eritrei detenuti in Libia e a rischio di deportazione, dal momento che risulta che alcuni di essi siano stati riconsegnati alle autorita' libiche da quelle italiane, senza che sia stata data loro la possibilita' di chiedere protezione internazionale

· Protection policy paper UNHCR sull'esame extraterritoriale delle domande di protezione in caso di operazione in mare: non e' possibile condurre un esame completo e adeguato delle domande di protezione a bordo di una nave; le persone intercettate dovrebbero nella maggior parte dei casi sbarcare sul territorio dello Stato per l'espletamento delle procedure previste dalla normativa in caso di richiesta di asilo

· Raccomandazioni ACNUR sull'esecuzione di Sent. CEDU Hirsi et al. c. Italia:

o rintracciare i ricorrenti e liquidare le somme dovute attraverso procedure semplificate, in particolare per i ricorrenti che risiedono all'estero

o garantire la possibilita' di reingresso dei ricorrenti e di accesso alla procedura d'asilo

o distribuire la sentenza a tutte le autorita' coinvolte nella gestione di soccorso in mare, flussi migratori e frontiere

o inserire negli accordi finalizzati al contrasto dell'immigrazione illegale e nel Decreto Mininterno 14/7/2003 misure per la tutela dei diritti fondamentali

o porre in essere misure efficaci affinche' le persone soccorse o intercettate in alto mare siano adeguatamente informate sulla possibilita' di chiedere protezione internazionale; estendere i servizi di cui all'art. 11 co. 6 D. Lgs. 286/1998 alle aree interessate dall’arrivo di persone che raggiungono l'Italia nel quadro di flussi migratori misti via mare; rendere i servizi di informazione disponibili a tutte le persone potenzialmente bisognose di una forma di protezione internazionale, e non soltanto a coloro che hanno gia' espresso in maniera esplicita l'intenzione di chiedere asilo

o applicare quanto previsto dall'art. 10 co. 1 Manuale pratico per le guardie di frontiera 6/11/2006: "Un cittadino di un paese terzo deve essere considerato un richiedente asilo/protezione internazionale se esprime in un qualsiasi modo il timore di subire un grave danno facendo ritorno al proprio Paese di origine o nel Paese in cui aveva precedentemente la dimora abituale. L'intenzione di chiedere protezione non deve essere manifestata in una forma particolare. Non occorre che la parola "asilo" sia pronunciata espressamente; l'elemento determinante e' l'espressione del timore di quanto potrebbe accadere in caso di ritorno."

o fornire al personale che per primo viene a contatto con i migranti istruzioni e formazione adeguata a far emergere eventuali bisogni di protezione internazionale

o valutare d'ufficio, soprattutto in sede di operazioni di soccorso in mare, l'eventuale presenza di motivi ostativi al respingimento, al rinvio o ad altra forma di allontanamento verso un paese terzo potenzialmente non sicuro (Sent. CEDU Hirsi et al. c. Italia: qualora fonti autorevoli documentino, rispetto al paese verso il quale si intende effettuare il rinvio, una situazione "ben nota" di violazioni "sistematiche" dei diritti umani, caratterizzata in particolare dalla mancanza di rispetto per il principio di non-refoulement e l'assenza di una protezione effettiva, si realizza un'inversione dell’onere della prova, per cui e' lo Stato che esegue l'operazione di respingimento-rinvio-allontanamento ad avere l'obbligo positivo di verificare l'inesistenza di eventuali rischi per gli individui in questione)

o effettuare tutte le operazioni e le procedure, come lo screening e l'accertamento dello status delle persone soccorse, che vadano oltre l'assistenza alle persone in pericolo, soltanto dopo lo sbarco in un luogo sicuro, in modo da garantire un esame ragionevole e oggettivo di ciascuna situazione individuale.

o evitare l'adozione, nel corso di operazioni di soccorso o di intercettamento in mare, di misure di respingimento, rinvio o di allontanamento, dalle conseguenze potenzialmente irreparabili

· Avviata l'operazione militare e umanitaria "Mare Nostrum", che prevede il rafforzamento del dispositivo di sorveglianza e soccorso in alto mare, con capacita' ospedaliera e spazi ampi di ricovero per i naufraghi; l'operazione utilizzera' una nave anfibia per il comando e controllo delle operazioni, elicotteri a lungo raggio, altre quattro navi della Marina, due pattugliatori e due fregate e diversi velivoli (comunicato Governo 14/10/2013)

· Circ. Mininterno 18/4/2014:

o si raccomanda agli uffici sanitari della Polizia di Stato di prestare la massima attenzione alle eventuali segnalazioni effettuate da sanitari degli Uffici di Sanita' Marittima, Aerea e di Frontiera o della Croce Rossa in relazione a rischi di contagio determinati dal contatto con stranieri arrivati in Italia

o ai fini dell'informazione del personale addetto alle operazioni che comportino contatto con stranieri appena giunti in Italia si allega un apposito vademecum

o si raccomanda l'uso di guanti e, se sere, di mascherine a protezione dal contatto, e l'adozione di misure precauzionali quali il frequente lavaggio delle mani o la disinfezione con soluzioni apposite

o si danno rassicurazioni di massima in relazione al rischio di arrivo di persone affette dal virus dell'Ebola, dato il breve periodo di incubazione e l'assenza di casi nei paesi di imbarco

· Raccomandazione del Mediatore UE su Frontex, a seguito di una indagine iniziata nel 2012: Frontex dovrebbe stabilire un meccanismo per trattare le denunce relative alla violazioni dei diritti fondamentali in tutte le operazioni congiunte sotto la sigla Frontex; il meccanismo dovrebbe ricevere denunce da persone che dichiarano di aver subito personalmente conseguenze, o che procedono in nome dell'interesse pubblico; il ruolo potrebbe essere giocato dal Responsabile per i diritti fondamentali, che dovrebbe ottenere corrispondentemente risorse adeguate (da Rapp. Mediatore UE su Frontex)

· Triton, l'operazione congiunta di sorveglianza nel Mediterraneo centrale al largo delle coste italiane gestita da Frontex, estendera' il suo campo d'azione per 138 miglia nautiche a Sud della Sicilia (Nota Minlavoro)

· Istituita la rete di comunicazione Eurosur, finalizzata a migliorare l'individuazione, la prevenzione e la lotta contro l'immigrazione clandestina e la criminalita' transfrontaliera ed a contribuire ad assicurare la protezione e la salvezza dei migranti (Regolamento UE n. 1052/2013)

· Dal 2/12/2013 Bulgaria, Estonia, Grecia, Spagna, Francia, Croazia, Italia, Cipro, Lettonia, Lituania, Ungheria, Malta, Polonia, Portogallo, Romania, Slovenia, Slovacchia e Finlandia inizieranno ad applicare la rete di comunicazione Eurosur, intensificando lo scambio d'informazioni tra i paesi europei e con l'agenzia europea per la gestione delle frontiere Frontex; gli altri Stati membri cominceranno ad utilizzare Eurosur dall'1/12/2014 (com. Parlamento Europeo)

· Sent. Corte Giust. C-355/10: annullata, a seguito di un ricorso del Parlamento UE, Dec. Consiglio 2010/252/UE, che integra Reg. CE/562/2006 per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall'Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell'Unione europea (i suoi effetti sono pero' mantenuti fino all'entrata in vigore, entro un termine ragionevole, di una nuova normativa); le disposizioni della decisione impugnata avrebbero dovuto essere adottate, infatti, in applicazione della procedura legislativa ordinaria e non avvalendosi della procedura di comitologia fondata su art. 12 co. 5 Reg. CE/562/2006, dal momento che

o disposizioni vertenti sull'attribuzione alle guardie di frontiera di poteri di pubblico imperio come quelli conferiti nella decisione impugnata, tra i quali figurano l'arresto delle persone fermate, il sequestro di navi e il rimpatrio delle persone fermate verso un determinato luogo, permettono ingerenze talmente incisive nei diritti fondamentali delle persone coinvolte da rendere necessario l'intervento del legislatore dell'Unione europea (punto 77)

o tali disposizioni, a dispetto del fatto che vengano denominate "orientamenti", sono necessariamente destinate a produrre effetti giuridici vincolanti (punto 82)

· Nota Mininterno 31/7/2014: messa a punto una procedura per rendere possibile il riconoscimento delle vittime di naufragi da parte dei familiari; i familiari saranno convocati per dar loro la possibilita' di riconoscere, ove possibile, i cadaveri, portare materiale documentale utile al riconoscimento ed eventualmente depositare il DNA

Collaborazione con i paesi di provenienza (torna all'indice del capitolo)

· Possibilita' di contribuire alla realizzazione, nel territorio dei Paesi da cui provengono flussi di immigrazione illegale, di strutture utili al contrasto di tali flussi (da L. 271/2004; verosimilmente, centri di detenzione o, in prospettiva, per l'esame delle domande di asilo)

· Il Protocollo Italia-Libia del 2007 prevede che la Libia si coordini con i paesi di provenienza ai fini del rimpatrio degli immigrati, senza alcun riferimento al divieto di respingimento; la riconsegna in mare e il trasbordo dei migranti irregolari da unita' militari italiane a unita' militari libiche non sono pero' autorizzati da alcuno degli accordi tra Italia e Libia (Accordo Italia-Libia del 2000, Protocollo Italia-Libia del 2007, Protocollo aggiuntivo Italia-Libia del 2007, Trattato di amicizia tra Italia e Libia del 2008, ratificato con L. 7/2009); in particolare, Trattato di amicizia tra Italia e Libia del 2008, ratificato con L. 7/2009, si limita a prevedere, all'art. 19,

o che si intensifichi la collaborazione gia' avviata con i precedenti accordi

o la promozione di un sistema di controllo delle frontiere da affidare a societa' italiane, finanziato al 50% dall'Italia; per la parte restante si chiedera' il finanziamento della Unione europea (in base a precedenti intese tra Libia e Unione europea)

o che le parti collaborino alla definizione di iniziative bilaterali o in ambito regionale per la prevenzione dei flussi di immigrazione clandestina dagli altri paesi

· Firmato un Accordo UE-Libia, che dovrebbe portare a

o l'incremento delle capacita' di ricerca e soccorso di migranti nel deserto e in mare aperto

o la garanzia di un trattamento umanitario degli immigrati illegali intercettati o riammessi o abbandonati in Libia, con attenzione particolare alle categorie vulnerabili (minori non accompagnati, persone trafficate, donne incinte, famiglie con bambini piccoli), anche in collaborazione con ONG e organizzazioni internazionali

o rafforzamento della collaborazione della Libia con i paesi vicini, finalizzato alla prevenzione dei flussi illegali di migranti

o sostegno alla Libia per lo sviluppo di un sistema di protezione di rifugiati e richiedenti asilo adeguato agli standard internazionali e in collaborazione con gli organismi internazionali competenti, anche tramite la consulenza mirata al varo di una legislazione in materia di asilo in linea con la Convenzione OUA sui Rifugiati

o assistenza alla Libia per le operazioni di individuazione, tra i migranti, di coloro bisognosi di protezione internazionale, suddivisione dei carichi relativi, con il reinsediamento in Europa di una parte dei rifugiati e il rimpatrio assistito di coloro cui viene negato lo status, e allargamento delle capacita' ricettive del sistema di accoglienza libico per rifugiati e richiedenti asilo

· Approvate, nel corso della seduta della Camera del 9/11/2010, tre mozioni che impegnano il Governo

o a svolgere un ruolo di stimolo, avvalendosi dell'esperienza maturata nei rapporti con la Libia e dell'eccellente stato delle relazioni bilaterali, sulla tematica del rispetto dei diritti umani e delle liberta' fondamentali, anche nell'ambito del negoziato per la conclusione di un accordo quadro tra l'Unione europea e la Libia

o a sollecitare con forza le autorita' libiche affinche' ratifichino la Convenzione di Ginevra del 1951 e riaprano l'ufficio dell'ACNUR a Tripoli, quale premessa per continuare le politiche dei respingimenti dei migranti in Libia

o ad assumere iniziative presso il Governo libico volte a verificare che sia garantita l'attuazione di misure in materia di immigrazione pienamente rispettose delle norme di diritto internazionale relative alla protezione dei rifugiati e sia agevolata l'attivita' di monitoraggio sulle politiche in materia di immigrazione in Libia da parte dell'ACNUR

o ad assumere un ruolo propositivo nella tutela e nella verifica del rispetto dei diritti umani in Libia

· Approvate, nel corso della seduta della Camera del 18/1/2012, cinque mozioni che impegnano il Governo

o ad assumere le necessarie iniziative sul piano politico-diplomatico volte a consentire che le operazioni di contrasto all'immigrazione clandestina siano pienamente conformi alle norme di diritto internazionale, in particolare per quel che concerne i richiedenti asilo, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali dell'uomo e in linea con gli obblighi internazionali dell'Italia; a definire gli intendimenti in merito a quanti sono dovuti scappare a seguito del conflitto libico e provvisoriamente accolti dalle varie istituzioni regionali italiane in quanto rifugiati; ad attivarsi nelle sedi opportune e a livello bilaterale affinche', quanto prima, la nuova dirigenza libica si adoperi per ratificare la Convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati (mozione non accettata dal Governo, ma approvata dall'Assemblea)

o a definire con le autorita' libiche, in riferimento a coloro cui non spetta lo status di rifugiato, modalita' operative per un piano di rimpatri nel pieno rispetto dei principi europei, stabiliti nella direttiva "rimpatri", e delle convenzioni internazionali

o ad avviare una cooperazione tra Italia e Libia in materia di asilo e immigrazione basata sul rispetto dei diritti umani, sul concetto di protezione internazionale e sulla gestione del fenomeno migratorio conforme agli obblighi internazionali; a sollecitare il Governo libico affinche' venga ratificata la convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati; a prevedere un programma di ritorno volontario assistito in Libia per i cittadini stranieri accolti in Italia, e un sistema di monitoraggio indipendente sul trattamento di queste persone dopo il loro rientro in Libia

o ad affrontare con le autorita' libiche il tema della gestione dei flussi migratori, con particolare riferimento ai cittadini stranieri giunti nel nostro Paese in seguito ai conflitti e alle rivolte nel bacino del Mediterraneo, e ad attivarsi per la definizione di regole comuni per il diritto di asilo; a prevedere che le procedure di rimpatrio e le politiche di contrasto all'immigrazione irregolare vengano effettuate all'interno di un quadro complessivo di riorganizzazione della gestione del fenomeno migratorio, nel rispetto della legalità internazionale e delle normative comunitarie in materia; a farsi promotore e ad avviare modelli efficienti di partenariato europeo con i Paesi del bacino del Mediterraneo, come Libia, Tunisia, Egitto e Marocco, volti alla gestione del fenomeno dell'immigrazione e ad una politica di contrasto dell'immigrazione irregolare che passi dalla cooperazione e dall'aiuto allo sviluppo dei Paesi partner, e da una regolamentazione ragionevole dei flussi regolari che tenga in considerazione anche i nuovi scenari legati alla crisi economica internazionale

o ad adoperarsi per far si' che sia garantita la protezione internazionale, e nei casi consentiti, il diritto di asilo, secondo quanto previsto dalla Costituzione e dalla legge italiana, alle persone giunte dalla Libia nel corso degli ultimi mesi che provengano da paesi dove sono in corso conflitti o crisi umanitarie, o dove comunque la loro incolumita' sarebbe a rischio; a non riprendere in nessun caso, anche di fronte a nuovi arrivi di migranti, le politiche di respingimento, ne' verso la Libia, ne' verso altri paesi; a chiedere alla Libia che il Trattato di amicizia, partenariato e cooperazione, sia adeguato, in tempi e modi da concordare con la controparte, al rispetto dei diritti umani fondamentali, compresi quelli dei migranti; a chiedere che il nuovo governo libico, come ha peraltro fatto quello tunisino appena insediatosi, ratifichi tutti gli strumenti internazionali in materia di diritti umani, a partire dalla convenzione Onu sui rifugiati e dallo statuto di Roma istitutivo della Corte penale internazionale, e attui la moratoria legale della pena di morte (mozione non accettata dal Governo, ma approvata dall'Assemblea)

· Firmato, dopo l'inizio del conflitto in Libia, un Memorandum di intesa tra Governo italiano e il Consiglio Nazionale Transitorio libico; le parti

o confermano l'impegno ad una gestione condivisa del fenomeno migratorio, attraverso l'applicazione dell'Accordo Italia-Libia del 2000, del Protocollo Italia-Libia del 2007, del Protocollo aggiuntivo Italia-Libia del 2007, con i relativi Atti aggiuntivi del 4/2/2009 e del 7/12/2010

o procederanno allo scambio di informazioni sui flussi di immigrazione illegale, sulle organizzazioni criminali che li favoriscono, sui modus operandi e sugli itinerari seguiti e sulle organizzazioni specializzate nella falsificazione di documenti e di passaporti, nonche' alla reciproca assistenza e cooperazione nella lotta all'immigrazione illegale, incluso il rimpatrio di immigrati in posizione irregolare

· Note:

o trattandosi di accordo di natura politica esso non puo' essere concluso in forma semplificata, ma deve essere prima sottoposto al Parlamento per l'approvazione della legge di autorizzazione alla ratifica ai sensi dell'art. 80 Cost.

o non e' stato definito il destino del Trattato di amicizia tra Italia e Libia del 2008, ratificato con L. 7/2009, del quale nel febbraio 2011 il Governo italiano ha dichiarato la sospensione; non e' chiaro in particolare se gli obblighi di quel trattato siano sospesi soltanto per il territorio governato dai gruppi lealisti o anche per quelli controllati dal Consiglio Nazionale Transitorio libico

o riguardo alle procedure di rimpatrio degli stranieri irregolarmente partiti dalla Libia, l'accordo sembra violare le norme del diritto internazionale, anche perche' si applicherebbe per lo piu' a stranieri partiti dalla Tripolitania, amministrata da Gheddafi e sottoposta alle operazioni militari: non e' chiaro se si voglia riportare in Cirenaica chi fugge dalla Tripolitania

o il rispetto dell'accordo stipulato con l'Italia e' stato confermato dal Consiglio nazionale transitorio libico anche dopo la fine del conflitto, in particolare per quel che riguarda il controllo della frontiera e per la questione dell'immigrazione clandestina (secondo quanto riferito dal Ministro della difesa; da comunicato Stranieriinitalia)

· Sottoscritta una Dichiarazione di intesa bilaterale Italia-Libia, con la quale i rispettivi governi sototlineano il desiderio di rafforzare amicizia e cooperazione tra i due paesi; nota: si rischia una ripresa della cooperazione sui controlli dei flussi migratori irregolari con l'Italia, senza che la Libia abbia prima posto in essere un programma globale di riforme nel campo dei diritti umani

· Sottoscritta un'intesa tra Governo italiano e Governo libico, che prevede iniziative di collaborazione in materia di sicurezza (in particolare nel contrasto alle organizzazioni criminali che gestiscono il traffico dei migranti) e di formazione per le forze di polizia, per il controllo delle coste e il rafforzamento della sorveglianza delle frontiere libiche, per favorire il rientro volontario dei migranti nei paesi di origine anche in collaborazione con l'OIM, e per la realizzazione di un sistema di gestione dei dati per lanagrafe civile (com. Mininterno 3/4/2012)

· Il gruppo della Sinistra Unitaria Europea/Sinistra Verde Nordica del Parlamento europeo ha chiesto l'accesso ai contenuti dell'accordo di riammissione Italia-Tunisia firmato il 5/4/2011; il gruppo ha chiesto anche alla Commissaria Ue agli affari interni Cecilia Malmstroem di fornire spiegazioni sui respingimenti in mare di immigrati compiuti dall'Italia per verificare che non siano avvenuti in contravvenzione della Convenzione di Ginevra del 1951 (da comunicato Stranieriinitalia)

· Firmato a Tripoli, il 3/4/2012, un Processo verbale tra Governo italiano e Governo libico:

o il Ministero dell'interno italiano proseguira' nell'opera di addestramento in favore di ufficiali di polizia libici in settori relativi il controllo delle frontiere, con l'istituzione di un centro di individuazione di falso documentale e un centro di addestramento nautico

o ciascuna parte invitera', quando necessario, la controparte a inviare esperti nel settore della lotta contro l'immigrazione illegale

o vengono riavviate le attivita' per la costruzione di un centro sanitario di primo soccorso per migranti a Kufra

o la Commissione UE sara' richiesta di fornire il proprio sostegno al ripristino dei centri di accoglienza per migranti illegali in Libia

o sara' rafforzato (anche con forniture di materiale da parte dell'Italia) il controllo delle frontiere terrestri e marittime libiche

o verra' ripreso il progetto di monitoraggio dei confini meridionali della Libia, con il sostegno della Commissione UE

o verranno individuati punti di contatto delle due parti per lo scambio in tempo reale di informazioni relative ai traffici di esseri umani

o saranno programmate attivita' in mare, negli ambiti di rispettiva competenza e in ambito internazionale, secondo quanto previsto dagli accordi bilaterali (nota: quali?) e in conformita' con il diritto internazionale

o le azioni di contrasto dell'immigrazione illegale e la gestione dei centri di accoglienza per immigrati illegali saranno effettuati nel rispetto dei diritti umani, tutelati dagli Accordi e dalle Convenzioni internazionali vigenti

o vanno avviate le procedure piu' idonee a favorire il rimpatrio volontario, coordinando le azioni con l'OIM

o va coordinato il rimpatrio dei cittadini di ciascuna delle parti che si trovino illegalmente nell'altra

o devono essere riprese le attivita' per la realizzazione di un sistema di gestione dati per anagrafe civile

o vanno individuati i canali piu' idonei (in particolare, organismi misti) per la collaborazione tra le autorita' di sicurezza delle due parti in materia di traffico di migranti e per la gestione di rimpatrio volontario, reintegrazione sociale ed economica, rispetto dei diritti dell'uomo, e l'individuazione di soluzioni al fenomeno dell'immigrazione illegale

· Nota: il Ministro dell'interno italiano ha escluso che possano riprendere pattugliamenti misti italo-libici (com. Stranieriinitalia)

· Firmati due accordi tecnici tra i ministri della difesa italiano e libico per l'impiego di mezzi aerei italiani a pilotaggio remoto in missioni a supporto delle autorita' libiche per le attivita' di controllo del confine sud della Libia e per l'addestramento di personale libico, da effettuarsi in Italia o in Libia; nel corso dei colloqui e' emersa anche la possibilita' di imbarcare ufficiali libici a bordo delle unita' navali italiane impegnate nell'Operazione "Mare Nostrum" e di avviare corsi di addestramento sull'impiego del Virtual Maritime Traffic Centre, un rete che collega le Marine di diversi Paesi sulla quale viaggiano informazioni relative al traffico di navi mercantili (com. Stranieriinitalia)

· Amnesty international ha denunciato, in un Rapporto sui centri di detenzione per migranti in Libia, le condizioni deplorevoli in cui sono detenuti a tempo indeterminato rifugiati, richiedenti asilo e migranti, e ha chiesto all'Unione europea di non rendersi complice di queste violazioni dei diritti umani

Cifre (torna all'indice del capitolo)

· Sbarchi (da Secondo Rapporto EMN, Rapp. Lunaria) e vittime nel Canale di Sicilia (da Rapp. Medu 2014):

o 38.134 nel 1998

o 49.999 nel 1999

o 26.817 nel 2000

o 20.143 nel 2001

o 23.719 nel 2002; 236 vittime

o 14.331 nel 2003; 413 vittime

o 13.635 nel 2004; 206 vittime

o 23.054 nel 2005; 437 vittime

o 22.016 nel 2006; 302 vittime

o 20.455 nel 2007; 556 vittime

o 36.951 nel 2008; 1.274 vittime

o 9.573 nel 2009; 425 vittime

o 4.406 nel 2010; 20 vittime

o 62.692 nel 2011; 1.822 vittime

o 13.267 nel 2012; 281 vittime

o 42.925 nel 2013, di cui 3.818 minori non accompagnati, 37.258 soccorsi in mare (Audizione Sottosegretario all'Interno davanti alla commissione migrazione dell'Assemblea parlamentare del Consiglio d'Europa); 669 vittime

o 170.816 nel 2014 (Rapp. Fondazione Moressa sugli sbarchi 2015)

· Diminuzione degli sbarchi sulle isole di Lampedusa, Linosa e Lampione (Com. Mininterno 9/8/2010): dall'1/8/2008 al 31/7/2009 20.655; dall'1/8/2009 al 31/7/2010: 403 (diminuzione dell'98%)

· Sbarchi per regione (Rapp. Fond. Moressa sugli sbarchi):

o 2011:

§ Sicilia: 57.181 (Lampedusa, Linosa, Lampione: 51.753; altre localita' in provincia di Agrigento: 806; altre localita' siciliane: 4.622

§ Puglia: 3.325

§ Calabria: 1.944

§ altre regioni: 242

o 2012:

§ Sicilia: 8.488 (Lampedusa, Linosa, Lampione: 5.202; altre localita' in provincia di Agrigento: 551; altre localita' siciliane: 2.735

§ Puglia: 2.719

§ Calabria: 2.056

§ altre regioni: 4

o 2013:

§ Sicilia: 37.886 (Lampedusa, Linosa, Lampione: 14.753; altre localita' in provincia di Agrigento: 2.937; altre localita' siciliane: 20.196

§ Puglia: 1.030

§ Calabria: 3.980

§ altre regioni: 29

· Sbarchi per nazionalita' dichiarate (Rapp. Fondazione Moressa sugli sbarchi 2015):

o 2012:

§ Tunisia, 17,1%

§ Somalia, 16,4%

§ Afghanistan, 13,1%

§ Eritrea, 12,2%

§ Pakistan, 9,4%

§ Egitto, 9,2%

o 2013:

§ Siria, 26,3%

§ Eritrea, 22,9%

§ Somalia, 7,6%

§ Egitto, 6,4%

§ Nigeria, 6,2%

§ Gambia, 6,1%

o 2014:

§ Siria, 23,6%

§ Eritrea, 22,0%

§ Mali, 5,8%

§ Nigeria, 5,2%

§ Gambia, 4,4%

§ Palestina, 3,3%

· Rel. Commissione UE immigrazione e asilo 2011: nel 2011,

o 468.500 intercettazioni di stranieri in condizioni di soggiorno illegale negli Stati membri UE

o 190.000 rimpatri di stranieri

· Rapp. Frontex 2013:

o attraversamenti illegali delle frontiere marittime e terrestri dell'Unione europea:

§ 2010: 104.049

§ 2011: 141.051

§ 2012: 72.437

o rilevamenti di soggiorni illegali sul territorio:

§ 2009: 412.125

§ 2010: 353.077

§ 2011: 350.948

§ 2012: 344.928

o respingimenti da Stati membri UE:

§ 2009: 113.029

§ 2010: 108.651

§ 2011: 118.111

§ 2012: 115.305

o rilevamenti di documenti falsi alle frontiere esterne dell'Unione europea:

§ 2010: 9.439

§ 2011: 5.288

§ 2012: 7.888

o decisioni di rimpatrio adottate da Stati membri UE:

§ 2011: 231.385, di cui 149.045 effettivamente eseguite (57.170 rimpatri volontari, 80.809 rimpatri coattivi, 11.066 non specificati)

§ 2012: 269.949, di cui 159.490 effettivamente eseguite (65.562 rimpatri volontari, 82.630 rimpatri coattivi, 11.228 non specificati)

· Dati Medu sulle intercettazioni di stranieri provenienti dalla Grecia nei porti dell'Adriatico:

o 2012: rintracciati: 1.809; respinti verso la Grecia: 1.606; minori: 172

o 2013: rintracciati: 1.317; respinti verso la Grecia: 1.097; minori: 178; richiedenti asilo: 117

· Rapp. Amnesty Fortezza UE: fondi investiti in Italia tra il 2007 e il 2013 (in milioni di euro) per

o controllo delle frontiere: 250

o rifugiati: 36

· Respingimenti alla frontiera (Rapp. EMN sull'immigrazione illegale):

o 2001: 41.058

o 2002: 43.795

o 2003: 27.397

o 2004: 24.528

o 2005: 23.878

o 2006: 20.547

o 2007: 11.099

o 2008: 6.358

o 2009: 4.298

o 2010: 4.201

21. Espulsione (torna all'indice)

· Presupposti dell'espulsione

· Espulsione per motivi di ordine pubblico, sicurezza dello Stato o contrasto di attivita' terroristiche

· Espulsione a titolo di misura di sicurezza

· Espulsione sostitutiva della pena

· Espulsione alternativa alla pena

· Espulsione a titolo di misura di prevenzione

· Espulsione per soggiorno illegale

· Elementi comuni ai provvedimenti di espulsione amministrativa: comunicazione; nulla-osta; convalida; ricorso

· Allontanamento dello straniero che non soddisfi le condizioni per la libera circolazione in Area Schengen

· Destinazione dello straniero espulso

· Divieto di reingresso

· Assistenza agli stranieri da espellere

· Trattenimento in caso di impossibilita' di esecuzione immediata

· Misure alternative al trattenimento in CIE

· Imposibilita' o inutilita' del trattenimento: ordine del questore

· Violazione dell'ordine del questore

· Sent. Corte Giust. C-329/11

· Rimpatrio volontario assistito

· Sent. Corte Cost. 22/2007 (precedente l'entrata in vigore della L. 129/2011)

· Direttiva 2008/115/CE

· L'effetto del recepimento tardivo della Direttiva 2008/115/CE

· Esecuzione dell'espulsione per straniero detenuto

· Destinazione dello straniero espulso; transito atraverso altro paese

· Accordi di riammissione

· Trattato di Prum

· Limiti all'espulsione

· Rilascio di permessi di soggiorno nei casi di divieto di espulsione

· Ulteriori casi di rilascio di permesso di soggiorno (giurisprudenza)

· Omissione, sospensione e revoca dei provvedimenti di espulsione

· Espulsione e protezione internazionale

· Cifre

· Allontanamento del familiare straniero con diritto di soggiorno di cittadino italiano o comunitario: presupposti e limiti

· Modalita' di adozione ed esecuzione del provvedimento di allontanamento del familiare straniero di cittadino comunitario fondato sulla pericolosita' della persona di adozione

· Reingresso a seguito dell'allontanamento di familiare straniero con diritto di soggiorno

· Allontanamento del familiare straniero di cittadino italiano o comunitario per mancanza dei requisiti

· Modalita' di adozione e di esecuzione del provvedimento di allontanamento del familiare straniero per mancanza dei requisiti

· Obbligo di presentazione al consolato a seguito di allontanamento del familiare straniero per mancanza dei requisiti

· Impugnazione dei provvedimenti di allontanamento del familiare straniero di cittadino italiano o comunitario per motivi di sicurezza dello Stato o di ordine pubblico; istanza di sospensione

· Impugnazione dei provvedimenti di allontanamento del familiare straniero di cittadino italiano o comunitario per motivi di pubblica sicurezza o per assenza delle condizioni che determinano il diritto di soggiorno; istanza di sospensione

· Disposizioni comuni sui ricorsi

Presupposti dell'espulsione (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione

o per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato o in azioni di contrasto delle attivita' terroristiche (L. 155/2005)

o a titolo di misura di sicurezza aggiuntiva alla pena

o a titolo di sanzione sostitutiva della pena detentiva (all’atto della pronuncia della sentenza) o alternativa alla detenzione (in fase di espiazione)

o come misura di prevenzione

o per soggiorno illegale

Espulsione per motivi di ordine pubblico, sicurezza dello Stato o contrasto di attivita' terroristiche (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato o in azioni di contrasto delle attivita' terroristiche (L. 155/2005):

o disposta con decreto del Ministro dell’interno (amministrativa), o dal Tribunale per i minorenni (giudiziaria) in caso di espulsione di minore

o l'espulsione in azioni di contrasto delle attivita' terroristiche puo' riguardare persone appartenenti a categorie di cui all'art. 18 L. 152/1975 o per le quali si possa ritenere che la permanenza nel territorio dello Stato possa in qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attivita' terroristiche, anche internazionali; puo' essere disposta anche dal prefetto, su delega del Ministro dell'interno (L. 155/2005)

o ai fini dell'adozione del provvedimento di espulsione a carico del titolare di permesso UE slp, i motivi devono essere gravi, e si tiene conto anche dell'eta' dell'interessato, della durata del soggiorno pregresso, delle conseguenze dell'espulsione per l'interessato e i suoi familiari, dell'esistenza di legami familiari e sociali nel territorio nazionale e dell'assenza di vincoli con il paese di origine (da art. 9, co. 11, T.U., come modificato da D. Lgs. 3/2007)

o eseguita con accompagnamento immediato alla frontiera; non si procede all'esecuzione coattiva quando lo straniero sia identificato durante i controlli in uscita dalla polizia di frontiera (L. 129/2011)

o ricorso al TAR del Lazio, disciplinato dal Codice di procedura amministrativa (c.p.a.), o, in caso di espulsione di minore, alla Corte d'Appello; in caso di contrasto delle attivita' terroristiche (sent. Corte Cost. 432/2007: non escluso che il riferimento sia solo al caso di condotte agevolatrici di organizzazioni terroristiche), non puo' essere concessa la sospensiva (L. 155/2005; sent. Corte Cost. 432/2007 osserva, di passaggio, come potrebbero sorgere dubbi sulla legittimita' costituzionale di questa eccezione)

o nota: fino al 31/12/2007 si applicavano le seguenti disposizioni transitorie:

§ se la decisione sul ricorso dipende dalla cognizione di atti per i quali sussiste il segreto d'indagine o il segreto di Stato, il procedimento e' sospeso fino a quando l'atto o i contenuti essenziali dello stesso non possono essere comunicati al TAR; se la sospensione supera i 2 anni, il TAR puo' fissare un termine entro il quale l'amministrazione e' tenuta a produrre nuovi elementi o a revocare l'espulsione; trascorso il termine, il TAR decide allo stato degli atti (L. 155/2005); sent. Corte Cost. 432/2007: non escluso che il riferimento sia solo al caso di condotte agevolatrici di organizzazioni terroristiche

§ non si applicano, in questi casi, le procedure sull'espulsione di persona sottoposta a procedimento penale (vedi sotto), salvo che sia detenuta, ne' quelle relative alla convalida dell'accompagnamento immediato alla frontiera

· Il Ministro dell'interno ha disposto l'espulsione del cittadino marocchino Raoudi Albdelbar, Imam della moschea di San Dona' di Piave, per grave turbamento dell'ordine pubblico e pericolo per la sicurezza nazionale e discriminazione per motivi religiosi, avendo pronunciato un'orazione di chiaro tenore antisemita, contenente espliciti incitamenti alla violenza e all'odio religioso (comunicato Mininterno)

· Espulsi due fratelli tunisini legati all'estremismo islamico (comunicato Mininterno)

Espulsione a titolo di misura di sicurezza (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione a titolo di misura di sicurezza:

o disposta dal giudice (giudiziaria)

o per straniero che intendeva commettere un delitto e che e' stato assolto perche' la sua condotta non ne ha poi integrato la fattispecie (art. 59 c.p.), o per straniero che si e' accordato con almeno un'altra persona per commettere un delitto poi non commesso (art. 115 c.p.), o per straniero condannato alla reclusione per un tempo superiore a 2 anni (art. 235 c.p., modificato da L. 125/2008), o per lo straniero condannato ad una pena restrittiva della liberta' personale per un delitto contro la personalita' dello Stato (art. 312 c.p.), o per straniero condannato per uno dei delitti in materia di stupefacenti previsti dal DPR 309/1990 (art. 86 co. 2 dello stesso DPR), o per straniero condannato per reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p. che risulti socialmente pericoloso:

§ art. 380: delitti non colposi, consumati o tentati, per i quali sia prevista la reclusione non inferiore nel minimo a 4 anni (L. 155/2005), nel massimo a 20 anni; delitti contro la personalita' dello Stato, delitto di devastazione e saccheggio, delitti contro l'incolumita' pubblica, delitto di riduzione in schiavitu', delitto di violenza sessuale e di violenza sessuale di gruppo, furto aggravato (Sent. Cons. Stato 3536/2011, Sent. Cons. Stato 206/2013, Sent. Cons. Stato 2804/2013: rileva l'aggravante di uso di violenza sulle cose, non quella di uso di mezzi fraudolenti), rapina, ricettazione aggravata, delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonche' di piu' armi comuni da sparo, delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope, delitti commessi per finalita' di terrorismo o di eversione dell'ordine costituzionale, delitti di promozione, costituzione, direzione e organizzazione delle associazioni segrete e a carattere militare, delitti di partecipazione, promozione, direzione e organizzazione della associazione di tipo mafioso, delitti di maltrattamenti contro familiari e conviventi e di atti persecutori, delitti di promozione, direzione, costituzione e organizzazione della associazione per delinquere, delitti di fabbricazione, detenzione o uso di documento di identificazione falso (L. 43/2015), delitti di promozione, direzione, organizzazione, finanziamento o effettuazione di trasporto di persone ai fini dell'ingresso illegale nel territorio dello Stato (L. 43/2015)

§ art. 381 (non colposi): peculato, corruzione, violenza o minaccia a pubblico ufficiale, commercio e somministrazione di medicinali guasti e di sostanze alimentari nocive, corruzione di minorenni, lesione personale, violazione di domicilio, furto, danneggiamento aggravato, truffa, appropriazione indebita, offerta, cessione o detenzione di materiale pornografico, alterazione di armi e fabbricazione di esplosivi non riconosciuti, falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identita' o su qualita' personali proprie o di altri, fraudolente alterazioni per impedire l'identificazione o l'accertamento di qualita' personali[4]

o non puo' essere disposta, in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti, quando la pena patteggiata non superiore a 2 anni di reclusione, anche sommati a pena pecuniaria (art. 445, co. 1 c.p.p.); Sent. Cass. 10857/2007: puo' essere disposta invece in caso di "patteggiamento allargato" (pena patteggiata compresa tra 2 e 5 anni)

o divieto di reingresso: fissato con la sentenza; in mancanza, per un periodo di durata non inferiore a 3 anni (da art. 13, co. 14, T.U., come modificato da L. 129/2011)

o in caso di provvedimento adottato per straniero condannato,

§ l'espulsione e' eseguita, successivamente all’espiazione della pena con accompagnamento immediato alla frontiera; questore e autorita’ consolare sono avvertiti per tempo

§ la revoca o la non applicazione puo’ essere disposta dal magistrato di sorveglianza su istanza dell’interessato e a seguito di udienza; diritto a rimanere in Italia fino a decisione del magistrato

§ provvedimento del magistrato di sorveglianza concernente la misura di sicurezza impugnabile davanti al Tribunale di sorveglianza (art. 680 c.p.p.)

o e' eseguita con le modalita' previste dal D. Lgs. 30/2007 quando si tratti di familiare straniero di cittadino comunitario incluso nel novero dei familiari per i quali vale il diritto di soggiorno o dei familiari il cui soggiorno e' agevolato dallo Stato (L. 97/2013: incluso il partner legato da unione stabile debitamente attestata con documentazione ufficiale)

o Sent. Cass. 20514/2010: l'espulsione quale misura di sicurezza dovra' essere sostituita, al momento dell'esecuzione, da altra misura se risultera' pendente una interim measure di sospensione adottata dalla CEDU (al rispetto delle cui decisioni, anche provvisorie, sono tenute tutte le istituzioni della Repubblica, inclusi gli organi giurisdizionali) e/o se permane il rischio, per gli espellendi, di subire nel paese di destinazione tortura o trattamenti inumani o degradanti; nello stesso senso, Ord. Mag. Sorv. Nuoro: conversione della misura di sicurezza dell'espulsione per un terrorista tunisino, non attuabile se non a prezzo di una violazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, in quella della casa di lavoro per un anno, con possibilita' di adozione di diversa misura all'atto del riesame della pericolosita' del soggetto; nello stesso senso, Trib. Bologna e Trib. Bologna: coerentemente con Sent. CEDU Sellem c. Italia, Sent. CEDU Ben Khemais v. Italia, Sent. CEDU Saadi c. Italia, Sent. CEDU Cherif c. Italia, Sent. CEDU Abdelhedi c. Italia, Sent. CEDU Hussun c. Italia, e con circ. Mingiustizia 25/2/2010, revocata l'espulsione di un nigeriano quale misura alternativa alla detenzione in virtu' dei rischi di trattamenti inumani e degradanti per l'espellendo, quali emergono dai rapporti annuali di Amnesty International e HRW, oltre che del Commisario per i diritti umani del Consiglio d'Europa; Addendum al Rapporto del Consiglio d'Europa sull'implementazione delle sentenze CEDU: si attendono ancora dalle autorita' italiane informazioni sulla questione del rispetto, in ogni ambito del sistema della giustizia, delle interim measures relative ad espulsione di stranieri, come pure l'adozione di effettivi canali di comunicazione che favoriscano tale rispetto

o Mag. sorv. Novara: l'espulsione quale misura di sicurezza e' una misura di sicurezza non detentiva che viene disposta dal giudice della cognizione penale (o dal magistrato di sorveglianza, d'ufficio, previo accertamento della concreta ed attuale pericolosita' sociale dello straniero, qualora emergano, successivamente alla sentenza di condanna, elementi da cui indurre l’accresciuta pericolosita' sociale del condannato) e viene concretamente applicata , terminata l’espiazione della pena detentiva (art. 211 c.p.), dal magistrato di sorveglianza previo esame dell'attualita' e della concretezza della pericolosita' sociale dello straniero, alla luce degli elementi indicati da art. 133 c.p. e congruamente motivato, in esito al procedimento camerale avanti a se' (artt. 666 e 678 c.p.p.) e con le garanzie difensive proprie di quella procedura; la valutazione di permanente pericolosita' e' effettuata anche quando lo straniero sia stato gia' espulso come misura alternativa alla detenzione

o Sent. Cass. 50379/2014: le norme che disciplinano la valutazione della pericolosita' sociale quale presupposto fondante l'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione devono essere applicate senza tralasciare l'esame comparativo, con gli altri criteri di valutazione indicati da art. 133 c.p., della condizione familiare dell'imputato ove ritualmente prospettata; la questione relativa alla presenza di familiari e' pero' inammissibile se non dedotta, pur essendo deducibile, in sede di primo ricorso (non in sede di rinvio al giudice da parte della Cassazione); va invece considerata se e' sopravvenuta (non essendo deducibile in sede di primo ricorso)

o Sent. Cass. 12741/2014: se lo straniero e' condannato per reati di spaccio di sostanze stupefacenti, il giudice di merito ha il dovere di accertare in concreto, non sussistendo a seguito di Sent. Corte Cost. 58/1995 la presunzione assoluta di pericolosita', la sussistenza della pericolosita' sociale del condannato per i suddetti reati ed alla stregua di tale accertamento, compiuto alla luce degli elementi indicati da art. 133 c.p., e congruamente motivato, deliberare l'applicabilita' o meno dell'ordine di espulsione dello straniero dallo Stato quale misura di sicurezza; e' sufficiente a motivare l'espulsione il fatto che lo straniero, nonostante la giovanissima eta', abbia dimostrato di sfruttare la stanzialita' in territorio estero massimamente per intessere trame criminose complesse, per intrecciare plurimi rapporti delittuosi e per gestire disinvoltamente traffici illeciti in materia di stupefacenti, sicche' ogni altra considerazione (stato di incensuratezza e presenza di familiari in Italia) deve cedere di fronte ad un tale giudizio di ritenuta pericolosita' sociale e condurre alla definitivita' del provvedimento di rimpatrio

· Note:

o dovrebbero comunque essere esclusi i casi in cui si applichino i divieti di espulsione: rischio di persecuzione, minore, familiare o coniuge di italiano, donna incinta o puerpera o marito convivente di questa, titolare di permesso UE slp; in questo senso, con riferimento al caso di coniuge o di familiare di italiano, Sent. Cass. 18527/2010, Sent. Cass. 22100/2011 (che pero' afferma come spetti all'interessato provare l'effettiva convivenza), Sent. Cons. Stato 3607/2013 e Mag. Sorv. Alessandria (in senso contrario, Sent. Cass. 34562/2007); in senso ancora piu' forte, Sent. Cass. 2/12/2014:

§ principi di diritto:

- il combinato disposto di art. 86 DPR 309/1990 e artt 5 e 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998, interpretato in relazione ad art. 30 co. 1 Cost., vieta che il giudice possa applicare la misura di sicurezza dell'espulsione nei confronti dello straniero nel periodo di gravidanza della moglie convivente ovvero nei 6 mesi successivi alla nascita del figlio, in questo secondo caso indipendentemente dalla convivenza o dal rapporto di coniugio

- in conformita' alla norma interposta da art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo in relazione ad art. 117 Cost., le norme che disciplinano la valutazione di pericolosita' sociale quale presupposto fondante l'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione devono essere applicate senza tralasciare l'esame comparativo, con gli altri criteri di valutazione indicati da art. 133 c.p., della condizione familiare dell'imputato, ove ritualmente prospettata

§ il divieto di espulsione di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998 si applica, in base a una lettura costituzionalmente orientata (principio della responsabilita' genitoriale di cui all'art. 30 Cost.), anche al padre del neonato di eta' inferiore a sei mesi (nota: dopo la nascita, quindi) non coniugato ne' convivente con la madre (rileva solo la relazione genitoriale e l'eta' del minore)

§ il divieto si applica anche alle espulsioni giudiziali

§ ove risulti provata l'esistenza di un legame familiare, lo Stato deve per principio, in base ad art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, agire in modo tale da consentire a questo legame di svilupparsi e deve adottare tutte le misure necessarie affinche', ad esempio, un genitore possa riunirsi con il proprio figlio; lo Stato gode di un certo margine di discrezionalita', ma sempre nell'ottica di un giusto contemperamento degli interessi in gioco (Sent. CEDU Errico c. Italia); le misure adottate, pur se giustificate dal fine di perseguire uno scopo legittimo, devono essere proporzionate all'obiettivo perseguito (Sent. CEDU Hamidovic c. Italia); lo Stato non deve limitarsi ad astenersi dalle interferenze arbitrarie, ma deve rispettare eventuali obblighi positivi diretti al rispetto effettivo della vita privata e/o familiare, in base al contemperamento tra interessi generali e interessi dei singoli (Sent. CEDU Sipos c. Romania); l'obbligo positivo di verificare le condizioni di vita individuale, familiare e sociale dello straniero sussiste anche in sede di applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione prevista da art. 86 DPR 309/1990

o Mag. Sorv. Alessandria: ove perduri la pericolosita' dello straniero, ma la misura di sicurezza dell'espulsione non sia eseguibile per un divieto posto dalla normativa (nella fattispecie, il fatto che lo straniero conviva con i figli italiani), la stessa misura deve essere sostituita dal magistrato di sorveglianza con altra misura di sicurezza idonea (nela fattispecie, la liberta' vigilata per tre anni)

Espulsione sostitutiva della pena (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione sostitutiva della pena detentiva:

o disposta (facoltativamente) dal giudice

o per straniero

§ che debba essere condannato, o per il quale si debba applicare la pena su richiesta (patteggiamento), per reato non colposo, alla detenzione < 2 anni senza possibilita’ di sospensione, e che dovrebbe comunque, in mancanza di pena, subire l’espulsione, ai sensi dell’art. 13, co. 2 T.U., per soggiorno illegale (nota: il caso di mancato ottemperamento all’invito all’allontanamento in caso di rifiuto del permesso dovrebbe essere, in base ad art. 12, co. 2 Regolamento, assimilato al caso di cui all'art. 13, co. 2, lettera a, T.U.) o come misura di prevenzione; la misura ha quindi, in questo caso, natura amministrativa (Ord. Corte Cost. 369/1999)

§ che debba essere condannato per il reato di ingresso o soggiorno illegale di cui all'art. 10-bis T.U. (L. 94/2009)

§ che debba essere condannato per i reati di mancato ottemperamento all'ordine del questore, di cui all'art. 14, co. 5-ter e 5-quater D. Lgs. 286/1998 (art. 16, co. 1 D. Lgs. 286/1998, come modificato da L. 129/2011)

o escluso il caso in cui si tratti di delitti di cui all’art. 407, co. 2, lettera a, c.p.p. (delitti di cui agli artt. 285, 286, 416 bis e 422 del codice penale; delitti consumati o tentati di cui agli artt. 575, 628, terzo comma, 629, secondo comma, e 630 dello stesso codice penale; delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle associazioni previste dallo stesso articolo; delitti commessi per finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell'ordinamento costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni, nonche' delitti di cui agli articoli 270, terzo comma, 270-bis, secondo comma, e 306, secondo comma, del codice penale; delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonche' di piu' armi comuni da sparo escluse quelle previste dall'art. 2, comma terzo, della legge 18 aprile 1975, n. 110; delitti di cui agli artt. 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'art. 80, comma 2, e 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni; delitto di cui all'art. 416 del codice penale nei casi in cui è obbligatorio l'arresto in flagranza; delitti previsti dagli articoli 600, 600 bis, comma 1, 600 ter, comma 1, 601, 602, 609 bis nelle ipotesi aggravate previste dall'articolo 609 ter, 609 quater, 609 octies del codice penale), o di delitti puniti dal Testo Unico con pena edittale superiore, nel massimo, a 2 anni (esclusa quindi l'adozione della misura nei casi di condanna conseguente a violazione del divieto di reingresso)

o nota: nel caso in cui il giudice non voglia o non possa applicare l'espulsione quale misura sostitutiva della pena, in relazione a un reato per il quale l'espulsione non sia esclusa a priori ne' come misura sostitutiva della pena ne' come misura alternativa alla detenzione, il magistrato di sorveglianza sara' tenuto ad adottare, dal primo giorno di detenzione, un provvedimento di espulsione come misura alternativa alla detenzione; in questo senso, Trib. Torino, che, allo scopo di evitare il contrasto con l'effetto utile della Direttiva 2008/115/CE, condanna alla pena di 5 mesi e 10 giorni di reclusione lo straniero colpevole di reingresso in violazione del divieto (reato di cui al Testo Unico punito con una pena edittale superiore nel massimo a 2 anni ), ma sostituisce la pena (che non puo' essere sospesa per la pendenza di altra condanna sospesa per spaccio di stupefacenti) con l'espulsione, in base ad art. 16 co. 1 D. Lgs. 286/1998, e, quindi, disapplica il divieto di sostituzione di cui all'art. 16 co. 3 D. Lgs. 286/1998 (nota: la sentenza afferma, in proposito: "Limitazione che peraltro risulta anche di dubbia razionalita', posto che analoga preclusione non e' contemplata, allorche' il successivo comma 5 dell'art. 16 disciplina le ipotesi di espulsione quale sanzione alternativa alla pena detentiva")

o nota: la condanna per uno dei reati ostativi all’ingresso e’ motivo valido di revoca del permesso di soggiorno; la revoca del permesso e’ motivo di espulsione ai sensi dell’art. 13, co. 2 T.U.; se, quindi, il reato in questione non rientra tra quelli per i quali e’ esclusa l’applicazione della misura dell’espulsione sotitutiva della pena detentiva, il responsabile puo’ essere oggetto, in linea di principio, di tale provvedimento anche se originariamente titolare di un permesso di soggiorno valido

o esclusi (Ord. Corte Cost. 226/2004) i casi in cui si applichino i divieti di espulsione: rischio di persecuzione, minore, familiare o coniuge di italiano, donna incinta o puerpera o marito convivente di questa, titolare di permesso UE slp (in questo senso, anche se in relazione ad espulsione quale misura alternativa alla detenzione, Trib. Bologna e Trib. Bologna: coerentemente con Sent. CEDU Sellem c. Italia, Sent. CEDU Ben Khemais v. Italia, Sent. CEDU Saadi c. Italia, Sent. CEDU Cherif c. Italia, Sent. CEDU Abdelhedi c. Italia, Sent. CEDU Hussun c. Italia, e con circ. Mingiustizia 25/2/2010, revocata l'espulsione di un nigeriano in virtu' dei rischi di trattamenti inumani e degradanti per l'espellendo, quali emergono dai rapporti annuali di Amnesty International e HRW, oltre che del Commisario per i diritti umani del Consiglio d'Europa); Sent. Cass. 2/12/2014: il divieto di espulsione di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998 si applica (anche per le espulsioni giudiziali), in base a una lettura costituzionalmente orientata (principio della responsabilita' genitoriale di cui all'art. 30 Cost.), anche al padre del neonato di eta' inferiore a sei mesi (nota: dopo la nascita, quindi) non coniugato ne' convivente con la madre (rileva solo la relazione genitoriale e l'eta' del minore)

o condizione necessaria: provvedimento immediatamente eseguibile (accompagnamento immediato alla frontiera senza previo trattenimento in CIE)

o espulsione eseguita anche in caso di sentenza non irrevocabile

o divieto di reingresso per il periodo > 5 anni, stabilito dal giudice; sanzione sostitutiva revocata dal giudice in caso di reingresso illegale prima della scadenza del divieto; nota: la previsione di un divieto di reingresso non inferiore a 5 anni, quando si tratti di straniero condannato per il reato di ingresso e/o soggiorno illegale o per mancato ottemperamento all'ordine del questore, senza che si tenga conto della situazione specifica e' in evidente contrasto con la Direttiva 2008/115/CE, a meno che non si consideri legittimo invocare la deroga di cui all'art. 2 della Direttiva in un caso del genere; nel senso dell'incompatibilita', in relazione al caso di straniero condannato per il reato di soggiorno illegale, Sent. Corte Giust. C-430/11 (Punto 42): affinche' la disposizione di cui all'art. 16 D. Lgs. 286/1998 sia conforme alla Direttiva 2008/115/CE, occorre che la durata del divieto di ingresso da essa imposto corrisponda a quella prevista da art. 11 co. 2 della Direttiva (determinata caso per caso e, di norma, non superiore a 5 anni, potendo superare tale limite solo per stranieri che costituiscano una minaccia per l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale)

o ricorso, come per la condanna (nota: non in caso di patteggiamento; possibile comunque ricorso in Cassazione, ad es.: per mancata verifica di una delle condizioni)

o note:

§ non e' chiaro come sia compatibile con il dettato della Direttiva 2008/115/CE la situazione che si determina, ove allo straniero in condizioni di soggiorno illegale sia stato concesso un termine per il rimpatrio volontario, nel caso in cui il giudice competente per l'accertamento del reato di ingresso e/o soggiorno illegale arrivi a sentenza prima dell'avvenuto rimpatrio volontario (che puo' essere temporalmente lontano dall'avvio del procedimento per ingresso e/o soggiorno illegale anche in mancanza di elementi ostativi all'allontanamento immediato) e della corrispondente comunicazione della questura che determina la pronuncia di sentenza di non luogo a procedere (art. 13 co. 5 D. Lgs. 286/1998, come modificato da L. 129/2011), e decida di sostituire la pena dell'ammenda con l'espulsione sostitutiva, da eseguirsi con accompagnamento coattivo, in base ad art. 13, co. 4 lettera f) D. Lgs. 286/1998, modificato da L. 129/2011

§ punto 41 Sent. Corte Giust. C-329/11 afferma che i cittadini di paesi terzi i quali, oltre ad aver commesso il reato di soggiorno irregolare, si siano resi colpevoli di uno o piu' altri reati, possono, all’occorrenza, ai sensi dell’art. 2 co. 2, lett. b) Direttiva 2008/115/CE, essere esclusi dalla sua sfera di applicazione; e' escluso, quindi, che l'espulsione sostitutiva della pena per il reato di soggiorno illegale possa essere sottratta alla sfera di applicazione della Direttiva 2008/115/CE

Espulsione alternativa alla pena (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione alternativa alla pena detentiva:

o disposta (obbligatoriamente; Sent. Cass. 10752/2009: quando ricorrono i presupposti dell'espulsione alternativa alla detenzione, lo straniero ha diritto a tale misura, senza che il giudice possa esercitare alcun potere discrezionale o che spetti al PM concedere il nulla-osta ex art. 13, co. 3 T.U.) dal magistrato di sorveglianza

o per straniero, gia’ identificato, detenuto, che debba scontare una pena, anche residua, < 2 anni, e che dovrebbe comunque, in mancanza di pena, subire l’espulsione, ai sensi dell’art. 13, co. 2 T.U., per soggiorno illegale (nota: il caso di mancato ottemperamento all’invito all’allontanamento in caso di rifiuto del permesso dovrebbe essere, in base ad art. 12, co. 2 Regolamento, assimilato al caso di cui all'art. 13, co. 2, lettera a, T.U.) o come misura di prevenzione; la misura ha quindi natura amministrativa (Ord. Corte Cost. 226/2004)

o non e' disposta nel caso in cui si tratti di delitti previsti da art. 12 co. 1, 3, 3-bis e 3-ter (favoreggiamento dell'immigrazione illegale) D. Lgs. 286/1998 (D. Lgs. 10/2014)[5] o di delitti di cui all’art. 407, co. 2, lettera a, c.p.p. (delitti di cui agli artt. 285, 286, 416 bis e 422 del codice penale; delitti consumati o tentati di cui agli artt. 575, 628, terzo comma, 629, secondo comma, e 630 dello stesso codice penale; delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle associazioni previste dallo stesso articolo; delitti commessi per finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell'ordinamento costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni, nonche' delitti di cui agli articoli 270, terzo comma, 270-bis, secondo comma, e 306, secondo comma, del codice penale; delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonche' di piu' armi comuni da sparo escluse quelle previste dall'art. 2, comma terzo, della legge 18 aprile 1975, n. 110; delitti di cui agli artt. 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'art. 80, comma 2, e 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni; delitto di cui all'art. 416 del codice penale nei casi in cui è obbligatorio l'arresto in flagranza; delitti previsti dagli articoli 600, 600 bis, comma 1, 600 ter, comma 1, 601, 602, 609 bis nelle ipotesi aggravate previste dall'articolo 609 ter, 609 quater, 609 octies del codice penale) diversi da quelli di cui all'art. 628 co. 3 (rapina aggravata; nota: il fatto che in caso di rapina aggravata si possa procedere all'espulsione quale misura alternativa alla pena e' confermato da Sent. Cass. 52578/2014) e all'art. 629 co. 2 (estorsione aggravata) c.p. (D. Lgs. 10/2014)

o in caso di concorso di reati o di unificazione di pene concorrenti, l’espulsione e' disposta anche quando sia stata espiata la parte di pena relativa alla condanna per reati che non la consentono

o nota: la condanna per uno dei reati ostativi all’ingresso e’ motivo valido di revoca del permesso di soggiorno; la revoca del permesso e’ motivo di espulsione ai sensi dell’art. 13, co. 2 T.U.; se, quindi, il reato in questione non rientra tra quelli per i quali e’ esclusa l’applicazione della misura dell’espulsione alternativa alla pena detentiva, il responsabile puo’ essere oggetto, in linea di principio, di tale provvedimento anche se originariamente titolare di un permesso di soggiorno valido

o nota: lo straniero originariamente in possesso di un permesso di soggiorno rientra nella categoria di cui all’art. 13, co. 2 se non chiede il rinnovo del permesso entro 60 gg. dalla scadenza anche durante la detenzione (in senso contrario, Sent. Cass. 20143/2011: la condizione di detenzione giustifica la mancata richiesta di rinnovo; in ogni caso, e' illegittima l'espulsione del detenuto quale misura alternativa se la mancata richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno e' dovuta al fatto che l'amministrazione non ne ha mai comunicato all'interessato l'avvenuto rilascio, dal momento che il decorso della validita' del permesso non puo' iniziare se non successivamente alla consegna del provvedimento ed il termine del rinnovo non puo' decorrere se il provvedimento non stato mai consegnato)

o esclusi (Ord. Corte Cost. 226/2004) i casi in cui si applichino i divieti di espulsione: rischio di persecuzione, minore, familiare o coniuge di italiano (in questo senso, Sent. Cass. 20143/2011), donna incinta o puerpera o marito convivente di questa, titolare di permesso UE slp (Trib. Bologna e Trib. Bologna: coerentemente con Sent. CEDU Sellem c. Italia, Sent. CEDU Ben Khemais v. Italia, Sent. CEDU Saadi c. Italia, Sent. CEDU Cherif c. Italia, Sent. CEDU Abdelhedi c. Italia, Sent. CEDU Hussun c. Italia, e con circ. Mingiustizia 25/2/2010, revocata l'espulsione di un nigeriano quale misura alternativa alla detenzione in virtu' dei rischi di trattamenti inumani e degradanti per l'espellendo, quali emergono dai rapporti annuali di Amnesty International e HRW, oltre che del Commisario per i diritti umani del Consiglio d'Europa); Sent. Cass. 2/12/2014: il divieto di espulsione di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998 si applica (anche per le espulsioni giudiziali), in base a una lettura costituzionalmente orientata (principio della responsabilita' genitoriale di cui all'art. 30 Cost.), anche al padre del neonato di eta' inferiore a sei mesi (nota: dopo la nascita, quindi) non coniugato ne' convivente con la madre (rileva solo la relazione genitoriale e l'eta' del minore)

o nota: la sanzione non puo' essere disposta nei confronti dello straniero per il quale debba essere disposta una misura alternativa alla detenzione in carcere o che stia espiando la pena in regime extra-murario, dato che non sussiste lo stato di detenzione (Sent. Cass. n. 14500/2006); il fatto che al detenuto sia stata concessa la liberazione anticipata non osta a che la sanzione venga applicata, mentre ancora si trova in stato di detenzione (Sent. Cass. n. 17255/2008)

o all'ingresso in carcere di uno straniero che rientri nel campo di applicazione della misura dell'espulsione alternativa alla pena, la direzione dell'istituto penitenziario chiede al questore del luogo le informazioni su identita' e nazionalita' dello straniero (che vengono poi inserite nella cartella personale del detenuto di cui all'art. 26 DPR 230/2000); il questore avvia la procedura di identificazione interessando le competenti autorita' diplomatiche e procede all'eventuale espulsione dei cittadini stranieri identificati (nota: verosimilmente, solo dopo che la misura dell'espulsione alternativa sia stata adottata dal Magistrato di sorveglianza); a questo fine, il Ministro della giustizia ed il Ministro dell'interno adottano i necessari strumenti di coordinamento (D. Lgs. 10/2014)

o salvo che il questore comunichi che non e' stato possibile procedere all'identificazione dello straniero, la direzione dell'istituto penitenziario trasmette gli atti utili per l'adozione del provvedimento di espulsione al magistrato di sorveglianza competente (D. Lgs. 10/2014)

o il magistrato di sorveglianza decide con decreto motivato, che e' comunicato al pubblico ministero, allo straniero e al suo difensore (D. Lgs. 10/2014)[6], i quali, entro 10 gg, possono proporre opposizione dinanzi al tribunale di sorveglianza

o se lo straniero non e' assistito da un difensore di fiducia, il magistrato provvede alla nomina di un difensore d'ufficio (D. Lgs. 10/2014)

o il tribunale di sorveglianza decide entro 20 gg

o espulsione eseguita solo dopo la scadenza dei termini per l’opposizione o di quello per la decisione

o Sent. Cass. 10752/2009: in caso di diniego rispetto all'istanza dello straniero mirata ad ottenere l'adozione del provvedimento di espulsione, ammesso, in base ad art. 111 Cost. e art. 568, co. 2 c.p.p., il ricorso per cassazione

o stato di detenzione mantenuto fino ad acquisizione di tutti i documenti di viaggio necessari (salvo, verosimilmente, che nel frattempo la pena venga interamente espiata)

o accompagnamento immediato alla frontiera

o pena estinta dopo 10 anni, salvo che, nel frattempo, lo straniero sia rientrato illegittimamente (legittimo, ad esempio, l’ingresso per richiesta di asilo o l’ingresso altrimenti autorizzato); detenzione ripristinata in caso di reingresso illegittimo

o Mag. sorv. Novara: l'espulsione alternativa alla pena, pur se disposta dal giudice, si configura come una misura di carattere amministrativo, in quanto da un lato, la sua esecuzione e' affidata al questore anziche' al pubblico ministero, dall'altro art. 16 co. 1 D. Lgs. 286/1998 richiede, per l'adozione del provvedimento, le condizioni che costituiscono il presupposto delle dell'espulsione per soggionro illegale, rendendo cosi' evidente la sostanziale sovrapposizione fra le due misure e la conseguente necessita' di una loro armonizzazione sistematica (Ord. Corte Cost. 226/2004); al Magistrato di sorveglianza non e richiesta ne' consentita alcuna valutazione sulla meritevolezza del soggetto e sulla sua pericolosita' sociale

o Decr. Magistrato di sorveglianza Padova: lo straniero detenuto che sia diventato coniuge di cittadino comunitario, in quanto titolare di diritto di soggiorno non puo' essere soggetto ad espulsione quale misura alternativa alla detenzione (nota: dal momento che l'espulsione quale misura alternativa alla detenzione riguarda solo stranieri che, se liberi, dovrebbero essere espulsi per irregolarita' del soggiorno, questa sentenza ha riacquistato rilevanza a seguito di Sent. Corte Cost. 245/2011, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 116 c.c., come modificato da L. 94/2009, nella parte in cui impone, ai fini della celebrazione del matrimonio dello straniero in Italia, la presentazione di un documento attestante la regolarita' del soggiorno nel territorio italiano)

o Sent. Cass. 20143/2011: illegittima l'espulsione quale misura alternativa alla pena nel caso in cui violi il diritto all'unita' familiare di figlio minore italiano; nello stesso senso, Sent. CEDU Nunez c. Norvegia: l'espulsione di una straniera, con divieto di reingresso di due anni viola l'art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo se i figli della straniera sono stati affidati al padre, residente nel paese da cui la straniera dovrebbe essere espulsa

o Sent. Cass. 52578/2014: la norma di cui all'art. 16 co. 5 D. Lgs. 286/1998, che elenca i delitti in relazione ai quali non si puo' eseguire l'espulsione alternativa alla pena, come modificata da L. 10/2014, puo' essere applicata anche quando il delitto sia stato commesso prima dell'entrata in vigore della modifica (art. 609 co. 2 c.p.p.); le disposizioni che disciplinano l'esecuzione della pena non hanno infatti natura di norme penali sostanziali e soggiacciono (in assenza di una specifica disciplina transitoria) al principio tempus regit actum, e non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo da art. 2 c.p. e art. 25 Cost.

Espulsione a titolo di misura di prevenzione (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione come misura di prevenzione:

o disposta dal prefetto (amministrativa), previa valutazione della condizione particolare dello straniero (L. 129/2011)

o per straniero appartenente a una delle categorie indicate negli articoli 1, 4 e 16, D. Lgs. 159/2011 (L. 43/2015)[7]: stranieri ritenuti dall’autorita’ di PS, sulla base di elementi di fatto, dediti ad attivita’ delittuose, o stranieri indiziati di appartenere ad associazione mafiosa, o stranieri che, operanti in gruppi o isolatamente, pongano in essere atti preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti alla commissione dei reati con finalita' di terrorismo anche internazionale o a prendere parte ad un conflitto in territorio estero a sostegno di un'organizzazione che persegue le finalita' terroristiche di cui all'articolo 270-sexies del c.p.

o note:

§ le misure di prevenzione differiscono dalle sanzioni penali per il fatto che per le sanzioni penali la commissione del reato deve essere certa e la colpevolezza del soggetto provata, mentre per le misure di prevenzione e' sufficiente una ragionevole sospettabilita'; mentre, pero', la sanzione penale va sempre applicata, anche se si tratti di un episodio assolutamente isolato, le misure di prevenzione richiedono l’abitualita' del comportamento (sent. Cons. Stato 3451/2011, sent. Cons. Stato 123/2012); nel senso della possibile sufficienza di un unico episodio, purche' significativo, Sent. Cons. Stato 3128/2014

§ il fatto che su uno straniero penda un provvedimento di espulsione non eseguito non osta a che, in presenza dei presupposti, sia adottata a carico dello stesso straniero una misura di prevenzione (Sent. Cass. 12004/2013)

§ in caso di espulsione per motivi di prevenzione, il giudice di pace, nell'esaminare il ricorso, e' tenuto a valutare l'effettiva pericolosita' dello straniero e il suo grado di inserimento sociale, non potendosi fondare il provvedimento sul semplice nomen iuris del reato ascritto allo straniero medesimo (Ord. Cass. 18482/2011, ribadita da Sent. Cass. 21796/2013)

§ la mancanza di ogni motivazione del provvedimento di espulsione per motivi di prevenzione comporta l'omesso controllo dal giudice di pace della sussistenza dei presupposti di fatto dell'appartenenza dello straniero ad una delle categorie di persone pericolose e rende illegittimo il provvedimento di convalida (sent. Cass. 24389/2011)

§ ai fini dell'accertamento della commissione del reato di cui all'art. 2 L. 1423/1956 (inottemperanza al foglio di via obbligatorio emanato dal questore quale misura di prevenzione), il giudice penale ben puo' sindacare la legittimita' del provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio al fine di verificare la sua conformita' alle prescrizioni di legge, tra le quali rientra l'obbligo di motivazione sugli elementi indicativi della pericolosita' sociale della persona; il provvedimento amministrativo deve, infatti, specificamente enunciare gli elementi di fatto dai quali viene desunta la pericolosita' sociale del soggetto e, quindi, la sua riconducibilita' ad una delle categorie indicate da art. 1 L. 1423/1956 (Sent. Cass. 38701/2014)

§ agli effetti dell'inclusione di una persona nella categoria di soggetti socialmente pericolosi di cui all'art. 1 L. 1423/1956 non e' sufficiente il mero svolgimento abituale di attivita' contrarie alla morale pubblica e al buon costume (tra le quali, la prostituzione), ma occorre che siano acquisiti, sulla base della condotta tenuta dal soggetto, elementi di fatto dimostrativi della commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrita' fisica o morale dei minorenni, la sanita', la sicurezza o la tranquillita' pubblica; il mero esercizio dell'attivita' di prostituzione, non costituendo di per se' reato (salvo che trascenda in una condotta penalmente rilevante), non puo' legittimamente fondare l'appartenenza alla categoria di persone socialmente pericolose cui puo' essere applicata una misura di prevenzione e, quindi, non puo' giustificare l'adozione del provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio; ne' possono essere posti a carico del soggetto che si prostituisce reati o comportamenti pericolosi commessi da terzi, anche se occasionati dall'attivita' di meretricio (Sent. Cass. 38701/2014; nello stesso senso, Sent. Cass. 302/2015)

Espulsione per soggiorno illegale (torna all'indice del capitolo)

· Espulsione per soggiorno illegale:

o disposta dal prefetto (amministrativa), previa valutazione della condizione particolare dello straniero (L. 129/2011); Gdp Nuoro: legittimo il decreto di espulsione firmato dal viceprefetto vicario, anche senza espressa menzione dell'impedimento o dell'assenza del prefetto (Sent. Cass. 2664/2012, Ord. Cass. 4638/2012), mentre, se a firmare e' altro soggetto delegato, e' sufficiente la menzione della delega, che si presume esistente

o per straniero

§ che abbia eluso i controlli di frontiera e non sia stato fermato subito dopo (e respinto); nota: la mancanza di timbro a data sul passaporto non prova che l'ingresso sia avvenuto con elusione dei controlli di frontiera ove lo straniero sia in possesso di regolare documentazione per l'ingresso (Sent. Cass. 6590/2007); Sent. Cass. 21060/2010: il possesso di visto uniforme Schengen esclude che possa essere adottato un provvedimento di espulsione per elusione dei controlli di frontiera

§ che non abbia richiesto il rilascio del permesso entro 8 gg lavorativi dall'ingresso, salvo cause di forza maggiore (nota: l'art. 13, co. 2, lettera b T.U., come modificato da L. 46/2007, menziona anche la mancata presentazione allo Sportello unico della comunicazione del committente relativa a lavoratori stranieri dipendenti da appaltatore residente o con sede in uno Stato membro dell'Unione europea; tale presentazione e' pero' proprio finalizzata alla richiesta di permesso di soggiorno e, comunque, la sua effettuazione prescinde dai comportamenti dello straniero); l'onere della prova della data di ingresso, certificabile mediante il timbro a data sul passaporto, spetta allo straniero (Sent. Cass. 7668/2004 e Sent. Cass. 21185/2009; nota: di fatto difficile da ottenere in caso di attraversamento di una frontiera interna all'Area Schengen; art. 11, co. 2 Reg. CE/562/2006 stabilisce pero' che, ove lo straniero privo di timbro a data sul passaporto sia in grado di fornire in altro modo prove del fatto che il suo ingresso in Area Schengen non sia illegittimamente remoto, l'autorita' di Pubblica sicurezza indichi sul passaporto data e luogo di attraversamento della frontiera esterna dell'Area Schengen o consegni allo straniero un modulo recante le stesse informazioni); non costituisce causa di forza maggiore un intervento chirurgico di molto posteriore alla data di ingresso o del quale non sia provato il carattere impeditivo (Sent. Cass. 21185/2009) nota: verosimilmente, il termine per la richiesta di permesso di soggiorno per lo straniero titolare di permesso UE slp rilasciato da altro Stato membro e per i suoi familiari in possesso di un valido permesso rilasciato dallo Stato membro di provenienza (e che dimostrino, verosimilmente, di aver risieduto in quello Stato membro in qualita' di familiari dello straniero titolare del permesso UE slp) e' l'ottavo giorno successivo alla scadenza del periodo di soggiorno breve di 3 mesi (in base a da D. Lgs. 3/2007)

§ che non abbia richiesto il rinnovo del permesso entro 60 gg. dalla scadenza, salva la sussistenza di cause di forza maggiore (Gdp Napoli: tra queste, la necessita' di ricevere cure per se' o per i propri familiari soggiornanti in Italia); nota: secondo Sent. Cass. SS.UU. Civili n. 7892/2003, Sent. Cons. Stato 2594/2007, Gdp Terni, Ord. Cass. 15129/2012, in presenza di richiesta tardiva vanno comunque valutati i requisiti prima di rigettarla (la richiesta va respinta se il ritardo e' stato indispensabile per rientrare in possesso di requisiti altrimenti mancanti); in senso piu' aperto, TAR Lazio e TAR Lombardia, che sembrano prescindere dall'eventuale strumentalita' del ritardo, rilevando solo il possesso dei requisiti, non il momento in cui essi sono stati maturati; Ord. Cass. 18480/2011: anche quando lo straniero sia in possesso di un permesso di per se' non rinnovabile, ma per il quale possa essere chiesta, in linea di principio, la conversione (nella fattispecie, in permesso per motivi familiari, essendo stato maturato un anno di soggiorno in Italia anche come risultante dalla successione di diversi periodi), il provvedimento di espulsione per soggiorno illegale non e' adottabile prima che siano trascorsi 60 gg dalla scadenza senza che sia stata presentata istanza di conversione

§ che abbia subito la revoca o l’annullamento del permesso di soggiorno; incluso (art. 18-bis co. 4-bis D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 119/2013) lo straniero cui il permesso sia stato revocato a causa di condanna, anche con sentenza non definitiva, anche a seguito di patteggiamento, per uno dei delitti previsti dagli artt. 572, 582, 583, 583-bis, 605, 609-bis e 612-bis c.p. o da art. 380 c.p.p., commessi in ambito di violenza domestica (nota: non e' chiaro se questa disposizione si applichi solo in caso di condanna per delitti commessi nel territorio nazionale; una volta data attuazione alla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, uno straniero potrebbe essere condannato anche per delitti commessi all'estero, ai sensi di art. 44 della Convenzione e di art. 7 c.p.)

§ che abbia subito il rifiuto di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno (L. 129/2011); nota: non e' chiaro se il provvedimento sia adottato immediatamente o se continui ad applicarsi art. 12, co. 2 DPR 394/1999, in base al quale lo straniero riceve dal questore, contestualmente al rifiuto, l'invito a lasciare il territorio dello Stato entro un termine non superiore a 15 gg (questa seconda soluzione appare preferibile, salvo che in caso di richiesta del permesso non manifestamente infondata o fraudolenta, dal momento che nella prima ipotesi, se anche venisse concesso dal prefetto un termine per il rimpatrio volontario, sostanzialmente equivalente all'invito del questore, lo straniero sarebbe gravato di un divieto di reingresso non inferiore a 3 anni; questo fatto renderebbe la sua posizione ingiustamente equivalente a quella dello straniero che abbia completamente omesso di chiedere il rilascio o il rinnovo del permesso); giurisprudenza precedente la modifica apportata da L. 129/2011: per il Giudice di pace di Bologna: legittima l'espulsione con intimazione gia' al momento del diniego (orientamento minoritario, pero': vedi altro Giudice di pace di Bologna e Giudice di pace di Roma); Sent. Cass. 14727/2013: legittima l'espulsione dello straniero che si sia trattenuto in Italia successivamente al diniego di rinnovo, essendo irrilevante il fatto che la sentenza del giudice amministrativo sul ricorso contro tale diniego non sia ancora definitiva

§ che abbia omesso di effettuare la dichiarazione di presenza, in caso di ingresso per soggiorno di durata < 3 mesi per turismo, affari, visita o studio, ovvero che si sia trattenuto oltre il termine di 3 mesi (verosimilmente, dall'ingresso in Area Schengen) o quello piu' breve indicato nel visto di ingresso (L. 68/2007 e L. 129/2011)

§ che, in possesso di un permesso di soggiorno o di altra autorizzazione che conferisce il diritto a soggiornare (L. 161/2014)[8] rilasciati da altro Stato membro dell'Unione europea e validi per il soggiorno in Italia (Sent. Cass. 10383/2013: se il giudice di pace dubita della autenticita' di un permesso di soggiorno rilasciato da altro Stato membro che lo straniero espellendo abbia prodotto solo in copia e' onere del giudice di pace chiedere l'esibizione del permesso di soggiorno in originale; in mancanza di tale accertamento, non e' legittimo il negarne l'autenticita'), si sia trattenuto in Italia per piu' di 3 mesi dall'ingresso (o, verosimilmente, non soddisfi o non soddisfi piu' le condizioni di soggiorno di breve durata di cui all'art. 5 co. 1, lettere a, c, e Reg. CE/562/2006: titolarita' di un documento di viaggio valido; disponibilita' di risorse adeguate per il soggiorno e per viaggio di ritorno o di transito, nella misura indicata da ciascuno Stato membro, o capacita' di ottenerle in modo lecito; assenza di pericolosita' e di segnalazione per la non ammissione nell'Area Schengen) e abbia violato l'intimazione del questore a recarsi immediatamente, e comunque non oltre 7 gg dalla notifica dell'intimazione, nello Stato membro dell'Unione europea che ha rilasciato il permesso di soggiorno o altra autorizzazione che conferisce il diritto di soggiornare, in corso di validita' (L. 161/2014)[9]; nota: per lo straniero in possesso di un tale titolo di soggiorno, la mancata dichiarazione di presenza e' punita solo con un'ammenda da 103 a 309 euro (L. 161/2014)[10]

§ che abbia violato il termine per il rimpatrio volontario o una delle misure limitative della liberta' personale adottate dal questore in caso di concessione del termine per il rimpatrio volontario o in luogo del trattenimento in CIE, o si sia sottratto a un programma di rimpatrio assistito cui era stato ammesso (L. 129/2011); nota: non e' chiaro se sia adottato, in questi casi, un nuovo provvedimento di espulsione da parte del prefetto o se sia semplicemente adottato, da parte del questore, un provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera (la prima ipotesi sembra logicamente preferibile, dal momento che consente una rideterminazione della durata del divieto di reingresso); nel caso pero' di sottrazione al programma di rimpatrio assistito da parte dello straniero originariamente destinatario di un provvedimento di espulsione coattiva, si tratta certamente del semplice ripristino di un provvedimento sospeso a seguito dell'ammissione al programma

§ che, senza giustificato motivo, non abbia ottemperato all’ordine di allontanamento impartito per l’impossibilita’ di dar luogo o prolungare il trattenimento in CIE; Sent. Corte Cost. 5/2004: ampia accezione della nozione di giustificato motivo, inclusi il mancato rilascio, da parte della competente autorita' diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e diligentemente richiesti dall'interessato e l'indigenza; Sent. Cass. n. 30774/2006: inclusa l'indigenza derivante dalla libera scelta di soggiornare illegalmente in Italia; Trib. Modena: incluso il rischio di esporsi nel proprio paese a conseguenze ingiustamente lesive dei diritti fondamentali della persona - applicato al caso di omosessuale marocchino (sent. Cass. 2907/2008: necessario dimostrare che sia punita la pratica omosessuale, anche in mancanza di manifestazione esteriore; Risposta Mininterno alla Questura di Mantova esclude la necessita' di rilasciare un permesso per motivi umanitari, in mancanza di tale dimostrazione, a straniero omosessuale assolto dal reato di mancato ottemperamento; Sent. Cass. 23304/2009: necessaria la prova del fatto che in passato lo straniero sia stato sottoposto a persecuzioni per la sua dichiarata omosessualita'); circ. Mininterno 15/1/2005: l'appartenenza ad un paese colpito dal maremoto integra il giustificato motivo; Sent. Cass. n. 6605/2008: il fatto che lo straniero si accinga a celebrare matrimonio con cittadino italiano non integra il giustificato motivo, soprattutto quando tale matrimonio sia celebrato a grande distanza di tempo dall'ordine del questore; note:

- lo straniero ha solo l'onere di allegare i motivi, mentre e' il giudice che deve valutarli (Sent. Cass. n. 30774/2006)

- per esservi reato l'atto del questore deve essere pienamente conoscibile dallo straniero; spetta ai giudici di merito la valutazione in concreto dell'effettiva conoscibilita' dell'atto (Sent. Corte Cost. n. 257/2004)

§ che non abbia rispettato il divieto di reingresso a seguito di espulsione

§ che sia stato sottoposto a un provvedimento di respingimento o espulsione da parte di altro Stato membro; previa revoca del permesso di soggiorno, ove ne sia in possesso; esclusi (ovviamente) i casi in cui l'espulsione contrasti con le Convenzioni internazionali in vigore in materia di diritti dell'uomo o si applichino i divieti di espulsione: rischio di persecuzione, minore, familiare o coniuge di italiano, donna incinta o puerpera o marito convivente di questa, titolare di permesso UE slp (da D. Lgs. 12/2005, di attuazione della Dir. 2001/40/CE e, pleonasticamente, per il caso di titolare di permesso UE slp rilasciato dall'Italia che sia espulso da altro Stato membro che non costituisca pericolo per l'ordine pubblico o per la sicurezza dello Stato, D. Lgs. 3/2007)

o non adottata per lo straniero identificato durante i controlli in uscita dalla polizia di frontiera esterna (nota: in caso di tentativo di attraversamento di frontiera interna, lo Stato italiano non potrebbe agevolare l'ingresso illegale in altro paese Schengen); nella stessa ipotesi, qualora il provvedimento di espulsione sia stato gia' adottato, ma non ancora eseguito, non si procede all'esecuzione coattiva (L. 129/2011); nota: agevolazione dell'overstaying

o adottata, in caso di straniero che abbia esercitato il diritto al ricongiungimento o si sia ricongiunto con familiare in Italia (Sent. Cons. Stato 3760/2010, rafforzata, ora, da Sent. Corte Cost. 202/2013: anche per quello che abbia ottenuto comunque un permesso per motivi familiari (nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 2309/2013, in caso di coesione familiare a seguito di ingresso illegale) o che abbia familiari regolarmente soggiornanti in Italia, dal momento che si impone una applicazione estensiva e costituzionalmente orientata della disposizione, in ossequio ad art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, alla luce del vincolo posto da art. 117 Cost.; in questo senso, anche sent. Cons. Stato 4759/2011, con riferimento a straniero che abbia fatto ingresso al seguito del familiare, Sent. Giudice di pace Treviso, che da' rilievo, nell'accogliere pero' il ricorso contro un provvedimento di espulsione, alla convivenza con figli nati al di fuori del matrimonio, senza che alcuno abbia mai esercitato il diritto al ricongiungimento, e sent. Cons. Stato 5727/2011, sent. Cons. Stato 6241/2011 e sent. Cons. Stato 5516/2012, sent. Cons. Stato 5679/2012, secondo cui la tutela in caso di nucleo formatosi a seguito di nascite in Italia deve essere, caso mai, piu' forte, Sent. Cons. Stato 1834/2012, che estende la tutela al caso in cui siano presenti familiari in via di regolarizzazione - nello stesso senso, con riferimento a un diniego di rinnovo, TAR Lazio -, Sent. Cons. Stato 457/2014, Trib. Forli', e TAR Toscana, secondo il quale la presenza di un figlio minore va tenuta in considerazione anche quando si tratti di figlio in affidamento eterofamiliare; nello stesso senso, Sent. CEDU Nunez c. Norvegia: l'espulsione di una straniera, con divieto di reingresso di due anni viola l'art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo se i figli della straniera sono stati affidati al padre, residente nel paese da cui la straniera dovrebbe essere espulsa; in senso contrario, TAR Campania; nel senso di dare rilievo anche alla presenza di familiari non conviventi, Sent. Cons. Stato 3661/2014; nel senso del rilievo dei legami familiari anche quando non sussistano le condizioni per chiedere formalmente il ricongiungimento e del pari rilievo, ai sensi di art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, della tutela della vita privata, con considerazione dell'inserimento socio-culturale in Italia e di quello nel paese d'origine, Sent. Cass. 15362/2015), tenendo conto dei vincoli familiari, della durata del suo soggiorno in Italia e dell'esistenza di legami familiari, culturali e sociali col paese d'origine (art. 13, co. 2 bis T.U., come modificato da D. Lgs. 5/2007; disposizione richiamata da Sent. Giudice di pace Treviso, da Ord. Cass. 12006/2014 e da Sent. Cass. 15362/2015, secondo cui la valutazione va fatta caso per caso in base ad art. 13 Convenzione europea dei diritti dell'uomo)

o adottata anche su segnalazione all'autorita' giudiziaria o di pubblica sicurezza della condizione di soggiorno illegale effettuata dal sindaco (art. 54, co. 5 bis D. Lgs. 267/2000, come modificato da L. 125/2008); a questo scopo, gli agenti di pubblica sicurezza della polizia municipale possono accedere alle informazioni concernenti i permessi di soggiorno rilasciati e rinnovati (art. 16 quater, co. 1 L. 68/1993, come modificato da L. 125/2008); art. 54, co. 9 D. Lgs. 267/2000, come modificato da L. 217/2010: il prefetto puo' adottare misure per assicurare il concorso delle Forze di polizia e disporre ispezioni per accertare il regolare svolgimento dei compiti affidati, nonche' per l'acquisizione di dati e notizie interessanti altri servizi di carattere generale

o esecuzione del provvedimento (L. 129/2011)

§ esecuzione coattiva quando

- lo straniero non abbia chiesto l'assegnazione di un termine per il rimpatrio volontario; nota: sarebbe piu' giusto assumere una richiesta implicita, salvo rinuncia esplicita; Gdp Torino oppone un argomento ridicolo alla contestazione del ricorrente in relazione alla mancata informazione riguardo alla possibilita' di chiedere un termine per il rimpatrio volontario ("Gli stranieri sono informati, anche tramite mass media, del fatto che, se non tornano nel loro paese d'origine spontaneamente, verranno ristretti nei vari CIE italiani per un considerevole periodo di tempo")

- la richiesta di permesso di soggiorno sia stata respinta perche' manifestamente infondata o fraudolenta

- l'espulsione sia stata adottata per pericolosita' (ordine pubblico, sicurezza dello Stato, terrorismo ex L. 155/2005, prevenzione)

- l'espulsione sia stata adottata dal giudice (inclusa quella per violazione dell'ordine del questore); note:

¨ a rigore, sarebbe incluso il caso di espulsione sostitutiva della pena per il reato di soggiorno illegale

¨ punto 41 Sent. Corte Giust. C-329/11: i cittadini di paesi terzi i quali, oltre ad aver commesso il reato di soggiorno irregolare (nota: non a seguito del solo reato di soggiorno illegale, quindi), si siano resi colpevoli di uno o piu' altri reati, possono, all’occorrenza, ai sensi dell’art. 2 co. 2, lett. b) Direttiva 2008/115/CE, essere esclusi dalla sua sfera di applicazione

- sussita il rischio di fuga; tale rischio si ritiene presente quando ricorra almeno una delle seguenti circostanze (e il prefetto ne ricavi, dall'esame del caso specifico, il pericolo che lo straniero si sottragga al rimpatrio volontario; Gdp Firenze: art. 13 co. 4-bis D. Lgs. 286/1998 viola la Direttiva 2008/115/CE e deve essere quindi disapplicato, dal momento che per "tentare la fuga" art. 3 della Direttiva non puo' intendere il semplice rischio che lo straniero si sottragga all'esecuzione di un ordine di allontanamento, che' altrimenti non sarebbe giustificata la possibilita' di applicazione, prevista dalla Direttiva, di misure limitative della liberta' personale nelle more del rimpatrio volontario; Gdp Lucca: nullo il provvedimento di espulsione coattiva fondato sulla presunta esistenza di rischio di fuga, valutata in modo automatico per il verificarsi di alcune delle condizioni previste dall'art. 13 co. 4-bis, senza dar rilievo alla situazione specifica dello straniero; Gdp Genova: annullato il provvedimento di espulsione notificato con contestuale ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, sulla base del fatto che non appare motivata la scelta di procedere con allontanamento coattivo, invece che con la concessione di un termine per il rimpatrio volontario):

¨ lo straniero non abbia un documento di viaggio valido

¨ lo straniero non possa documentare la disponibilita' di un alloggio dove sia facilmente reperibile (nota: difficile documentare la disponibilita' di alloggio); Gdp. Caltanissetta: non appare fondata l'adozione di un provvedimento di accompagnamento coattivo se lo straniero ha documentato la disponibilita' di alloggio (nota: verosimilmente, in assenza di altri motivi per ritenere fondato il rischio di fuga)

¨ lo straniero abbia in precedenza dichiarato false generalita'

¨ lo straniero abbia violato il termine per il rimpatrio volontario o il divieto di reingresso o una delle misure limitative della liberta' impostegli in relazione al rimpatrio (incluse quelle adottate dal questore in caso di concessione del termine per il rimpatrio volontario o in luogo del trattenimento in CIE, il trattenimento in CIE e l'ordine del questore di lasciare il territorio nazionale in caso di trattenimento in CIE impraticabile)

- siano stati violati il termine per il rimpatrio volontario o una delle misure limitative della liberta' personale adottate dal questore in caso di concessione del termine per il rimpatrio volontario o in luogo del trattenimento in CIE (nota: costituisce gia' elemento per ritenere sussistente il rischio di fuga)

- sia stato eluso il programma di rimpatrio assistito

§ negli altri casi,

- lo straniero puo' chiedere al prefetto la concessione di un termine per il rimpatrio volontario e l'eventuale inserimento in un programma di rimpatrio assistito (L. 129/2011); a questo scopo, la questura informa adeguatamente, mediante schede informative plurilingue, lo straniero della facolta' di richiedere tale termine (in mancanza di richiesta, lo straniero e' espulso con accompagnamento coattivo); nota: Gdp Torino oppone un argomento ridicolo alla contestazione del ricorrente in relazione alla mancata informazione riguardo alla possibilita' di chiedere un termine per il rimpatrio volontario ("Gli stranieri sono informati, anche tramite mass media, del fatto che, se non tornano nel loro paese d'origine spontaneamente, verranno ristretti nei vari CIE italiani per un considerevole periodo di tempo")

- il prefetto, valutato il caso specifico, con lo stesso provvedimento di espulsione intima allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro un termine compreso tra 7 e 30 gg (prorogabile, se necessario, per un periodo congruo, commisurato alle circostanze specifiche del caso individuale, quali la durata del soggiorno nel territorio nazionale, l'esistenza di minori che frequentano la scuola o di altri legami familiari e sociali, nonche' l'ammissione a programmi di rimpatrio assistito)

- se e' concesso il termine,

¨ il questore chiede allo straniero di dimostrare la disponibilita' di risorse da fonti lecite, per un importo proporzionato al termine concesso, compreso tra una e tre mensilita' dell'assegno sociale (nota: non e' chiaro quali siano le conseguenze della mancata dimostrazione; trattandosi di solito di risorse provenienti da lavoro nero, sara' arduo, poi, dimostrarne la provenienza lecita)

¨ il questore impone allo straniero, con provvedimento motivato, almeno una misura limitativa della liberta' personale (consegna del documento di viaggio, che sara' restituito al momento della partenza; obbligo di dimora in un luogo determinato, dove possa essere agevolmente rintracciato; obbligo di presentazione, in giorni ed orari stabiliti, presso un ufficio della forza pubblica competente per territorio); il provvedimento e' notificato all'interessato con le modalita' con cui vengono notificati i provvdimenti di espulsione (in relazione alla lingua, all'indicazione delle modalita' di impugnazione e al diritto di avvalersi del difensore di fiducia o, in mancanza, del difensore d'ufficio) e con l'avviso che lo straniero puo' presentare personalmente o a mezzo di difensore memorie o deduzioni al giudice della convalida; il provvedimento e' comunicato entro 48 ore al giudice di pace, per la convalida, che deve aver luogo entro le 48 ore successive; le misure, su istanza dell'interessato, sentito il questore, possono essere modificate o revocate dal giudice di pace; la violazione di una delle misure adottate e' punita con multa da 3.000 a 18.000 euro; si procede in questo caso ad espulsione coattiva (per la quale non e' richiesto il rilascio del nulla osta da parte dell'autorita' giudiziaria competente all'accertamento del reato; nota: in questo modo si applica una misura - l'espulsione coattiva - conseguente alla commissione di un reato - la violazione della misura limitativa - prima che il giudice lo abbia accertato), previo trattenimento in CIE (o ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato in caso di trattenimento impossibile o non prorogabile), se necessario; competente per il reato di violazione della misura limitativa della liberta' personale e' il giudice di pace

¨ acquisita la prova dell'avvenuto rimpatrio, la questura avvisa l'autorita' giudiziaria competente in relazione al reato di soggiorno illegale, perche' pronunci sentenza di non luogo a procedere (salva la riproposizione dell'azione penale in caso di reingresso in violazione dell'eventuale relativo divieto); nota: benche' sia evidente, da questa disposizione, come il Legislatore mantenendo in vigore le disposizioni relative al reato di ingresso e/o soggiorno illegale non abbia inteso eludere le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE, non e' chiaro come sia compatibile con queste ultime la situazione che si determina nel caso in cui il giudice competente per l'accertamento del reato di ingresso e/o soggiorno illegale arrivi a sentenza prima dell'avvenuto rimpatrio volontario (che puo' essere temporalmente lontano dall'avvio del procedimento per ingresso e/o soggiorno illegale anche in mancanza di elementi ostativi all'allontanamento immediato) e decida di sostituire la pena dell'ammenda con l'espulsione sostitutiva, da eseguirsi con accompagnamento coattivo, in base ad art. 13, co. 4 lettera f) D. Lgs. 286/1998, modificato da L. 129/2011

· Un ordine del giorno del Senato, accettato dal Governo in sede di approvazone della L. 129/2011, impegna il Governo a predisporre con tempestivita' tutte le modifiche, anche legislative, necessarie a recepire nell'ordinamento italiano lo spirito e la ratio della Direttiva 2008/115/CE al fine di rendere piu' accessibile la partenza volontaria nell'ambito della disciplina di rimpatrio dei cittadini stranieri in condizioni di soggiorno irregolare

· Sent. Corte Giust. C-554/13:

o art. 7 par. 4 della Direttiva 2008/115/CE osta ad una prassi nazionale secondo cui si ritiene che lo straniero che soggiorni in modo irregolare nel territorio di uno Stato membro costituisca un pericolo per l'ordine pubblico ai sensi della menzionata disposizione soltanto perche' sospettato di avere commesso un fatto punibile come delitto in diritto nazionale o per aver subito una condanna penale per un fatto del genere

o in questo caso, altri elementi, quali la gravita' e la natura del fatto, il tempo trascorso dalla sua commissione, nonche' la circostanza che lo straniero fosse in procinto di lasciare il territorio dello Stato membro quando e' stato fermato dalle autorita' nazionali, possono essere rilevanti nel valutare se tale straniero costituisca un pericolo per l'ordine pubblico ai fini della deroga alla regola secondo cui allo straniero in condizioni di soggiorno irregolare deve essere concesso un periodo di durata tra i 7 e i 30 gg per la partenza volontaria; e' altresi' rilevante, eventualmente, qualsiasi elemento attinente alla fondatezza del sospetto del delitto contestato allo straniero

o il ricorso alla deroga alla concessione di un termine per il rimpatrio volontario quando lo straniero costituisce un pericolo per l'ordine pubblico non richiede un nuovo esame degli elementi che sono gia' stati esaminati per constatare la sussistenza di siffatto pericolo; si deve tuttavia garantire che sia verificato caso per caso se la mancata concessione di un periodo per la partenza volontaria sia compatibile con i diritti fondamentali di tale cittadino; nota: in precedenza, Concl. Avv. Gen. C-554/13 affermava che, nel determinare se concedere un periodo ridotto per la partenza volontaria, le autorita' non possono decidere automaticamente di non concedere alcun periodo per la partenza volontaria in ogni caso, anche se un periodo tra uno e 6 gg per la partenza volontaria potrebbe essere opportuno nelle circostanze del singolo caso

Elementi comuni ai provvedimenti di espulsione amministrativa: comunicazione; nulla-osta; convalida; ricorso (torna all'indice del capitolo)

· Per le espulsioni amministrative,

o decreto di espulsione comunicato allo straniero, con indicazione delle modalita’ di impugnazione, con traduzione (da Regolamento: sintesi) in lingua da lui conosciuta (da Regolamento: a lui comprensibile) o, se non e’ possibile per indisponibilita’ di personale idoneo alla traduzione del provvedimento in tale lingua, in inglese, francese o spagnolo; Sent. Cass. citata da Trib. Ancona: il ricorso a lingua diversa da quella pienamente comprensibile allo straniero e' legittimo ove non sia possibile identificare tale lingua o si tratti di lingua rarissima; Sent. Cass. 5732/2002, 5465/2002, 879/2002, 13817/2001, 12851/2001, 9264/2001, 6978/2007: il ricorso a lingua diversa va motivato; altrimenti, la nullita' non e' sanata dalla presentazione del ricorso da parte dell'interessato (nello stesso senso, Ord. Cass. 16962/2011, che fa riferimento a un provvedimento di espulsione tradotto in arabo per straniero di lingua spagnola, privo di attestazione di irreperibilita' di traduttore in spagnolo e addirittura di traduzione spagnola prevista dalla legge quale lingua veicolare; Trib. Lecce e, nello stesso senso, Ord. GDP Avellino: obbligo di motivazione eluso non solo in caso di assenza assoluta di motivazione, ma anche quando la motivazione sia meramente basata su formule di stile, quali ad esempio l'impossibilita' di reperire un interprete; Sent. Cass. 7564/2008: traduzione non necessaria se lo straniero conosce l'italiano, ma tale conoscenza deve essere accertata dal giudice di pace; Sent. Cass. 3678/2012: non e' sufficiente a integrare la condizione di "impossibilita'" di traduzione del decreto di espulsione nella lingua dello straniero, con conseguente legittimita' dell'uso della lingua "veicolare", che sia attestata l'irreperibilita' nell'immediato di un traduttore, ma occorre che, allo stesso tempo, risulti plausibile l'impossibilita' di disporre di un testo predisposto nella lingua dello straniero o l'inidoneita' di un tale testo a comunicare la decisione assunta nel caso specifico; nello stesso senso, Ord. Cass. 15129/2012, Trib. Pisa, Gdp Bologna, secondo cui occorre anche provare che lo straniero abbia scelto la lingua veicolare usata, e sent. Cass. 12065/2012, secondo cui la dichiarazione, resa verbalmente dall'interessato nel ricevere la notifica dell'espulsione, di essere a conoscenza del contenuto del provvedimento non equivale ad ammissione della conoscenza della lingua italiana o di una delle lingue veicolari in cui il provvedimento sia stato tradotto e non puo' dunque valere a surrogare la traduzione mancante); Ord. Cass. 15232/2013: l'errore nella indicazione delle generalita' del destinatario del provvedimento di espulsione, ove non sia contestata l'identita' del destinatario stesso, ma solo la corretta trascrizione del suo nome, non comporta la nullita' del provvedimento, ma la semplice rettificabilita' dell'errore materiale

o la consegna allo straniero espellendo di copia del decreto espulsivo priva di attestazione di conformita' all'originale dell'atto, di cui all'art. 18 co. 2 DPR 445/2000, determina la nullita' dell'atto espulsivo, trattandosi di carenza di un requisito di esternazione essenziale ai fini della validita' del procedimento comunicatorio (Ord. Cass. 17572/2010; nello stesso senso, Ord. Cass. 3489/2012, Gdp Bari, Gdp Ragusa, Gdp Matera, Gdp Pisa, Gdp L'Aquila, Gdp Nuoro); se si fosse in presenza di una redazione dell'atto in piu' copie originali, senza bisogno quindi di autentica, l'autorita' amministrativa deve dare atto di tale redazione in piu' originali (uno dei quali deve essere consegnato all'espellendo) nel corpus stesso del decreto di espulsione (Gdp Pisa); se l'amministrazione sanasse la nullita' reiterando l'atto con corretta formula di conformita', i termini per l'impugnazione decorrerebbero dalla nuova comunicazione (Sent. Cass. 1796/2004, Sent. Cass. 17857/2002, Sent. Cass. 13781/2001, Gdp L'Aquila)

o vietata l'espulsione collettiva (art. 4, Protocollo 4, allegato alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo; Sent. Cass. 16571/2005: l'espulsione plurima non si configura come espulsione collettiva, e percio' illegittima, quando consegue al vaglio individuale delle posizioni di ciascun destinatario); Sent. Cass. 5714/2008: legittimo il ricorso collettivo di piu' stranieri contro un provvedimento di espulsione quando si ritenga che questo si configuri quale espulsione collettiva, in violazione di art. 4, Protocollo 4, allegato alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo; Sent. CEDU Sharifi c. Italia e Grecia: Italia condannata per violazione del divieto di espulsione collettiva di cui all'art. 4 Protocollo 4, allegato alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, per aver allontanato verso la Grecia trentadue afghani, due sudanesi e un eritreo, da porti sull'Adriatico

o in caso di straniero sottoposto a procedimento penale (nota: non e' considerato il caso in cui sussistano comunque esigenze processuali)

§ il questore richiede il nulla-osta all’espulsione all’autorita’ giudiziaria; se lo straniero si trova in stato di custodia cautelare in carcere, la richiesta e' effettuata dopo che sia stata revocata o dichiarata estinta la misura di custodia cautelare

§ il nulla-osta e’ negato solo (L. 155/2005) in presenza di inderogabili esigenze processuali valutate in relazione all'accertamento della responsabilita' di eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi, e all’interesse della persona offesa (nota: la necessita' di celebrare il processo per direttissima rientra tra le inderogabili esigenze processuali?); in questo caso, l'esecuzione dell’espulsione e' sospesa fino a comunicazione della cessazione delle esigenze processuali

§ l’autorita’ giudiziaria decide all’atto della convalida dell’arresto in flagranza o del fermo, o col provvedimento con cui si dichiara revocata o estinta la custodia cautelare (nota: questa disposizione non sembra compatibile con il fatto che la richiesta del questore e' effettuata dopo l'emanazione di tale provvedimento), o, negli altri casi, entro 7 gg. (L. 125/2008) dalla richiesta del questore (silenzio-assenso dopo i 7 gg. L. (125/2008); possibile il trattenimento in CIE in attesa della decisione)

§ sentenza di non luogo a procedere in caso di avvenuta espulsione prima del rinvio a giudizio; e' sempre disposta la confisca delle cose di cui all'art. 240 c.p.; Sent. Cass. 9874/2011: la sentenza di non luogo a procedere non puo' essere pronunciato in caso di allontanamento spontaneo dello straniero (in caso contrario, lo straniero, ottenuta la tale sentenza, potrebbe rientrare in Italia senza essere sanzionato, come avviene invece in caso di espulsione)

§ applicazione (oltre che delle sanzioni ordinarie per reingresso anticipato senza autorizzazione) dell’art. 345 c.p.p. in caso di reingresso prima della scadenza del divieto di reingresso o del termine (se successivo) per la prescrizione del reato piu’ grave per il quale si era proceduto nei suoi confronti; ripristino della custodia cautelare (art. 307 c.p.p.) se la scarcerazione era avvenuta per decorrenza dei termini

o ai fini dell'espulsione dello straniero denunciato per il reato di ingresso o soggiorno illegale non e' richiesto il nulla-osta dell'autorita' giudiziaria competente all'accertamento del reato; il questore comunica l'avvenuta espulsione o respingimento alla stessa autorita', che dichiara il non luogo a procedere; l'azione penale si ripropone se lo straniero rientra prima della scadenza del termine del divieto di reingresso (art. 10-bis T.U., introdotto da L. 94/2009; nota: il divieto di reingresso si applica, cosi', anche al caso di respingimento di straniero che abbia fatto ingresso da valico non autorizzato); il nulla-osta non e' richiesto, ai fini dell'espulsione, neanche in relazione al reato di violazione di una delle misure limitative della liberta' personale adottate dal questore in caso di concessione del termine per il rimpatrio volontario o in luogo del trattenimento in CIE o dell'ordine del questore di lasciare il territorio nazionale in caso di trattenimento in CIE impraticabile

o convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera (da L. 271/2004):

§ comunicazione al giudice di pace territorialmente competente, da parte del questore, del provvedimento entro 48 ore dall’adozione; la competenza e' del tribunale in composizione monocratica, se risulta pendente (nota: all'atto dell'adozione del provvedimento o all'atto della convalida?) un giudizio in materia di diritto all'unita' familiare, di cui all'art. 30, co. 6, T.U., o per la tutela dello sviluppo psicofisico del minore, di cui all'art. 31, co. 3, T.U. (nota: vige ancora questa disposizione dopo l'entrata in vigore del D. Lgs. 150/2011?)

§ esecuzione del provvedimento sospesa fino alla decisione sulla convalida

§ lo straniero e' ammesso all'assistenza legale da parte di un difensore di fiducia munito di procura speciale

§ lo straniero e' ammesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato (art. 13 co. 5-bis), e, qualora sia sprovvisto di un difensore, e' assistito da un difensore designato dal giudice nell'ambito dei soggetti iscritti nella tabella di cui ad art. 29 D. Lgs. 271/1989

§ lo straniero e' ammesso, se necessario, all'assistenza di un interprete; Sent. Corte Cost. 254/2007: illegittimita' costituzionale di art. 102 DPR 115/2002, nella parte in cui non prevede, per lo straniero ammesso al patrocinio a spese dello Stato che non conosce la lingua italiana, la possibilita' di nominare un proprio interprete; il legislatore dovra' disciplinare la materia (nota: ha omesso di farlo nella stesura di D. Lgs. 150/2011)

§ l'autorita' che ha adottato il provvedimento puo' stare in giudizio personalmente anche avvalendosi di funzionari appositamente delegati

§ udienza in camera di consiglio, in locale messo a disposizione dalla questura, con partecipazione del difensore e dell'interessato (che viene sentito dal giudice), tempestivamente avvertiti; Ord. Corte Cost. 109/2010: inammissibilita' della questione di legittimita' costituzionale della disposizione che prevede che il locale sia messo a disposizione dalla questura (rilevanza nel caso specifico indeterminata; evidenziazione di sempici inconvenienti di fatto dovuti all'applicazione della disposizione, estranei al controllo di costituzionalita')

§ nelle more della convalida, lo straniero e' trattenuto in un CIE, salvo che il procedimento di convalida possa concludersi in questura prima del trasferimento

§ il giudice convalida il provvedimento, con decreto motivato, entro le 48 ore successive alla comunicazione del provvedimento stesso alla Cancelleria, verificata l’osservanza dei termini e la sussistenza dei requisiti per i provvedimenti di espulsione e di accompagnamento; in caso contrario, il provvedimento perde efficacia; Ord. Cass. 12609/2014: il giudice della convalida del trattenimento in CIE o dell'accompagnamento immediato ha il potere di rilevare incidentalmente l'eventuale manifesta illegittimita' del provvedimento di espulsione, che, ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, si ha quando l'autorita' abbia agito al di fuori della propria sfera di competenza o, per esempio, quando abbia agito, in mala fede, in violazione di un preciso divieto di espulsione, essendo onere dell'interessato allegare la sussistenza di una ipotesi di tale manifesta illegittimita' (nello stesso senso, Sent. Cass. 17407/2014, Sent. Cass. 5926/2015)

§ una volta convalidato, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera e' esecutivo; Sent. Cass. 15294/2012: espulsione eseguibile anche quando sia pendente il giudizio di impugnazione del diniego di rilascio del permesso di soggiorno

§ decreto di convalida impugnabile in cassazione; il ricorso non sospende l’esecuzione dell’allontanamento

o ricorso avverso il provvedimento di espulsione al giudice di pace (da L. 271/2004) del luogo dove ha sede il prefetto che ha adottato il provvedimento; la competenza e' del tribunale in composizione monocratica, se risulta pendente (nota: all'atto dell'adozione del provvedimento o all'atto della presentazione del ricorso?) un giudizio in materia di diritto all'unita' familiare, di cui all'art. 30, co. 6, T.U., o per la tutela dello sviluppo psicofisico del minore, di cui all'art. 31, co. 3, T.U. (da L. 271/2004; nota: vige ancora questa disposizione dopo l'entrata in vigore del D. Lgs. 150/2011?); note:

§ Sent. Cass. 8381/2000 (citata in Guida MD-ASGI), Sent. Cass. 8512/2002, Sent. Cass. 22217/2006 e Sent. Cass. 20331/2013 stabiliscono che in sede di ricorso contro l’espulsione non e’ invocabile l’illegittimita’ dell’atto amministrativo (rifiuto, revoca, etc.) che ha dato origine al provvedimento

§ Sent. Cass. 5714/2008: legittimo il ricorso collettivo di piu' stranieri contro un provvedimento di espulsione quando si ritenga che questo si configuri quale espulsione collettiva, in violazione di art. 4, Protocollo 4, allegato alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo

§ Trib. Modena: nominato un amministratore di sostegno per straniera affetta da schizofrenia paranoide, al fine del compimento degli atti necessari per l'impugnazione di un provvedimento di espulsione

§ in Gdp Genova si dice che il provvedimento di espulsione oggetto del ricorso e' stato sospeso dallo stesso giudice ai sensi di art. 13 co. 2 Direttiva 2008/115/CE e Sent. Corte Cost. 161/2000 ("In questi casi particolari ed eccezionali, venendo meno la contiguita' temporale fra l'introduzione del giudizio e la sua definizione, la tutela cautelare non sarebbe superflua, per cui non e' inibito al giudice dell'opposizione di individuare lo strumento piu' idoneo, nell'ambito dell'ordinamento, per sospendere l'efficacia del decreto prefettizio impugnato"); in senso opposto, Gdp Ragusa respinge l'istanza di sospensione cautelare, perche', per legge, la presentazione del ricorso non sospende il provvedimento di espulsione impugnato

§ lo straniero che abbia ottenuto la sospensione ex art. 700 c.p.c. del provvedimento di espulsione e' da considerarsi regolarmente soggiornante; la richiesta di rilascio del permesso non puo' essere respinta per il semplice fatto che, nelle more dell'esame di tale richiesta, sia venuto meno l'effetto sospensivo del provvedimento cautelare, rilevando, a questo fine, la regolarita' del soggiorno al momento della richiesta (Corte App. Catania)

§ Ord. Cass. 15130/2012: legittima la dichiarazione del giudice di pace di inammissibilita' di un ricorso avverso il decreto di espulsione basata sul fatto che la ricorrente aveva allegato al ricorso una copia scarsamente leggibile del decreto di espulsione

o il ricorso deve essere presentato entro 30 gg. dalla notificazione del provvedimento o 60 gg. se il ricorrente risiede all'estero (D. Lgs. 150/2011); ricorso inammissibile se presentato oltre i termini (il giudice deve pero' valutare se la comunicazione del provvedimento con idonea traduzione sia stata efficace ai fini dell'esercizio del diritto di difesa; da Sent. Corte Cost. 198/2000 e 227/2000)

o il ricorso e' depositabile per posta (D. Lgs. 150/2011; coerente con Sent. Corte Cost. 278/2008: utilizzabile il servizio postale per la proposizione diretta, da parte dello straniero, del ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione, quando sia stata accertata l'identita' del ricorrente in applicazione della normativa vigente) o tramite una rappresentanza diplomatica o consolare italiana; in quest'ultimo caso, autenticazione della sottoscrizione e inoltro all'autorita' giudiziaria sono effettuati dalla rappresentanza, le comunicazioni sono effettuate presso la rappresentanza (D. Lgs. 150/2011), la procura speciale al difensore e' rilasciata davanti all'autorita' consolare (D. Lgs. 150/2011)

o il ricorso e' notificato dalla cancelleria al prefetto che ha adottato il provvedimento, almeno 5 gg prima dell'udienza (D. Lgs. 150/2011); il prefetto puo' costituirsi fino alla prima udienza e puo' stare in giudizio personalmente o avvalendosi di funzionari appositamente delegati (D. Lgs. 150/2011)

o si applica il rito sommario di cognizione (D. Lgs. 150/2011)

o il giudizio e' definito, con ordinanza inappellabile (nota: a dispetto dell'abrogazione di art. 13-bis D. Lgs. 286/1998, la possibilita' di ricorso per cassazione e' comunque consentita da art. 111 Cost.), in ogni caso entro 20 gg. dal deposito del ricorso (D. Lgs. 150/2011); il provvedimento del giudice di pace deve essere comunque motivato (sent. Cass. 19068/2007)

o il ricorrente e' ammesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato (D. Lgs. 150/2011); quando sia sprovvisto di un difensore, e' assistito da un difensore d'ufficio (D. Lgs. 150/2011) e, se necessario, da un interprete (verosimilmente, anche nei casi in cui sia gia' provvisto di difensore); circ. Mingiustizia 27/5/2011: il patrocinio a spese dello Stato nel processo civile ha effetto dal momento dell'ammissione, non da quello della presentazione dell'istanza, come nel processo penale; Sent. Corte Cost. 254/2007: illegittimita' costituzionale di art. 102 DPR 115/2002, nella parte in cui non prevede, per lo straniero ammesso al patrocinio a spese dello Stato che non conosce la lingua italiana, la possibilita' di nominare un proprio interprete; il legislatore dovra' disciplinare la materia (nota: ha omesso di farlo in sede di stesura del D. Lgs. 150/2011)

o gli atti del procedimento e la decisione dono esenti da tasse e imposte (D. Lgs. 150/2011)

o nota: le disposizioni del D. Lgs. n. 150/2011 si applicano ai procedimenti instaurati successivamente alla data di entrata in vigore di tale decreto legislativo (6 ottobre 2011); alle controversie pendenti in tale data si applicano le disposizioni previgenti

o TAR Lombardia: e' di competenza del giudice di pace anche il ricorso avverso il provvedimento prefettizio di diniego di revoca del provvedimento di espulsione (nello stesso senso, in precedenza, Sent. Cons. Stato 2828/2009)

· Sent. Corte Giust. C-166/13: il diritto al contraddittorio in qualsiasi procedimento, quale si applica nell'ambito della Direttiva 2008/115/CE e, in particolare, dell'articolo 6 della stessa, non osta a che un'autorita' nazionale non ascolti il cittadino straniero specificamente in merito a una decisione di rimpatrio allorche', dopo aver constatato liirregolarita' del suo soggiorno nel territorio nazionale in esito a una procedura che ha pienamente rispettato il suo diritto di essere ascoltato, intenda adottare nei suoi confronti una decisione di tale tipo, a prescindere dal fatto che tale decisione di rimpatrio sia successiva o no a un diniego del permesso di soggiorno

· Sent. Corte Giust. C-249/13:

o il diritto di essere ascoltato in qualsiasi procedimento, quale applicabile nell'ambito della Direttiva 2008/115/CE e, in particolare, dell'articolo 6 di questa, include, per un cittadino straniero il cui soggiorno sia irregolare, il diritto di manifestare, prima dell'adozione di una decisione di rimpatrio che lo riguarda, il proprio punto di vista sulla regolarita' del suo soggiorno, sull'eventuale applicabilita' degli articoli 5 e 6, paragrafi da 2 a 5, di tale direttiva, e sulle modalita' del suo rimpatrio

o per contro, lo stesso diritto non impone all'autorita' nazionale competente l'obbligo di avvertire tale cittadino, prima dell'audizione organizzata in vista di detta adozione, del fatto che essa prevede di adottare nei suoi confronti una decisione di rimpatrio, ne' di comunicargli gli elementi sui quali essa intende fondare la medesima, ne' di concedergli un periodo di riflessione prima di ricevere le sue osservazioni, qualora il cittadino interessato abbia la possibilita' di esprimere, utilmente ed efficacemente, il proprio punto di vista sull'irregolarita' del suo soggiorno e sui motivi che possano giustificare, in forza del diritto nazionale, che tale autorita' si astenga dall'adottare una decisione di rimpatrio

o lo stesso diritto comporta che il cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare puo' ricorrere, prima dell'adozione da parte dell'autorita' amministrativa nazionale competente di una decisione di rimpatrio che lo riguardi, ad un legale per usufruire dell'assistenza di quest'ultimo durante la sua audizione da parte di detta autorita', purche' l'esercizio di tale diritto non pregiudichi il regolare svolgimento della procedura di rimpatrio e non comprometta l'efficace attuazione della Direttiva 2008/115/CE; non impone pero' agli Stati membri l'obbligo di assumere l'onere della suddetta assistenza nell'ambito del gratuito patrocinio

Allontanamento dello straniero che non soddisfi le condizioni per la libera circolazione in Area Schengen (torna all'indice del capitolo)

· Allo straniero in permesso di soggiorno o di altra autorizzazione che conferisce il diritto a soggiornare, rilasciati dall'autorita' di uno Stato membro dell'Unione europea e validi per il soggiorno in Italia, che si sia trattenuto nel territorio nazionale oltre i tre mesi dall'ingresso, il questore intima di recarsi immediatamente, e comunque non oltre 7 gg dalla notifica dell'intimazione, nello Stato membro dell'Unione europea che ha rilasciato il permesso di soggiorno o altra autorizzazione al soggiorno; in caso di violazione dell'intimazione e' adottato il provvedimento di espulsione per soggiorno illegale; l'allontanamento e' eseguito verso lo Stato membro che ha rilasciato il permesso di soggiorno o altra autorizzazione al soggiorno; se sussistono i presupposti per l'adozione del provvedimento di espulsione per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato o in azioni di contrasto delle attivita' terroristiche (L. 155/2005), il provvedimento e' adottato sentito lo Stato membro che ha rilasciato il permesso di soggiorno o altra autorizzazione e l'allontanamento e' eseguito con destinazione esterna al territorio dell'Unione europea (L. 161/2014)[11]

· E' autorizzata la riammissione nel territorio nazionale dello straniero espulso da altro Stato membro dell'Unione europea, in possesso di un permesso di soggiorno o di altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare rilasciati dall'Italia e in corso di validita', a condizione che non costituisca un pericolo per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato (L. 161/2014)

· In caso di straniero in possesso di un titolo di soggiorno o di altra autorizzazione al soggiorno rilasciati da altro Stato membro straniero che non soddisfi o non soddisfi piu' le condizioni di soggiorno di breve durata di cui all'art. 5 co. 1, lettere a), c) ed e), del Reg. CE/562/2006 (titolarita' di un documento di viaggio valido; disponibilita' di risorse adeguate per il soggiorno e per viaggio di ritorno o di transito, nella misura indicata da ciascuno Stato membro, o capacita' di ottenerle in modo lecito; assenza di pericolosita' e di segnalazione per la non ammissione nell'Area Schengen) si applicano le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE (art. 21 Direttiva 2008/115/CE, che ha sostituito le disposizioni di cui agli artt. 23 e 24 Conv. Appl. Accordo Schengen); in particolare (art. 6, co. 2 Direttiva 2008/115/CE):

o lo straniero deve recarsi immediatamente nel territorio dello Stato membro che ha rilasciato il titolo di soggiorno o l'autorizzazione al soggiorno

o in caso di straniero che non ottemperi all'obbligo o la cui partenza immediata sia richiesta da motivi di ordine pubblico o di sicurezza nazionale si adotta una decisione di rimpatrio (verosimilmente, un provvedimento di espulsione, secondo la disciplina modificata da L. 129/2011) verso il paese di appartenenza

· Accordo di riammissione Italia-Francia 3/10/1997

o ciascuna delle parti si impegna a riammettere sul proprio territorio un cittadino di paese terzo che non soddisfi o non soddisfi piu' le condizioni di sogggiorno, qualora sia dimostrato che questi abbia fatto ingresso nella parte richiedente dopo aver soggiornato o essere transitato nel territorio della parte richiesta, o qualora la parte richiesta abbia rilasciato un visto di ingresso o un permesso di soggiorno.

o la richiesta deve essere trasmessa entro 3 mesi dalla rilevazione della condizione di soggiorno irregolare

o l'obbligo di riammissione non sussiste se

§ il paese terzo ha una frontiera comune con la parte richiedente

§ la parte richiedente ha a sua volta rilasciato al cittadino straniero un visto o permesso di soggiorno

§ il cittadino straniero soggiorna per piu' di 6 mesi nel territorio della parte richiedente successivamente alla richiesta di riammissione

§ al cittadino straniero e' stato riconosciuto lo status di rifugiato o di apolide dalla parte richiedente

§ allo straniero si applica Reg. UE n. 604/2013 (nota: il testo fa riferimento alla Convenzione di Dublino del 1990)

§ il cittadino straniero sia stato effettivamente allontanato verso lo Stato di origine o altro Stato terzo dalla parte richiesta

§ lo straniero e' titolare di un titolo di soggiorno o di una autorizzazione temporanea rlasciata da altra parte contraente la Conv. Appl. Accordo Schengen

o le parti cercano prioritariamente di inviare lo straniero nel paese d'origine

o elementi di prova per l'accertamento dell'ingresso e soggiorno dello straniero nel territorio della parte richiesta:

§ timbri di ingresso o uscita

§ titoli di soggiorno scaduti da meno di 2 anni

§ visti scaduti da meno di 6 mesi

§ titolo di trasporto nominativo

§ timbro di uno Stato terzo con una delle parti, tenendo conto dell'itinerario seguito e della data di attraversamento della frontiera

o indizi utili all'accertamento dell'ingresso e soggiorno dello straniero nel territorio della parte richiesta:

§ documenti rilasciati dalla parte richiesta

§ titoli di soggiorno scaduti da oltre 2 anni

§ fotocopie di documenti

§ titoli di trasporto

§ conti d'albergo

§ immatricolazione di mezzi di trasporto

§ carte di accesso a istituzioni pubbliche o private

§ biglietti di appuntamento per visite mediche e simili

§ ricevute di operazioni di cambio

§ dichiarazioni di pubblici ufficiali o di testimoni o dell'interessato

§ dati relativi al ricorso a un'agenzia di viaggio o a un passatore

o prevista anche l'ammissione per transito dello straniero a carico del quale sia stato adottato un provvedimento di allontanamento o rifiuto di ingresso; tale ammissione e' negata, oltre che in caso di rischio di persecuzione o di trattamento inumano o degradante, quando lo straniero possa essere imputato o condananto in un procedimento penale per fatti commessi prima del transito

Destinazione dello straniero espulso (torna all'indice del capitolo)

· Salvo il divieto di allontanamento verso un paese in cui lo straniero corra un rischio di persecuzione o dal quale possa essere rinviato verso altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione (art. 19 co. 1 D. Lgs. 286/1998), lo straniero espulso e' rinviato, di norma, allo Stato di appartenenza, ovvero, quando cio’ non sia possibile, allo Stato di provenienza (art. 13 co. 12 D. Lgs. 286/1998)

· In presenza di accordi o intese bilaterali con altri Stati membri dell'Unione europea entrati in vigore in data anteriore al 13/1/2009, lo straniero per il quale sia adottato il provvedimento di espulsione da parte del prefetto puo' essere rinviato verso tali Stati (art. 13 co. 14-ter D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014)

· L'allontanamento dello straniero in permesso di soggiorno o di altra autorizzazione che conferisce il diritto a soggiornare, rilasciati dall'autorita' di uno Stato membro dell'Unione europea e validi per il soggiorno in Italia, che sia espulso per essersi trattenuto nel territorio nazionale oltre i tre mesi dall'ingresso e che abbia violato l'intimazione del questore, e' eseguito verso lo Stato membro che ha rilasciato il permesso di soggiorno o altra autorizzazione al soggiorno; se sussistono i presupposti per l'adozione del provvedimento di espulsione per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato o in azioni di contrasto delle attivita' terroristiche (L. 155/2005), l'allontanamento e' eseguito con destinazione esterna al territorio dell'Unione europea (L. 161/2014)

· In caso di straniero in possesso di un titolo di soggiorno o di altra autorizzazione al soggiorno rilasciati da altro Stato membro straniero che non soddisfi o non soddisfi piu' le condizioni di soggiorno di breve durata di cui all'art. 5 co. 1 lettere a, c, e Reg. CE/562/2006 si applicano le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE (art. 21 Direttiva 2008/115/CE, che ha sostituito le disposizioni di cui agli artt. 23 e 24 Conv. Appl. Accordo Schengen); in particolare (art. 6, co. 2 Direttiva 2008/115/CE):

o lo straniero deve recarsi immediatamente nel territorio dello Stato membro che ha rilasciato il titolo di soggiorno o l'autorizzazione al soggiorno

Divieto di reingresso (torna all'indice del capitolo)

· Divieto di reingresso (esteso, tramite segnalazione al SIS, a tutti i paesi Schengen) per lo straniero destinatario di un provvedimento di espulsione (L. 129/2011; verosimilmente, si intende sottolineare come il divieto si applichi anche al caso di straniero ammesso a un programma di rimpatrio assistito o che, dopo l'adozione del provvedimento di espulsione, si allontani dall'Italia volontariamente, sia a seguito della concessione di un termine, sia in caso di adozione di un provvedimento coattivo non eseguito):

o durata compresa tra 3 e 5 anni, determinata tenendo conto della situazione specifica; puo' essere di durata superiore a 5 anni, con determinazione effettuata tenendo conto di tutte le circostanze del caso specifico, nei casi di espulsione per pericolosita' (L. 129/2011); note:

§ art. 11, co. 2 Direttiva 2008/115/CE, consente una durata del divieto d'ingresso superiore a 5 anni, solo quando lo straniero costituisca una grave minaccia per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale

§ Gdp Napoli ha dichiarato illegittima l'imposizione di un divieto di reingresso di 10 anni in assenza di pericolosita'

§ TAR Emilia e TAR Emilia: in mancanza della revoca di un precedente ed efficace decreto di espulsione, non rileva il fatto che successivamente ai decreti di espulsione la normativa in materia di durata del periodo in cui opera il divieto di reingresso e' stata ridotta, dato che tale modifica non comporta la decadenza dei provvedimenti di espulsione gia' adottati e delle prescrizioni con essi dettate (nello stesso senso, TAR Lazio e TAR Lazio, nonche' Sent. Cons. Stato 5244/2012, Sent. Cons. Stato 18/2013 e Sent. Cons. Stato 18/2014, che, pero', fanno riferimento a un reingresso anteriore al decorso di cinque anni); nel senso della rilevanza delle disposizioni vigenti al momento in cui il divieto e' stato adottato (ma, in quel caso, piu' favorevoli allo straniero rispetto alle modifiche successive), TAR Lazio; in senso opposto, Sent. Cons. Stato 1611/2013 (illegittimo il diniego di rilascio del permesso per lavoro subordinato, adottato a seguito di revoca del nulla-osta all'ingresso, basata su una pregressa espulsione di cui lo straniero era stato destinatario con diverso nominativo, se il reingresso e' avvenuto dopo che fossero trascorsi 5 anni dall'allontanamento, non potendo sussistere piu' un divieto di durata superiore in assenza di pericolosita'), TAR Lazio (illegittimo il diniego di rilascio del permesso per lavoro subordinato motivato dall'esistenza di una pregressa espulsione se il reingresso in Italia e' avvenuto, sulla base del rilascio del visto da parte della rappresentanza consolare italiana, successivamente allo spirare del termine di cinque anni e l'amministrazione non ha addotto a giustificazione del diniego motivi relativi alla pericolosita' sociale dello straniero), Sent. Cons. Stato 3988/2013 (illegittima la revoca del nulla-osta all'assunzione di un lavoratore straniero precedentemente espulso, se l'amministrazione non ha effettuato un esame del caso specifico, dato che l'amministrazione stessa avrebbe dovuto interpretare le disposizioni sulla durata del divieto di reingresso in modo conforme alla Direttiva 2008/115/CE, anche se questa non era stata ancora recepita nell'ordinamento italiano; nota: si tratta di un provvedimento adottato prima che scadessero i termini per il recepimento della Direttiva)

§ Sent. Cons. Stato 1936/2015: ove sia stato annullato un decreto di espulsione, l'ingresso non autorizzato dello straniero nel territorio dello Stato non si configura come violazione del divieto di reingresso, ma come semplice ingresso illegale

§ Sent. Cons. Stato 2013/2013: legittimo il diniego di nulla-osta all'ingresso per lavoro subordinato per uno straniero sul quale gravi, a seguito di una espulsione risalente nel tempo, un divieto di reingresso di 10 anni (incompatibile con la normativa vigente), se non e' stata chiesta l'autorizzazione al reingresso e non e' dimostrato che siano trascorsi almeno 5 anni (si applica il limite massimo previsto dalla normativa vigente) dall'effettiva uscita dall'Italia; nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 4023/2014 e Sent. Cons. Stato 604/2013 (che sottolinea anche come la speciale autorizzazione al reingresso, in pendenza di un divieto, si configura come atto ampiamente discrezionale)

§ Sent. Cons. Stato 4613/2014: legittimo il diniego di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato se lo straniero e' rientrato in Italia prima che fosse scaduto il divieto di reingresso associato a un precedente provvedimento di espulsione adottato a suo carico con diverse generalita'; la sopravvenuta modifica della durata del divieto di reingresso, in attuazione della Direttiva 2008/115/CE, non puo' condurre a conclusioni diverse se il reingresso e' avvenuto addirittura prima che siano trascorsi 3 anni dall'allontanamento (durata minima del divieto di reingresso); il provevdimento di diniego ha in questo caso contenuto vincolato; irrilevante il fatto che il provvedimento di diniego sia stato adottato con grande ritardo, dal momento che non e' atto a fondare un qualche affidamento nel richiedente, il cui comportamento deve considerarsi volutamente diretto a eludere e violare la normativa

§ Sent. Cons. Stato 4856/2014: legittimo il diniego di permesso per lavoro subordinato se lo straniero ha fatto ingresso in Italia, in presenza di un divieto di reingresso non revocato per una precedente espulsione, dopo aver cambiato nome (in corrispondenza al quale ha ottenuto il nulla-osta all'ingresso e il visto), ma senza aver informato del mutamento l'autorita' italiana

§ Sent. Cons. Stato 1221/2015: legittimo il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, motivato dall'esistenza di una serie di precedenti espulsioni relative a diversi alias, non revocate nonostante specifica istanza presentata in tempi recenti dalla ricorrente e confermate, con l'indicazione corretta dell'identita' con decreti non impugnati

§ Sent. Cons. Stato 4443/2014, Sent. Cons. Stato 4615/2014: legittimo il diniego di rinnovo di un permesso per lavoro subordinato ottenuto illegittimamente, essendo lo straniero rientrato in Italia prima della scadenza del divieto di reingresso conseguente ad espulsione adottata a carico della stessa persona, con altre generalita'

§ Sent. Cons. Stato 6059/2014: legittimo il diniego di rinnovo di un permesso se, dopo il rilascio del permesso in scadenza, e' emersa l'esistenza di un divieto di reingresso a seguito di precedente espulsione (non rilevata inizialmente, a causa di una diversa trascrizione del cognome), ancora vigente e per il quale non sia stata chiesta autorizzazione al reingresso in deroga; salvo il caso di sopraggiunta presenza di familiari, la rilevanza dei "sopraggiunti nuovi elementi" che consentono il rilascio del permesso deve intendersi limitata alla realizzazione dei presupposti mancanti al momento della richiesta e che vengono posti in essere o rappresentati all'Amministrazione in un momento successivo, prima dell'adozione del provvedimento; non puo' invece comportare la disapplicazione dei motivi tassativamente ostativi (nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 3996/2011 e Sent. Cons. Stato 3546/2014: se l'impedimento al rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno e' costituito da una causa ostativa tassativamente indicata dalla legge, il solo elemento sopravvenuto di cui si puo' eventualmente tener conto e' il provvedimento che annulli la causa ostativa stessa, quale una sentenza di appello o di cassazione ovvero di revisione e che faccia venir meno la condanna); l'avvenuto rilascio di un permesso di soggiorno anche dopo l'espulsione non comporta alcuna autorizzazione implicita ove vi siano elementi validi per ritenere che l'interessato abbia consapevolmente presentato l'istanza di nulla-osta con generalita' diverse da quelle con le quali era stato precedentemente espulso, e non vi e' alcun bisogno di annullare previamente in autotutela il precedente permesso, ben potendo la Questura motivare, in base alle ragioni del suo erroneo rilascio, la sua inidoneita' quale presupposto del rinnovo

§ Sent. Cons. Stato 4072/2014: illegittimo il diniego di rilascio del permesso per lavoro subordinato se la persona straniera, espulsa in precedenza, ha rispettato il divieto di reingresso di 5 anni, come rimodulato dalla riforma attuativa della Direttiva 2008/115/CE, o ha ottemperato volontariamente all'intimazione di allontanamento, nel qual caso la Direttiva 2008/115/CE esclude l'applicazione del divieto (nota: in realta', art. 11 co. 1 Direttiva 2008/115/CE non esclude del tutto tale applicazione; art. 13 co. 13 D. Lgs. 286/1998 prevede l'applicazione del divieto ad ogni caso di espulsione, ma art. 13 co. 14 prevede che in caso di rispetto del termine per lasciare volontariamente l'Italia il divieto possa essere revocato su istanza dell'interessato)

§ TAR Lazio: illegittimo il diniego di rilascio di permesso per motivi di lavoro subordinato fondato sull'esistenza di un divieto di reingresso pendente per precedente espulsione, dal momento che le sopravvenienze normative (L. 129/2011) contemplano un regime piu' favorevole, con possibilita' per lo straniero espulso che rispetti il termine per il rimpatrio volontario di chiedere la revoca del divieto di reingresso; e' opportuno che l'amministrazione si ridetermini sull'istanza del ricorrente alla luce della disciplina sopravvenuta (sent. Cons. Stato Ad. Plen. 8/2011: invocabile finche' il rapporto cui l'atto inerisce sia irretrattabilmente definito), soprattutto al fine di potergli consentire di chiedere la revoca del divieto di reingresso previa dimostrazione di aver spontaneamente ottemperato al decreto di espulsione

§ Gdp Ravenna: se un provvedimento di espulsione, adottato in passato, e' gravato da un divieto di reingresso decennale senza che sussistano pericoli per la sicurezza, il divieto va revocato, su richiesta, se sono trascorsi piu' di cinque anni

§ Sent. Cass. 7912/2013: il matrimonio con una cittadina italiana, contratto in Albania dopo la terza espulsione dall'Italia, non giustifica il rientro in Italia senza alcuna autorizzazione nell'anno successivo, essendo necessario l'ulteriore presupposto della convivenza con il coniuge

o il divieto decorre dalla data documentata (col timbro a data o con altro documento) di uscita dall’Italia (DPR 394/1999); in caso di rimpatrio volontario, il divieto decorre invece dalla scadenza del termine concesso per il rimpatrio e lo straniero puo' chiederne la revoca, fornendo la prova di aver rispettato tale termine concessogli (L. 129/2011); Gdp Ravenna: se lo straniero ha osservato il termine per il rimpatrio volontario e chiede la revoca del divieto di reingresso, l'eventuale diniego deve essere adeguatamente motivato in relazione alla sussistenza di motivi di pubblica sicurezza o di altri motivi ostativi all'ingresso; TAR Puglia: illegittimo il provvedimento di respingimento alla frontiera sulla base di una espulsione remota, cui lo straniero avrebbe ottemperato solo recentemente, se risulta che lo straniero e' gia' uscito e rientrato legalmente diverse volte tra il vecchio provvedimento di espulsione e quello di respingimento impugnato

o il divieto e' registrato dall'autorita' di pubblica sicurezza e inserito nel SIS (art. 13 co. 14-bis D. Lgs. 286/1998, inserito da L. 161/2014)

o il divieto non opera (essendo sospeso il provvedimento di espulsione) per lo straniero ammesso al programma di rimpatrio assistito (circ. Mininterno 7/1/2013)

o il divieto non si applica allo straniero espulso per ingresso o soggiorno illegale per il quale sia rilasciato il nulla-osta al ricongiungimento (da D. Lgs. 5/2007); nota: la deroga al divieto di reingresso non si applica in caso di espulsione sostitutiva dell'ammenda per soggiorno illegale, disposta ai sensi di art. 16 D. Lgs. 286/1998 (Corte App. Milano)

· Alla scadenza del divieto, lo straniero deve produrre idonea documentazione comprovante l’assenza dal territorio dello Stato presso la rappresentanza italiana (nel senso dell'attribuzione di tale onere probatorio allo straniero, Sent. Cons. Stato 9029/2010, TAR Emilia, Sent. Cons. Stato 5955/2012); la rappresentanza inoltra la documentazione al Mininterno; il Ministero dell'Interno, verificata la sussistenza dei requisiti per il reingresso in Italia a conclusione del divieto di reingresso, provvede all'aggiornamento degli archivi di polizia e dell'archivio Schengen (circ. Mininterno 4/3/2005)

· Circ. Mininterno 4/4/2008: in caso di richiesta di nulla-osta al ricongiungimento per familiare segnalato al SIS, per il quale pero' non sussistano motivi ostativi all'ingresso (pericolo per ordine pubblico o sicurezza dello Stato; nota: dovrebbe essere contemplato anche il pericolo per la sicurezza di altro Stato Schengen),

o la questura rilascia parere favorevole provvisorio

o lo Sportello Unico, dopo aver accertato l'esistenza dei requisiti di alloggio e reddito (circ. Mininterno 17/2/2009), comunica telematicamente al richiedente la sospensione del procedimento e la necessita' che il famliare si rechi al consolato producendo documentazione attestante il legame familiare

o il consolato da' comunicazione alla questura, per via telematica, dell'avvenuta presentazione del familiare

o la questura provvede alla richiesta di cancellazione dal SIS

· Circ. Mininterno 23/1/2009: la questura, previo accertamento dell'assenza di pericolosita', procede alla cancellazione dell'eventuale segnalazione al SIS dello straniero che abbia fatto ingresso per ricongiungimento e che chieda il permesso di soggiorno per motivi familiari (nota: non e' chiaro come tale straniero abbia potuto fare ingresso senza che la segnalazione fosse preventivamente cancellata)

· Possibile l’ingresso anticipato, rispetto alla scadenza del divieto di reingresso, previa autorizzazione da parte del Ministro dell’interno, su istanza presentata dallo straniero alla rappresentanza italiana, accompagnata da documentazione relativa al motivo per cui si chiede l’autorizzazione; la rappresentanza inoltra l’istanza al Mininterno e, successivamente, notifica la decisione allo straniero; giurisprudenza:

o TAR Lazio: il provvedimento di espulsione non puo' costituire di per se' ragione sufficiente al diniego di autorizzazione al reingresso, dato che la legge stessa prevede la possibilita' per gli stranieri espulsi dal territorio nazionale di presentare istanza di autorizzazione; illegittimo il diniego dell'autorizzazione fondato solo sull'incolpevole decorso del termine di validita' del nulla-osta all'ingresso per lavoro subordinato, dovuto agli ostacoli frapposti dall'autorita' consolare italiana, sussistendo invece intatta la disponibilita' all'assunzione da parte del datore di lavoro richiedente; nello stesso senso, TAR Lazio, per un caso in cui il nulla-osta all'ingresso era stato negato in base alla sola esistenza di un divieto di rengresso

o TAR Lazio: il provvedimento di autorizzazione anticipata del reingresso dello straniero espulso e' altamente discrezionale; la partecipazione dell'interessato al provvedimento e' quindi imprescindibile

o TAR Lazio: l'aver trascurato illegittimamente, ai fini dell'autorizzazione al reingresso, l'esistenza di una richiesta di nulla-osta all'assunzione da parte di un datore di lavoro obbliga l'amministrazione a riesaminare la questione nel contesto allora presente (in particolare, rispetto all'esistenza di quota disponibile)

· DPCM 21/3/2013: il termini di conclusione del procedimento amministrativo per l'autorizzazione al rientro dello straniero espulso (art. 13 co. 13 D. Lgs. 286/1998) e' di 180 gg: al fine di adempiere alle attivita' inerenti alla fase istruttoria devono essere interessate tutte le questure e le prefetture dei luoghi dove lo straniero espulso e' transitato durante la sua permanenza in Italia, prima dell'esecuzione del provvedimento espulsivo a suo carico; se l'istante chiede di rientrare in Italia adducendo una motivazione lavorativa, deve essere verificata l'esistenza e l'accoglibilita' dell'istanza di nulla-osta al lavoro presentata dal |datore di lavoro nei suoi confronti (Allegato 1 DPCM 21/3/2013; nota: assurdo che le informazioni su un dato straniero non siano ottenibili dalla consultazione di un unico archivio)

· Reclusione, con arresto obbligatorio anche fuor di flagranza (da L. 271/2004), e rito direttissimo, in caso di reingresso in violazione del divieto:

o da 1 a 4 anni (da L. 271/2004) se l'espulsione era stata disposta dal prefetto; nuova espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera;

o da 1 a 4 anni, se l'espulsione era stata disposta dal giudice

o da 1 a 5 anni (da L. 271/2004), se il fatto e' commesso da persona denunciata (e, di fatto, espulsa una seconda volta) per una precedente violazione del divieto di reingresso

· Ord. Corte Cost. 41/2009: nei casi in cui sussistano ragioni di tale cogenza da non consentire l'attesa connessa al procedimento di autorizzazione, risultera' verosimilmente integrata una delle cause di giustificazione ordinarie, con conseguente esclusione della rilevanza penale della condotta

· Trib. Mondovi': non e' condannabile per violazione del divieto di reingresso lo straniero rintracciato in Italia prima che sia scaduto il divieto associato a una precedente espulsione, se non e' provato che egli abbia lasciato l'Italia a seguito di tale espulsione (ne' quindi che vi sia rientrato)

· Sent. Cons. Stato 1936/2015: ove sia stato annullato un decreto di espulsione, l'ingresso non autorizzato dello straniero nel territorio dello Stato non si configura come violazione del divieto di reingresso, ma come semplice ingresso illegale

· Trib. Agrigento: lo straniero e' penalmente responsabile per reingresso non autorizzato a seguito di espulsione, anche quando nel frattempo abbia sposato una cittadina comunitaria, quando non si sia attivato per veder riconosciuto il proprio diritto di ingresso e di soggiorno

· Circ. Mininterno 13/8/2009: in caso di ingresso nell'ambito dei flussi di straniero gia' espulso sotto false generalita', declinate dolosamente, prevale l'interesse a mantenere il divieto di reingresso rispetto a quello di considerare l'avvenuto inserimento nel tessuto sociale (in senso contrario, TAR Emilia, citata nella stessa circolare)

· Sent. Cons. Stato 5093/2012: le disposizioni che puniscono con la reclusione la violazione del divieto di reingresso non sono state dichiarate in contrasto con la Direttiva 2008/115/CE da Sent. Corte Giust. C-61/11; nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 3101/2015: il reato di violazione del divieto di reingresso e' conforme alla Direttiva 2008/115/CE, quando il reingresso avvenga entro 5 anni dall'allontanamento forzato o dalla partenza volontaria, ancorche' sia stata illegittimamente disposta nel provvedimento di rimpatrio una durata del divieto superiore a 5 anni; in senso un po' piu' debole, Nota Proc. Repubblica Caltagirone: dope le modifiche apportate da L. 129/2011 alla disciplina del divieto di reingresso, sono ancora configurabili i delitti di violazione del divieto, almeno in ordine alla trasgressione dei provvedimenti successivi all'entrata in vigore della riforma, e di conseguenza conformi alla normativa comunitaria; in senso opposto,

o Corte App. Milano: la disposizione che prevede la pena della reclusione in caso di violazione del divieto di reingresso deve essere disapplicata in quanto, ostacolando l'allontanamento dello straniero, si pone in contrasto insanabile con la Direttiva 2008/115/CE

o Ord. Trib. Agrigento: sollevata la questione di legittimita' costituzionale della norma che prevede l'arresto obbligatorio in flagranza dello straniero espulso che faccia reingresso non autorizzato; tale misura ostacolerebbe l'allontanamento e, quindi, la tutela del bene che si vuole preservare; potrebbe aver senso se non fosse possibile il trattenimento in CIE, ma, allora, dovrebbe essere prevista solo in via residuale; per di piu', la misura, piu' tenue, dell'arresto facoltativo e' prevista in casi in cui la pericolosia' del soggetto e' certamente provata (come nel caso del reato di evasione, anche se commesso usando violenza o mnaccia contro le persone, ai sensi di art. 385, co. 2 c.p.)

o Trib. Torino: si condanna alla pena di 5 mesi e 10 giorni di reclusione lo straniero colpevole di reingresso in violazione del divieto, ma si sostituisce la pena (che non puo' essere sospesa per la pendenza di altra condanna sospesa per spaccio di stupefacenti) con l'espulsione, in base ad art. 16 co. 1 D. Lgs. 286/1998, evitando il contrasto con l'effetto utile della Direttiva 2008/115/CE; a questo scopo, si disapplica il divieto di sostituzione di cui all'art. 16 co. 3 D. Lgs. 286/1998, che avrebbe dovuto agire in caso di straniero condannato per un reato di cui al Testo Unico punito con una pena edittale superiore nel massimo a 2 anni (nota: la sentenza afferma, in proposito: "Limitazione che peraltro risulta anche di dubbia razionalita', posto che analoga preclusione non e' contemplata, allorche' il successivo comma 5 dell'art. 16 disciplina le ipotesi di espulsione quale sanzione alternativa alla pena detentiva")

· Giurisprudenza in materia di perseguibilita' della violazione di divieti di reingresso non piu' compatibili con le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE:

o nel senso della non punibilita'

§ Trib. Milano: illegittima l'applicazione di sanzioni in caso di violazione di un divieto di reingresso che risulta oggi in contrasto con le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE, anche quando il provvedimento di espulsione che ne e' presupposto sia stato adottato prima dell'entrata in vigore della Direttiva stessa; il principio del tempus regit actum non e' applicabile in questo caso, in quanto tale principio esplica la propria efficacia allorche' il rapporto cui l'atto inerisce sia irretrattabilmente definito, laddove, nel caso considerato, l'assetto prodotto dagli atti permane per il solo fatto di costituire il presupposto applicativo di fattispecie incriminatrici capaci di determinare l'irrogazione di sanzioni penali

§ Sent. Cass. 12220/2012: la disposizione che prevede un divieto di reingresso di durata non inferiore a 5 anni e' in contrasto insanabile con la Direttiva 2008/115/CE e deve essere disapplicata a seguito della scadenza dei termini per il recepimento della stessa direttiva; una volta trascorsi 5 anni dall'allontanamento, la violazione di un divieto del genere, comminato in precedenza, non e' quindi previsto dalla legge come reato e non e' punibile; nello stesso senso, Trib. Voghera, Sent. Cass. 12004/2013

§ Trib. Bari: la violazione di un divieto di reingresso adottato in modo automatico in base alla normativa pre-vigente non costituisce reato

§ Trib. Rimini: revocata la sentenza di condanna per il reato di illecito reingresso nel territorio dello Stato, dal momento che il reingresso e' avvenuto a piu' di cinque anni dall'effettiva espulsione e che la normativa penale deve essere disapplicata, non potendosi attribuire rilevanza penale all'inosservanza di un divieto di rientro oltre i cinque anni non piu' legittimo alla stregua dell'ordinamento interno e comunitario

§ Sent. Cass. 7912/2013: la condotta di reingresso senza autorizzazione dello straniero gia' destinatario di un provvedimento di rimpatrio conserva rilevanza penale, anche dopo l'emissione della Direttiva 2008/115/CE, ad eccezione del fatto che il divieto non puo' superare i 5 anni (e' pero' reato rientrare, in presenza di un vecchio divieto di reingresso prima che siano trascorsi 5 anni); nello stesso senso, Sent. Cass. 28465/2013

o in senso ancora piu' forte

§ Trib. Roma, Trib. Rimini: se il provvedimento di espulsione accompagnato dal divieto di reingresso e l'ordine di allontanamento del questore sono stati emessi nel rispetto di disposizioni dettate da art. 13 D. Lgs. 286/1998, in materia di immediata esecutivita' del decreto di espulsione mediante accompagnamento coattivo e di divieto di reingresso nello Stato prima di 10 anni senza autorizzazione del Ministro dell'interno, incompatibili con la sopravvenuta Direttiva 2008/115/CE, direttamente applicabile nell'ordinamento italiano, l'Autorita' giudiziaria deve disapplicare quegli atti amministrativi, facendo venir meno l'integrazione del fatto materiale tipico del delitto di reingresso non autorizzato, di cui essi costituiscono il presupposto

o nel senso della punibilita'

§ TAR Lazio e TAR Lazio: la mancata richiesta della speciale autorizzazione non puo' essere qualificata quale mera irregolarita' amministrativa sanabile, dato che essa e' provvedimento ampiamente discrezionale e sicuramente di natura costitutiva; nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 5244/2012 e Sent. Cons. Stato 18/2013, Sent. Cons. Stato 18/2014, che, pero', fanno riferimento a un reingresso anteriore al decorso di cinque anni

o rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia:

§ Trib. Firenze: si chiede alla Corte di giustizia dell'Unione se le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE ostino all'esistenza di norme nazionali degli Stati membri che prevedano la pena della reclusione sino a 4 anni di uno straniero che, dopo essere stato rimpatriato non a titolo di sanzione penale ne' in conseguenza di una sanzione penale, abbia fatto nuovamente ingresso nel territorio dello Stato in violazione di un legittimo divieto di reingresso, senza che tale cittadino sia stato previamente sottoposto alle misure coercitive previste da art. 8 Direttiva 2008/115/CE ai fini del suo pronto ed efficace allontanamento

· Sent. Corte Giust. C-297/12:

o non e' legittimo subordinare la limitazione della durata del divieto d'ingresso alla presentazione da parte dello straniero interessato di una domanda volta a ottenere il beneficio di tale limitazione

o non e' legittimo prevedere che una violazione di un divieto d'ingresso e di soggiorno nel territorio di uno Stato membro, emesso oltre cinque anni prima della data di reingresso dellostraniero in tale territorio o dell'entrata in vigore della normativa nazionale che recepisce la Direttiva 2008/115/CE, comporti una sanzione penale, a meno che tale cittadino non costituisca una grave minaccia per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale

o non e' legittimo prevedere che un provvedimento di espulsione o di allontanamento anteriore di cinque o piu' anni al periodo compreso tra la data in cui la Direttiva 2008/115/CE avrebbe dovuto essere recepita e la data effettiva del recepimento possa successivamente servire per fondare azioni penali, per il fatto che tale provvedimento si basava su una sanzione penale a norma di art. 2 par. 2 lettera b) Direttiva 2008/115/CE e lo Stato membro ha fatto uso della facolta' di deroga prevista da tale disposizione; nota: significa che se uno Stato tarda ad attuare la direttiva, nel periodo tra il termine ultimo per il recepimento e l'effettiva attuazione della direttiva, chi abbia gia' scontato un divieto di reingresso di almeno cinque anni, puo' rientrare senza incorrere in sanzioni penali (si applicano in modo diretto le disposizioni della direttiva non ancora recepita, e che lo Stato membro, ove in sede di attuazione tardiva della direttiva si avvalga della deroga di cui all'art. 2 par. 2, non puo' opporre tale deroga a chi si trovasse nella predetta condizione, neanche quando il reingresso sia avvenuto dopo l'attuazione della direttiva, dato che l'interessato avrebbe potuto fare ingresso non sanzionabile penalmente nel periodo intermedio tra scadenza del termine e attuazione della direttiva, e che l'applicazione al suo caso della deroga introdotta aggraverebbe la sua situazione

· Concl. Avv. Gen. C-290/14: la Direttiva 2008/115/CE osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l'irrogazione della pena della reclusione allo straniero il cui soggiorno sia irregolare, per la sola ragione che questi, dopo essere stato rimpatriato nel suo paese d'origine, nell'ambito di una precedente procedura di rimpatrio, sia rientrato nel territorio dello Stato membro

Assistenza agli stranieri da espellere (torna all'indice del capitolo)

· A stranieri e apolidi da espellere sono garantiti gli interventi di ricetto ed assistenza temporanea (art. 2, co. 1 L. 328/2000 e art. 129, co. 1, lettera h D. Lgs. 112/1998)

Trattenimento in caso di impossibilita' di esecuzione immediata (torna all'indice del capitolo)

· Il Questore dispone il trattenimento in un Centro di identificazione ed espulsione (CIE; da L. 125/2008), quando non sia possibile eseguire immediatamente l’espulsione con accompagnamento alla frontiera a causa di (L. 129/2011) situazioni transitorie che ostacolano la preparazione dell'allontanamento; in particolare,

o per la necessita’ di soccorrere lo straniero

o per necessita’ di accertamenti su identita’ o nazionalita’

o per necessita’ di acquisire documenti per il viaggio

o per mancanza di vettore o di altro mezzo idoneo

o per l'esistenza di un rischio di fuga (L. 129/2011; nota: a rigore, il rischio di fuga non si configura come una situazione transitoria che impedisca l'esecuzione immediata dell'espulsione coattiva)

· Sent. CEDU Sefreovic c. Italia: condannata l'Italia per detenzione illegale di una cittadina bosniaca di origine Rom, a carico della quale era stato adottato un provvedimento di espulsione e di conseguente trattenimento, nonostante avesse dato da poche settimane alla luce un figlio (nota: il neonato era deceduto pochi giorni dopo il parto; la Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto applicabile il divieto di espulsione anche in questo caso, benche' non sia soddisfatta la condizione, di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998, relativa al "provvedere al figlio")

· Trib. Roma: in caso di annullamento del decreto di espulsione o del decreto di convalida del trattenimento o della sua proroga, lo straniero illegittimamente trattenuto ha diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, quantificato come per l'ingiusta detenzione: 235,82 euro al giorno

· Sent. Cass. 17407/2014: sussiste nel cittadino straniero l'interesse ad ottenere l'annullamento del decreto di convalida del trattenimento seguito a provvedimento espulsivo revocato in autotutela dall'autorita' procedente, sia per il diritto al risarcimento derivante dall'illegittima privazione della liberta' personale, sia al fine di eliminare ogni impedimento illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di rientro e soggiorno nel territorio dello Stato (nota: il provvedimento di convalida del trattenimento non costituirebbe motivo ostativo a reingresso e soggiorno)

Misure alternative al trattenimento in CIE (torna all'indice del capitolo)

· In alternativa al trattenimento in CIE, il questore puo' adottare, con provvedimento motivato, una o piu' misure limitative della liberta' personale (consegna del documento di viaggio, che sara' restituito al momento della partenza; obbligo di dimora in un luogo determinato, dove possa essere agevolmente rintracciato; obbligo di presentazione, in giorni ed orari stabiliti, presso un ufficio della forza pubblica competente per territorio), purche' l'espulsione non sia stata adottata per motivi di pericolosita' e lo straniero sia in possesso del documento di viaggio valido (L. 129/2011); nota: la possibilita' di adottare misure alternative al trattenimento dovrebbe essere considerata, in base alla Direttiva 2008/115/CE, in tutti i casi; la mancanza di un documento di viaggio valido non priva di per se' di efficacia la misura alternativa

· Il provvedimento e' notificato all'interessato con le modalita' con cui vengono notificati i provvedimenti di espulsione (in relazione alla lingua, all'indicazione delle modalita' di impugnazione e al diritto di avvalersi del difensore di fiducia o, in mancanza, del difensore d'ufficio) e con l'avviso che lo straniero puo' presentare personalmente o a mezzo di difensore memorie o deduzioni al giudice della convalida (L. 129/2011)

· Il provvedimento e' comunicato entro 48 ore al giudice di pace, per la convalida, che deve aver luogo entro le 48 ore successive; le misure, su istanza dell'interessato, sentito il questore, possono essere modificate o revocate dal giudice di pace (L. 129/2011)

· La violazione di una delle misure adottate e' punita con multa da 3.000 a 18.000 euro; si procede in questo caso ad espulsione coattiva (per la quale non e' richiesto il rilascio del nulla osta da parte dell'autorita' giudiziaria competente all'accertamento del reato; nota: in questo modo si applica una misura - l'espulsione coattiva - conseguente alla commissione di un reato - la violazione della misura limitativa - prima che il giudice lo abbia accertato), previo trattenimento in CIE (o ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato in caso di trattenimento impraticabile), se necessario; competente per il reato di violazione della misura limitativa della liberta' personale e' il giudice di pace (L. 129/2011)

Imposibilita' o inutilita' del trattenimento: ordine del questore (torna all'indice del capitolo)

· In caso di trattenimento (anche quello motivato dal differimento del respingimento) impossibile o non piu' prorogabile, o nei casi in cui dalle circostanze concrete non emerga piu' alcuna prospettiva ragionevole che l'allontanamento possa essere eseguito e che lo straniero possa essere riaccolto dallo Stato di origine o di provenienza (L. 161/2014), il questore, allo scopo di porre fine al soggiorno illegale dello straniero e di adottare le misure necessarie per eseguire immediatamente il provvedimento di allontanamento (L. 129/2011; nota: sembra una semplice dichiarazione di buone intenzioni), ordina allo straniero, con provvedimento scritto recante l'indicazione delle sanzioni previste in caso di violazione, di lasciare l'Italia entro 7 gg (L. 129/2011)

· Giurisprudenza:

o l'impossibilita' deve essere motivata, sia pure in modo succinto, con indicazione dei fatti che nel caso specifico hanno reso impossibile sia l'accompagnamento immediato alla frontiera, sia il trattenimento, non bastando che il decreto si limiti a riprodurre letteralmente la formula della legge (Sent. Cass. 394/2009, Trib. Lecce e Trib. Brindisi)

o l'impossibilita' puo' essere motivata anche da mancanza di posti (sent. Cass. 33486/2007)

o la motivazione deve dar conto del perche' le cause che hanno impedito all'amministrazione di eseguire l'allontanamento non costituiscano impedimento per lo straniero (Sent. Cass. 23812/2009)

o non richiesta la convalida della misura, dato che essa non incide sulla liberta' personale dell'interesato (Ord. Corte Cost. 357/2007)

o per essere legittimo, l'ordine del questore deve essere eseguibile almeno astrattamente e in forma legale (Trib. Pesaro)

o Trib. Torino (anteriore alla modifica apportata da L. 161/2014): negata la proroga del trattenimento in CIE per ulteriori 30 gg, dopo i primi 60, stante l'assoluta improbabilita', sulla base di precedenti tentativi dell'amministrazione, di pervenire all'identificazione certa della persona trattenuta (nella fattispecie, persdona che afferma di essere nata in Serbia, ma che la Serbia rifiuta di riconoscere come propria cittadina; nota: nel caso in specie, e' competente il Tribunale perche' l'interessato ha nel frattempo presentato domanda di asilo)

· L'ordine del questore puo' (nota: non "deve") essere accompagnato, anche su richiesta dell'interessato (L. 129/2011), dalla consegna all'interessato della documentazione necessaria per raggiungere gli uffici della rappresentanza diplomatica, anche onoraria, del Paese dello straniero in Italia, e per rientrare in tale Paese o, se non e' possibile, in quello di provenienza (L. 94/2009), incluso il biglietto di viaggio (L. 129/2011)

· In caso di ammissione dello straniero a un programma di rimpatrio assistito, il provvedimento con cui il questore ha impartito l'ordine di lasciare il territorio dello Stato entro 7 gg e' sospeso (L. 129/2011)

· TAR Lazio: il ricorso contro l'ordine del questore e' di competenza del giudice ordinario; nota: non e' chiaro se sia di competenza del TAR quando derivi da un procedimento di espulsione adottato in base alla L. 155/2005

Violazione dell'ordine del questore (torna all'indice del capitolo)

· La violazione dell'ordine del questore priva di giustificato motivo e' punita con (L. 129/2011; Sent. Cass. 36446/2011: trattandosi di fattispecie diversa da quella precedentemente abolita, si applica solo ai fatti verificatisi dopo l'entrata in vigore della L. 129/2011)

o la multa da 10.000 a 20.000 euro in caso di respingimento o espulsione coattiva o quando lo straniero si sia sottratto al programma di rimpatrio assistito cui era stato ammesso

o la multa da 6.000 a 15.000 euro nel caso in cui allo straniero fosse stato concesso il termine per il rimpatrio volontario (nota: non si comprende come in questo caso si sia potuto considerare adottabile il trattenimento in CIE)

· La competenza per il reato di violazione dell'ordine del questore e' del giudice di pace (L. 129/2011)

· Il giudice di pace tiene conto, nel valutare la condotta dello straniero, dell'eventuale consegna allo straniero della documentazione utile a lasciare il territorio dello Stato e della cooperazione fornita dallo stesso straniero all'esecuzione dell'allontanamento (in particolare, mediante l'esibizione di idonea documentazione; da L. 129/2011)

· La sanzione della multa puo' essere sostituita con la misura dell'espulsione coattiva, solo se immediatamente eseguibile (L. 129/2011); ai fini dell'esecuzione dell'espulsione non e' richiesto il rilascio del nulla-osta da parte dell'autorita' giudiziaria competente per l'accertamento del reato (L. 129/2011; nota: in questo modo si applica una misura - l'espulsione coattiva - conseguente alla commissione di un reato - la violazione della misura limitativa - prima che il giudice lo abbia accertato); si applica un divieto di reingresso di durata determinata in base ad art. 13 co. 14 D. Lgs. 286/1998 (art. 16 co. 1-bis D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014)[12]; eseguita l'espulsione, il questore avvisa l'autorita' giudiziaria competente in relazione al reato di trasgressione dell'ordine del questore, che pronuncia sentenza di non luogo a procedere, salva la riproposizione dell'azione penale in caso di reingresso in violazione dell'eventuale relativo divieto (L. 129/2011)

· In caso di conversione della pena pecuniaria ad opera del magistrato di sorveglianza nelle misure del lavoro sostitutivo o dell'obbligo di perrnanenza domiciliare (art. 55 D. Lgs. 274/2000; nota: resa per altro difficile dalla mancanza di un domicilio stabile), l'espulsione dello straniero e' eseguita in ogni caso e i giorni residui di permanenza domiciliare o di lavoro di pubblica utilita' non eseguiti si convertono nella corrispondente pena pecuniaria secondo i criteri di ragguaglio indicati da art. 55 co. 2 e 6 D. Lgs. 274/2000 (art. 13 co. 3-septies D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014; nota: discutibile che si dia luogo a una conversione di segno opposto a quella prima effettuata)

· Artt. 54 e 55 D. Lgs. 274/2000 prevedono (Ord. Trib. Rovigo):

· Nota: in base a queste disposizioni, l'allontanamento dello straniero non dovrebbe essere intralciato dal procedimento penale in corso (con conseguente superamento della relativa censura formulata, con riferimento alla sanzione della reclusione prevista in precedenza, da Sent. Corte Giust. C-61/11)

· A carico del trasgressore e' adottato un nuovo provvedimento di espulsione coattiva (art. 14, co. 5-ter D. Lgs. 286/1998, come modificato da L. 129/2011; nota: la disposizione e' ambigua, dal momento che fa riferimento alla necessita' di valutare il caso specifico e di tener conto anche delle disposizioni relative alla concessione di un termine per il rimpatrio volontario), salvo che lo straniero si trovi in condizioni di detenzione in carcere, con nuova possibilita' di trattenimento e di ordine del questore ed eventuale applicazione delle disposizioni relative alla richiesta di nulla-osta all'autorita' giudiziaria

· La violazione del nuovo eventuale ordine del questore priva di giustificato motivo e' punita con la multa da 15.000 a 30.000 euro (L. 129/2011)

· La sanzione della multa puo' essere sostituita con la misura dell'espulsione coattiva, solo se immediatamente eseguibile (L. 129/2011); ai fini dell'esecuzione dell'espulsione non e' richiesto il rilascio del nulla-osta da parte dell'autorita' giudiziaria competente per l'accertamento del reato (L. 129/2011; nota: in questo modo si applica una misura - l'espulsione coattiva - conseguente alla commissione di un reato - la violazione della misura limitativa - prima che il giudice lo abbia accertato); si applica un divieto di reingresso di durata determinata in base ad art. 13 co. 14 D. Lgs. 286/1998 (art. 16 co. 1-bis D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014)[13]; eseguita l'espulsione, il questore avvisa l'autorita' giudiziaria competente in relazione al reato di trasgressione dell'ordine del questore, che pronuncia sentenza di non luogo a procedere, salva la riproposizione dell'azione penale in caso di reingresso in violazione dell'eventuale relativo divieto (L. 129/2011)

· In caso di conversione della pena pecuniaria ad opera del magistrato di sorveglianza nelle misure del lavoro sostitutivo o dell'obbligo di perrnanenza domiciliare (art. 55 D. Lgs. 274/2000; nota: resa per altro difficile dalla mancanza di un domicilio stabile), l'espulsione dello straniero e' eseguita in ogni caso e i giorni residui di permanenza domiciliare o di lavoro di pubblica utilita' non eseguiti si convertono nella corrispondente pena pecuniaria secondo i criteri di ragguaglio indicati da art. 55 co. 2 e 6 D. Lgs. 274/2000 (art. 13 co. 3-septies D. Lgs. 286/1998, introdotto da L. 161/2014; nota: discutibile che si dia luogo a una conversione di segno opposto a quella prima effettuata)

· La procedura puo' essere iterata senza limiti (nota: lo si ricava dal riferimento piuttosto ambiguo, di cui all'art. 14 co. 5-quater D. Lgs. 286/1998, modificato da L. 129/2011, alle misure applicabili in caso di impossibilita' di procedere all'accompagnamento alla frontiera)

· Nota: Ord. Cass. 11050/2011 ha chiesto alla Corte di giustizia dell'Unione europea in via pregiudiziale se gli artt. 2, par. 2, lettera b), e 15, par. 4, 5 e 6, della Direttiva 2008/115/CE, devono essere interpretati, anche alla luce dell'art. 5 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nel senso che essi sono d'ostacolo alla sottoposizione dello straniero irregolare, per il quale non e' oggettivamente possibile o non e' piu' possibile il trattenimento, ad una spirale di intimazioni al rimpatrio volontario e di restrizioni della liberta' che dipendono da titoli di condanna per delitti di disobbedienza a tali intimazioni; la modifica apportata dalla L. 129/2011 lascerebbe inalterata la possibilita' di una tale spirale, pur facendola dipendere dall'adozione di successivi provvedimenti di espulsione

· Per esservi reato nel mancato rispetto dell'ordine l'atto del questore deve essere pienamente conoscibile dallo straniero; spetta ai giudici di merito la valutazione in concreto dell'effettiva conoscibilita' dell'atto (Sent. Corte Cost. n. 257/2004)

· Sent. Cass. 33486/2007: essendo sanzionata penalmente l'inottemperanza all'ordine del questore, il giudice deve verificare la legittimita' del provvedimento del questore sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale, con riferimento alla possibilita' che esso sia viziato per violazione di legge, per incompetenza o per eccesso di potere; Trib. Pesaro: per essere legittimo, l'ordine del questore deve essere eseguibile almeno astrattamente e in forma legale

· Sulla nozione di giustificato motivo:

o Sent. Corte Cost. 5/2004: ampia accezione della nozione di giustificato motivo, inclusi il mancato rilascio, da parte della competente autorita' diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e diligentemente richiesti dall'interessato e l'indigenza

o Sent. Cass. n. 30774/2006: inclusa l'indigenza derivante dalla libera scelta di soggiornare illegalmente in Italia; Trib. Trento: inclusa la situazione in cui la somma di cui dispone lo straniero gli consente di mantenersi, ma non di acquistare il biglietto aereo (nota: la consegna da parte del questore del biglietto di viaggio e', in base a L. 129/2011, opzionale)

o Trib. Modena: incluso il rischio di esporsi nel proprio paese a conseguenze ingiustamente lesive dei diritti fondamentali della persona - applicato al caso di omosessuale marocchino (sent. Cass. 2907/2008: necessario dimostrare che sia punita la pratica omosessuale, anche in mancanza di manifestazione esteriore; Risposta Mininterno alla Questura di Mantova esclude la necessita' di rilasciare un permesso per motivi umanitari, in mancanza di tale dimostrazione, a straniero omosessuale assolto dal reato di mancato ottemperamento; Sent. Cass. 23304/2009: necessaria la prova del fatto che in passato lo straniero sia stato sottoposto a persecuzioni per la sua dichiarata omosessualita')

o circ. Mininterno 15/1/2005: l'appartenenza ad un paese colpito dal maremoto integra il giustificato motivo

o Sent. Cass. n. 6605/2008: il fatto che lo straniero si accinga a celebrare matrimonio con cittadino italiano non integra il giustificato motivo, soprattutto quando tale matrimonio sia celebrato a grande distanza di tempo dall'ordine del questore

o Sent. Cass. n. 30774/2006: lo straniero ha solo l'onere di allegare i motivi, mentre e' il giudice che deve valutarli

· Sent. Cass. 480/2013: non risponde del reato previsto da art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti dell’autorita') lo straniero che non ottemperi all'invito a presentarsi presso un ufficio di Pubblica Sicurezza ai fini dell'espulsione dal territorio nazionale, dato che l'ordine di allontanamento del questore e la relativa sequenza procedimentale stabilita da art. 14 Dlgs 286/1998 non possono essere validamente surrogati da altri atti

Sent. Corte Giust. C-329/11 (torna all'indice del capitolo)

· Sent. Corte Giust. C-329/11:

o la Direttiva 2008/115/CE deve essere interpretata nel senso che essa:

§ osta alla normativa di uno Stato membro che reprime il soggiorno irregolare mediante sanzioni penali, laddove detta normativa consente la reclusione di un cittadino di un paese terzo che, pur soggiornando in modo irregolare nel territorio di detto Stato membro e non essendo disposto a lasciare tale territorio volontariamente, non sia stato sottoposto alle misure coercitive di cui all’art. 8 Direttiva 2008/115/CE, e per il quale, nel caso in cui egli sia stato trattenuto al fine di preparare e realizzare il suo allontanamento, la durata massima del trattenimento non sia stata ancora superata

§ non osta a siffatta normativa laddove essa consente la reclusione di un cittadino di un paese terzo cui sia stata applicata la procedura di rimpatrio stabilita da Direttiva 2008/115/CE e che soggiorni in modo irregolare in detto territorio senza che sussista un giustificato motivo che preclude il rimpatrio (nota: se e' esaurita, quindi, la procedura prevista Direttiva 2008/115/CE, si puo' prevedere la reclusione, se nulla impedisce allo straniero di lasciare lo Stato membro)

o punti 30 e 31 della sentenza:

§ la finalita' della Direttiva 2008/115/CE (l'efficace rimpatrio dei cittadini stranieri il cui soggiorno e' irregolare) risulterebbe compromessa se gli Stati membri non potessero evitare, mediante una privazione di liberta' come il fermo di polizia, che una persona sospettata di soggiornare irregolarmente fugga ancora prima che la sua situazione abbia potuto essere chiarita

o punto 41:

§ i cittadini di paesi terzi i quali, oltre ad aver commesso il reato di soggiorno irregolare (nota: non a seguito del solo reato di soggiorno illegale, quindi), si siano resi colpevoli di uno o piu' altri reati, possono, all’occorrenza, ai sensi dell’art. 2 co. 2, lett. b) Direttiva 2008/115/CE, essere esclusi dalla sua sfera di applicazione

Rimpatrio volontario assistito (torna all'indice del capitolo)

· Possono essere attivati programmi di rimpatrio volontario assistito da parte del Mininterno, anche in collaborazione con le organizzazioni internazionali o intergovernative esperte nel settore dei rimpatri, con gli enti locali e con associazioni attive nell'assistenza agli immigrati (L. 129/2011)

· Con decreto del Ministro dell'interno (Decr. Mininterno 27/10/2011) sono definite le linee-guida per la realizzazione dei programmi di rimpatrio, che fissano le priorita' di cui tener conto (con riguardo particolare alle categorie vulnerabili) e i criteri per l'individuazione dei soggetti con cui realizzare i programmi di rimpatrio assistito:

o possibili attivita':

§ divulgazione delle informazioni sulla possibilita' di usufruire di sostegno al rimpatrio e sulle modalita' di partecipazione ai relativi programmi

§ assistenza allo straniero nella fase di presentazione della richiesta e negli adempimenti necessari per il rimpatrio, compreso il raccordo con la rappresentanza consolare del Paese d'origine ai fini dell'acquisizione dei documenti di viaggio

§ informazione sui diritti e doveri dello straniero connessi con la partecipazione al programma di rimpatrio

§ organizzazione dei trasferimenti

§ assistenza dello straniero, con particolare riguardo ai soggetti vulnerabili di cui all'art. 19 co. 2-bis D. Lgs. 286/1998 (disabili, anziani, minori, componenti di famiglie monoparentali con figli minori, vittime di gravi violenze psicologiche, fisiche o sessuali), nelle fasi precedenti la partenza

§ corresponsione di un contributo economico per le prime esigenze nonche' assistenza ed eventuale sostegno dello straniero, con particolare riguardo per i soggetti vulnerabili, al momento dell'arrivo nel Paese di destinazione

§ collaborazione con i Paesi di destinazione dello straniero, al fine di promuovere adeguate condizioni di inserimento

o priorita':

§ soggetti vulnerabili, di cui all'art. 19 co. 2-bis D. Lgs. 286/1998 (disabili, anziani, minori, componenti di famiglie monoparentali con figli minori, vittime di gravi violenze psicologiche, fisiche o sessuali)

§ vittime di tratta, soggetti affetti da gravi patologie, richiedenti la protezione internazionale e titolari di protezione internazionale o umanitaria

§ stranieri che non soddisfino piu' le condizioni per il rinnovo del permesso di soggiorno

§ stranieri, gia' destinatari di un provvedimento di espulsione o di respingimento, trattenuti in CIE

§ stranieri, gia' destinatari di un provvedimento di espulsione a cui sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria, ai sensi di art. 13 co. 5 D. Lgs. 286/1998

o programmi di rimpatrio volontario e assistito di cui all'art. 2 promossi ed attuati dal Mininterno anche avvalendosi di

§ organizzazioni internazionali e intergovernative con comprovata esperienza almeno triennale in programmi di rimpatrio (e, se richiesto dal programma, esperienza almeno triennale nella collaborazione con i Paesi di destinazione)

§ regioni

§ enti locali, come definiti da art. 2 D. Lgs. 267/2000

§ associazioni iscritte nel Registro delle persone giuridiche, istituito presso le Prefetture, operanti nel settore dell'immigrazione con comprovata esperienza almeno triennale in programmi di rimpatrio (e, se richiesto dal programma, esperienza almeno triennale nella collaborazione con i Paesi di destinazione, nonche' adeguata capacta' finanziaria)

§ associazioni di promozione sociale, di cui all'art. 2 L. 383/2000, iscritte nei Registri di cui all'art. 7 della stessa legge, operanti nel settore dell'immigrazione con comprovata esperienza almeno triennale in programmi di rimpatrio (e, se richiesto dal programma, esperienza almeno triennale nella collaborazione con i Paesi di destinazione, nonche' adeguata capacta' finanziaria)

§ associazioni iscritte nel Registro di cui all'art. 42 D. Lgs. 286/1998 con comprovata esperienza almeno triennale in programmi di rimpatrio (e, se richiesto dal programma, esperienza almeno triennale nella collaborazione con i Paesi di destinazione, nonche' adeguata capacta' finanziaria)

o pianificazione da parte del Mininterno delle attivita' per l'attuazione dei programmi di rimpatrio volontario e assistito, secondo le priorita' indicate

o selezione e aggiudicazione, da parte del Mininterno, dei soggetti incaricati della attuazione dei programmi di rimpatrio, sulla base della pianificazione

o collaborazione tra i Consigli territoriali e i soggetti terzi potenzialmente coinvolgibili nei programmi di rimpatrio finalizzata alla promozione di tali programmi

o procedura di ammissione al programma di rimpatrio:

§ lo straniero presenta alla Prefettura della provincia nella quale si trova istanza di accesso al programma di rimpatrio volontario e assistito, corredata della documentazione e delle informazioni di cui e' in possesso; la presentazione dell'istanza non sospende l'esecuzione del provvedimento di respingimento o di espulsione gia' adottato

§ la Prefettura informa della presentazione dell'istanza la questura competente, che verifica che non ricorrano i casi di esclusione dal programma di rimpatrio e che lo straniero sia in possesso di un valido documento di riconoscimento o, in mancanza, che ne sia stata accertata l'identita'; in caso di esito favorevole degli accertamenti di cui al precedente periodo, la Prefettura ammette l'interessato al programma di rimpatrio, fino a concorrenza della disponibilita' dei posti in relazione al finanziamento del programma

§ la Prefettura comunica, senza ritardo, l'ammissione al programma alla questura competente, anche in via telematica, ai sensi e per gli effetti (sospensione dei provvedimenti di respingimento, di espulsione, di ordine di lasciare l'Italia in caso di trattenimento impraticabile, e delle eventuali misure limitative della liberta' personale adottate) di cui all'art. 14-ter co. 3 D. Lgs. 286/1998, e informa dell'ammissione l'interessato ed il soggetto incaricato dell'attuazione del programma; in caso di mancata ammissione al programma, la Prefettura ne da' tempestiva comunicazione alla questura competente, anche in via telematica, all'interessato ed al soggetto incaricato dell'attuazione

§ il soggetto incaricato dell'attuazione del programma comunica alla Prefettura l'avvenuto rimpatrio ai fini degli adempimenti previsti cui da art. 14-ter co. 3 D. Lgs. 286/1998 (comunicazione all'autorita' giudiziaria ai fini della pronuncia di sentenza di non luogo a procedere per il reato di soggiorno illegale) nonche' l'eventuale presentazione dell'istanza di revoca del divieto di reingresso (nota: in caso di ammissione al programma di rimpatrio assistito, il provvedimento di espulsione e' sospeso; ne deriva che non opera il divieto di reingresso conseguente a tale provvedimento; in queso senso, sebbene in modo non esplicito, circ. Mininterno 7/1/2013:)

· Note:

o configurandosi il rimpatrio assistito come elemento favorevole allo straniero, lascia perplesso il fatto che venga privilegiata la categoria dei trattenuti in CIE rispetto a quella, piu' "meritevole", di coloro che hanno ottenuto la concessione di un termine per il rimpatrio volontario); tuttavia, la finalita' puo' essere quella di incentivare in modo marcato la collaborazione (anche tardiva) di chi sia trattenuto in CIE (quella di chi abbia ottenuto il termine per il rimpatrio volontario e' cosa gia' acquisita, per definizione), allo scopo di rendere efficace la procedura di rimpatrio ed abbreviare i tempi del (costoso) trattenimento; condizione necessaria per l'ammissione al rimpatrio assistito e' infatti che sia accertata l'identita' dello straniero (cosa che richiede la collaborazione dell'interessato)

o e' stata dimenticata una categoria intermedia tra quella dei trattenuti in CIE e quella di coloro che abbiano ottenuto un termine per il rimpatrio volontario: gli stranieri che, destinatari di un provvedimento di espulsione coattiva, sono immediatamente allontanabili, senza che si debba ricorrere al loro trattenimento in CIE; il rimpatrio assistito puo' comportare vantaggi economici per lo straniero in fase di inserimento in patria, e non c'e' motivo per escludere chi appartenga a questo gruppo intermedio; questa esclusione colpisce in particolare lo straniero in possesso di passaporto, ma privo di risorse e di alloggio (questi non gode della concessione di un termine per il rimpatrio volontario, essendo considerato "a rischio di fuga", ed e' allontanabile immediatamente), e potrebbe indurlo ad occultare, in una prima fase, il passaporto, in modo da poter subire il trattenimento e, successivamente, godere dell'ammissione al programma di rimpatrio!

· I programmi sono finanziati con le risorse disponibili nel Fondo rimpatri (individuate annualmente con decreto del Ministro dell'interno) e nei fondi europei destinati a tale scopo (secondo le relative modalita' di gestione)

· Pubblicato un bando Mininterno per il rimpatrio volontario assistito, che prevede la copertura delle spese di viaggio e l'erogazione di un'indennita' individuale alla partenza dai 200 ai 400 euro a persona; il CIR critica, in un comunicato, il fatto che al rimpatrio degli stranieri irregolarmente presenti sul territorio siano destinati finanziamenti in misura minore che per altre categorie

· Non puo' fruire del rimpatrio assistito lo straniero che (L. 129/2011)

o ne abbia gia' fruito in passato

o sia destinatario di un provvedimento di espulsione coattiva per pericolosita' (ordine pubblico, sicurezza dello Stato, terrorismo, prevenzione) o per violazione del termine per il rimpatrio volontario o a seguito di sentenza, o di un provvedimento di estradizione o di un mandato di arresto europeo o di un mandato di arresto da parte della Corte penale intenazionale

o abbia violato il termine per il rimpatrio volontario o il divieto di reingresso o una delle misure limitative della liberta' impostegli in relazione al rimpatrio (incluse quelle adottate dal questore in caso di concessione del termine per il rimpatrio volontario o in luogo del trattenimento in CIE, il trattenimento in CIE e l'ordine del questore di lasciare il territorio nazionale in caso di impossibilita' di dar luogo o di prolungare la detenzione in CIE)

· In caso di ammissione dello straniero al programma (L. 129/2011),

o sono sospesi i provvedimenti di respingimento, di espulsione, di ordine di lasciare l'Italia in caso di trattenimento impraticabile e le misure limitative della liberta' personale eventualmente adottate dal questore (ma non il trattenimento in CIE); nota: e' evidente, da queste disposizioni, come al programma di rimpatrio assistito possa essere ammesso anche uno straniero destinatario di un provvedimento di espulsione coattiva (non e' chiaro, pero', in quale contesto tale straniero possa chiedere l'ammissione al programma, dal momento che l'unica possibilita' sembra essere quella di richiesta contestuale alla richiesta di concessione del termine per il rimpatrio volontario, di cui all'art. 13, co. 5 D. Lgs. 286/1998, e tale richiesta puo' essere presentata solo quando sia gia' stato escluso che si debba procedere obbligatoriamente ad espulsione coattiva)

o la prefettura comunica alla questura l'avvenuto rimpatrio dello straniero; la questura avvisa avvisa l'autorita' giudiziaria competente in relazione al reato di soggiorno illegale, perche' pronunci sentenza di non luogo a procedere (salva la riproposizione dell'azione penale in caso di reingresso in violazione dell'eventuale relativo divieto)

o il sottrarsi al programma di rimpatrio assistito da parte dello straniero comporta la sua espulsione coattiva e l'eventuale trattenimento in CIE (o l'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, in caso di trattenimento impraticabile)

· Circ. Mininterno 7/1/2013: l'ammissione a un programma di rimpatrio assistito non richiede che sia stato adottato un provvedimento di espulsione; se e' stato adottato, l'ammissione al programma ne comporta la sospensione (nota: benche' la circolare non lo affermi esplicitamente, se ne ricava che in nessun caso opera un divieto di reingresso)

· Dati sui rimpatri assistiti nel periodo Giugno 2009 - Giugno 2012 (da Rapp. Sopemi 2012-2013):

o con supporto reintegrazione: 748

o senza supporto reintegrazione: 528

o totale: 1.276

· Numero di rimpatri volontari assistiti realizzati nell'ambito del Fondo rimpatri, per anno (Rapp. Comm. Diritti umani del Senato sui CIE)

o 2009: 162

o 2010: 160

o 2011: 480

o 2012: 773

o 2013: 1.036

· Progetti di rimpatrio assistito attivi nel 2014 (Nota RIRVA):

o Partir VI, per 1.055 migranti

o Ausilium II, per 950 migranti

o Integrazione di ritorno II, per 80 migranti da Algeria, Ghana, Ecuador, Colombia e Peru'

o Ermes, per 80 migranti da Marocco, Tunisia e Albania

o Remploy III, per 80 migranti da Marocco, Tunisia, Senegal, Ghana, Ecuador, Peru' e Bolivia

Sent. Corte Cost. 22/2007 (precedente l'entrata in vigore della L. 129/2011) (torna all'indice del capitolo)

· Il complessivo sistema sanzionatorio in materia di espulsione presenta squilibri, sproporzioni e disarmonie rimediabili solo da un intervento organico del legislatore (Sent. Corte Cost. 22/2007 e Sent. Corte Cost. 236/2008)

Direttiva 2008/115/CE (torna all'indice del capitolo)

· Principali disposizioni della Direttiva 2008/115/CE:

o la direttiva disciplina il rimpatrio degli stranieri in posizione irregolare rispetto al soggiorno (nota: non la loro condizione complessiva)

o gli Stati membri possono decidere (nota: in sede di attuazione della direttiva) di non applicare la direttiva ai casi che nella normativa italiana prevedono il respingimento ad opera del questore, a quelli di rimpatrio come sanzione penale o conseguenza di sanzione penale, e a quelli di estradizione

o la direttiva non si applica ai cittadini comunitari e ai loro familiari che esercitino il diritto di liberta' di circolazione in area Schengen, ne' ai cittadini di paesi terzi e ai loro familiari che esercitino un diritto equivalente in base ad accordi tra la Comunita' europea e gli Stati membri da una parte e quei paesi dall'altra (Norvegia, Islanda e Liechtstein, Svizzera e Repubblica di San Marino)

o se la direttiva non viene applicata ai casi di respingimento, gli interessati devono godere di un trattamento non peggiore di quelli cui la direttiva si applica in materia di limiti sull'uso di misure coercitive, differimento dell'allontanamento, cure di emergenza e trattamento di persone vulnerabili, condizioni di trattenimento; e' rispettato inoltre il principio di non refoulement

o si tiene nel dovuto conto l'interesse superiore del minore, il rispetto della vita familiare, lo stato di salute dell'interessato, il principio di non refoulement

o lo straniero in condizioni di soggiorno illegale e' soggetto a decisione di rimpatrio; se pero' e' titolare di permesso rilasciato da altro Stato membro e' inviatto a recarvisi ed e' soggetto a decisione di rimpatrio solo se non ottempera o se sussistono ragioni di sicurezza nazionale o di ordine pubblico

o se lo straniero e' ripreso da altro Stato membro in virtu' di accordi o intese bilaterali vigenti alla data di entrata in vigore della direttiva, e' il secondo Stato membro ad adottare la decisione di rimpatrio (nota: solo se lo straniero e' in posizione irregolare anche sul territorio di tale Stato)

o possibile, per uno Stato membro, sospendere o revocare una decisione di rimpatrio o astenersi dall'adottarla se si ritiene di voler autorizzare il soggiorno per qualunque ragione

o se e' pendente una procedura di rinnovo del permesso di soggiorno, lo Stato membro terra' in considerazione la possibilita' di sospendere l'allontanamento fino a conclusione della procedura

o una decisione di rimpatrio (come pure di allontanamento e di divieto di reingresso) puo' essere adottata anche contestualmente alla decisione che pone fine al soggiorno legale (rifiuto o revoca del permesso)

o di norma, lo straniero da rimpatriare deve avere la possibilita' di farlo volontariamente entro un termine compreso tra 7 e 30 giorni; se lo Stato membro condiziona questa possibilita' all'esistenza di una specifica richiesta da parte dello straniero, questi deve essere informato della possibilita' di presentarla

o il termine per il rimpatrio volontario e' prorogato in caso di necessita' e di circostanze particolari (soggiorno pregresso prolungato, figli che frequentano la scuola, esistenza di legami familiari o sociali)

o possono essere imposte delle misure atte a scongiurare il rischio di fuga da parte dello straniero (quali obbligo di firma, obbligo di dimora, costituzione di una garanzia finanziaraia, consegna di documenti)

o il termine puo' essere ridotto o non concesso in presenza di rischio di fuga (da valutarsi sulla base di criteri oggettivi stabiliti dalla legge) o di pericolo per la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico o la sicurezza nazionale, o quando la decisione di allontanamento consegua a una richiesta di permesso manifestamente infondata o fraudolenta (nota: non si vede perche' l'aver presentato una richiesta di permesso manifestamente infondata debba essere considerato piu' grave del non averla presentata affatto)

o si da' luogo all'allontanamento (inteso come esecuzione della decisione di rimpatrio da parte dello Stato) quando non sia stato concesso un termine per il rimpatrio volontario o, se tale termine e' stato concesso, quando lo straniero non abbia ottemperato all'obbligo di rimpatriare entro il termine concesso, ovvero quando emergano, prima della scadenza del termine, motivi che avrebbero giustificato la mancata concessione del termine

o se lo straniero resiste alle misure di allontanamento, e' possibile adottare misure coercitive, ma senza adoperare la forza in modo eccessivo e nel rispetto dei diritti fondamentali, della dignita' e dell'integrita' fisica dell'interessato

o gli Stati membri effettueranno un monitoraggio degli allontanamenti coattivi

o l'allontanamento e' differito nei casi in cui esso comporterebbe la violazione del principio di non refoulement e in quelli in cui e' accordata la sospensione del provvedimento da parte dell'autorita' competente per il ricorso

o l'allontanamento puo' essere differito quando questo sia richiesto dalle circostanze particolari; in particolare, a causa di situazioni di salute fisica o mentale, o per ragioni tecniche, quali la mancanza di mezzi di trasporto o la difficolta' nel pervenire all'identificazione; in questi casi possono essere imposte misure atte a scongiurare il rischio di fuga da parte dello straniero (quali obbligo di firma, obbligo di dimora, costituzione di una garanzia finanziaraia, consegna di documenti)

o prima di adottare una decisione di rimpatrio a carico di un minore non accompagnato, lo Stato membro garantira' che gli venga fornita assistenza da un organismo diverso da quello competente per il provvedimento, con riguardo al suo superiore interesse; lo Stato membro si accertera' che il minore sia ricongiunto con un membro della propria famiglia o un tutore o una adeguata struttura di accoglienza nello Stato di rimpatrio

o i provvedimenti di rimpatrio devono essere accompagnati da divieto di reingresso quando non e' stato concesso il termine per il rimpatrio volontario o quando il termine per questo non e' stato rispettato; il divieto di reingresso puo' essere imposto anche in altri casi (nota: la direttiva non pone restrizioni rispetto agli "altri casi" in cui il divieto puo' essere imposto)

o il divieto di reingresso sara' determinato in considerazione della situazione personale; puo' comunque superare i cinque anni se lo straniero rappresenta una seria minaccia per l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale (in inglese: "it may however exceed five years if the third-country national represents a serious threat to public policy, public security or national security" ; nota: l'uso della parola "comunque" lascia spazio all'interpretazione secondo la quale il limite dei 5 anni potrebbe essere superato anche in altri casi, non determinati)

o lo Stato membro prendera' in considerazione la possibilita di revocare o sospendere il divieto di reingresso adottato in casi diversi da quelli in cui l'imposizione del divieto e' obbligatoria quando lo straniero possa dimostrare di aver rispettato il termine per il rimpatrio volontario

o le vittime di tratta che abbiano ottenuto un permesso di soggiorno ai sensi della Direttiva 2004/81/CE non saranno soggette a un divieto di reingresso, salvo che in caso di mancato rispetto del termine per il rimpatrio volontario o quando rappresentino una minaccia per l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale (nota: previsione priva di senso)

o lo Stato membro puo' astenersi dall'adottare un divieto di reingresso o puo' revocarlo o sospenderlo per ragioni umanitarie (nota: testo ufficiale sgrammaticato); puo' anche revocarlo o sospenderlo per altre ragioni in casi individuali o per particolari categorie

o quando uno Stato membro intende autorizzare il soggiorno di uno straniero gravato da divieto di reingresso da parte di un altro Stato membro, il primo Stato consulta il secondo e tiene conto degli interessi di questo

o i provvedimenti di rimpatrio (e quelli eventuali di allontanamento e di divieto di reingresso) sono adottati in forma scritta, sono motivati e riportano l'informazione relativa alle possibilita' di impugnazione; le informazioni relative alla motivazione possono essere limitate se questa possibilita' e' prevista, in generale, dalla legge nazionale (ad esempio, per tutelare la sicurezza nazionale, la difesa, la pubblica sicurezza e per la prevenzione, le indagini, l'accertamento e il perseguimento di reati)

o il provvedimento deve riportare anche una traduzione in una lingua che si puo' ragionevolmente presumere comprensibile per l'interessato; gli Stati membri possono stabilire che, per chi sia entrato illegalmente, la comunicazione sia data in formato standard definito dalla legge e dai contenuti pubblicizzati nelle lingue piu' usate dai migranti che entrano illegalmente

o lo straniero ha diritto a ricorrere contro i provvedimenti associati al rimpatrio (o di chiederne la revisione) davanti a un'autorita' giudiziaria o amministrativa competente o a un organo competente composto da membri imparziali e indipendenti

o l'autorita' o organo competente puo' riformare il provvedimento, ma anche sospenderlo temporaneamente (se la sospensione non e' gia' prevista dalla legge)

o lo straniero ha diritto all'assistenza legale e linguistica e, se privo di mezzi sufficienti, al gratuito patrocinio

o gli Stati membri possono limitare l'accesso al gratuito patrocinio nei casi di ricorso giurisdizionale e/o in caso di indigenza e/o con riferimento ad avvocati specificamente designati e/o se il ricorso non e' palesemente infondato; possono prevedere tetti di spesa e di tempo per il gratuito patrocinio e che il trattamento non sia piu' favorevole di quello previsto per i propri cittadini; possono esigere un rimborso totale o parziale delle spese se la condizione economica dello straniero non e' o non e' piu' tale da impedirgli di sostenere le spese

o nelle more del rimpatrio volontario o in caso di differimento del rimpatrio, sono garantiti l'unita' familiare, le cure urgenti o essenziali e l'accesso all'istruzione per i minori (tenuto conto della durata del soggiorno); si tiene conto delle esigenze delle persone vulnerabili

o in caso di estensione dei termini per il rimpatrio volontario o di sospensione dell'esecuzione del rimpatrio, l'interessato e' informato per iscritto

o il trattenimento e' consentito solo per preparare il rimpatrio o effettuare l'allontanamento (in particolare, se vi e' rischio di fuga o se lo straniero evita o intralcia i preparativi per l'allontanamento) e se non e' possibile alcuna altra misura efficace ma meno coercitiva

o il trattenimento deve essere piu' breve possibile e puo' durare solo finche' i preparativi per l'allontanamento sono in corso ed effettuati con la dovuta diligenza

o il provvedimento di trattenimento puo' essere adottato (in forma scritta e motivata) da un'autorita' giudiziaria o amministrativa; nel secondo caso, lo straniero ha diritto ad un controllo di legittimita' (da concludersi nel piu' breve tempo possibile) da parte del giudice; il controllo puo' avvenire d'ufficio o su ricorso dello straniero; in questo secondo caso, lo straniero e' informato del diritto di presentare tale istanza

o lo straniero ha diritto alla revisione periodica del provvedimento, d'ufficio o su istanza; in caso di trattenimento prolungato, le revisioni saranno soggette al controllo dell'autorita' giudiziaria

o quando i presupposti del trattenimento vengono meno o e' evidente che non vi e' piu' una ragionevole prospettiva di allontanamento, lo straniero e' rilasciato immediatamente

o la durata massima del trattenimento e' prefissata e non puo' eccedere 6 mesi; una proroga non superiore a 12 mesi puo' essere adottata quando la procedura di allontanamento e' ritardata, a dispetto del compimento di ogni ragionevole sforzo, dalla mancanza di cooperazione dello straniero o dal ritardo nell'ottenere la documentazione necessaria da paesi terzi

o il trattenimento e' effettuato in centri appositi o, se questo non e' possibile, con separazione dai detenuti comuni

o lo straniero detenuto ha il diritto di contattare, su richiesta, legali, familiari e autorita' consolari

o le esigenze delle persone vulnerabili trattenute sono tenute in considerazione; sono assicurate le cure urgenti o essenziali

o organizzazioni rilevanti e competenti, nazionali, internazionali o non governative sono ammesse a visitare i centri di trattenimento; le visite possono essere condizionate alla autorizzazione preventiva

o gli stranieri trattenuti ricevono informazione relativa alle condizioni di trattenimento e ai loro diritti, incluso il diritto di contattare gli organismi ammessi a visitare i centri

o minori non accompagnati e famiglie con minori possono essere trattenuti solo se non vi sono alternative e per il tempo piu' breve possibile

o le famiglie trattenute devono godere di sistemazione separata e di tutela della vita privata; i minori trattenuti devono accedere ad attivita' ricreative e di gioco e, se detenuti per tempi lunghi, all'istruzione

o i minori non accompagnati devono ottenere, per quanto possibile, sistemazione presso istituzioni dotate di personale e di strumenti adeguati alle esigenze delle persone di quell'eta'

o nel contesto del trattenimento di minori si tiene conto in modo primario del loro superiore interesse

o nei casi in cui vi sia un numero eccezionalmente grande di stranieri da sottoporre a trattenimento, lo Stato membro puo' derogare alle disposizioni relative ai termini per la convalida giudiziaria del trattenimento, alla separazione degli stranieri da espellere dai detenuti comuni e all'accomodamento di famiglie in locali separati; lo Stato membro informa la Commissione dell'adozione di tale regime eccezionale e della sua conclusione; lo Stato non e' esonerato dall'obbligo generale di adottare tutte le misure necessarie per rispettare le disposizioni della direttiva

· Elementi della Direttiva 2008/115/CE non adeguatamente recepiti dalla normativa italiana:

o lo straniero irregolarmente soggiornante titolare di un permesso valido (o di altra analoga autorizzazione) in altro Stato membro deve avere la possibilita' di recarsi immediatamente in tale Stato (verosimilmente, immediatamente dopo che il suo soggiorno irregolare e' stato rilevato) prima che si proceda all'allontanamento, salvo che si tratti di straniero pericoloso (art. 6, co. 2)

o per il divieto di reingresso non dovrebbe essere prevista una durata minima, dal momento che l'eventuale divieto dovrebbe essere commisurato alle esigenze proprie del caso particolare

o attualmente, non sono previste deroghe al divieto di reingresso per chi sia stato autorizzato a soggiornare in quanto vittima di tratta (art. 11, co. 3)

o la normativa vigente non prevede la possibilita' di sospensione del provvedimento di espulsione da parte del giudice competente per l'esame del ricorso (art. 13, co. 2)

o la normativa attuale non prevede esplicitamente misure per garantire il diritto allo studio per i minori, nelle more dell'allontanamento dei genitori (art. 14, co. 1, lettera c); il rispetto dei diritti dei minori e' previsto solo dalla Direttiva Mininterno 14/4/2000 (che, pero', non e' chiaro se debba considerarsi abrogata con l'entrata in vigore di Decr. Mininterno 20/10/2014)

o la normativa vigente non prevede un riesame periodico della legittimita' del trattenimento, ne' su richiesta dell'interesato, ne' d'ufficio (art. 15, co. 3); attualmente si rinnova l'esame solo in caso di proroga del trattenimento

o la normativa vigente non prevede che si ponga fine al trattenimento quando siano venuti meno i presupposti, quali, ad esempio, gli ostacoli frapposti dallo straniero (art. 15, co. 4)

o la normativa vigente non prevede misure per la tutela delle persone vulnerabili trattenute (art. 16, co. 3)

o l'accesso ai centri di trattenimento di rappresentanti di organismi (art. 16, co. 4) e' attualmente disciplinato solo da Decr. Mininterno 20/10/2014 [14]; il DPR 394/1999 prevede la possibilita' di accesso per enti e associazioni solo nell'ambito di progetti autorizzati o di affidamento di servizi

o il diritto dello straniero di essere informato riguardo ai propri diritti (art. 16, co. 4) e' sancito solo dalla Carta dei diritti e dei doveri dello straniero nel CIE (Allegato 1a al Decr. Mininterno 20/10/2014)

o la normativa vigente non prevede alcuna disposizione che subordini il trattenimento di una famiglia alla condizione che non esistano soluzioni alternative (art. 17, co. 1)

o il rispetto dei diritti dei minori (art. 17, co. 3) e' previsto solo dalla Direttiva Mininterno 14/4/2000 (che, pero', non e' chiaro se debba considerarsi abrogata con l'entrata in vigore di Decr. Mininterno 20/10/2014)

· Un ordine del giorno del Senato, accettato dal Governo in sede di approvazone della L. 129/2011, impegna il Governo a procedere con tempestivita' al recepimento nell'ordinamento italiano delle disposizioni della direttiva sin qui non attuate e piu' favorevoli e garantiste per i cittadini stranieri

· Sent. Corte Giust. C-38/14: la Direttiva 2008/115/CE osta ad una normativa di uno Stato membro che impone, in caso di soggiorno irregolare di cittadini di paesi terzi nel territorio di tale Stato, a seconda delle circostanze, o un'ammenda o l'allontanamento, misure queste applicabili l'una ad esclusione dell'altra

· Sent. Corte Giust. C-554/13:

· Sent. Corte Giust. C-297/12:

· Sent. Corte Giust. C-357/09:

o la durata massima del trattenimento prevista dalla Direttiva 2008/115/CE deve includere il periodo di trattenimento subito nel contesto di una procedura di allontanamento avviata prima che il regime introdotto da tale direttiva divenisse applicabile

o non va computato, ai fini del rispetto della durata massima del trattenimento, il periodo durante il quale lo straniero e' stato trattenuto in forza di disposizioni relative ai richiedenti asilo

o va computato, ai fini del rispetto della durata massima del trattenimento, il periodo durante il quale lo straniero e' stato trattenuto in pendenza di un procedimento giurisdizionale avviato dallo straniero avverso il provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera

o solo una concreta prospettiva di esecuzione dell'allontanamento corrisponde ad una prospettiva ragionevole di allontanamento e tale prospettiva non sussiste quando risulti poco probabile che l'interessato sia accolto in un paese terzo entro il termine massimo del trattenimento

o quando il periodo massimo di trattenimento previsto dalla Direttiva e' scaduto, l'interessato deve essere liberato immediatamente, anche se non e' in possesso di validi documenti, tiene un comportamento aggressivo o non dispone di mezzi di sussistenza propri ne' di un alloggio o di mezzi forniti dallo Stato membro a tale fine

· Sent. Corte Giust. C-146/14:

o qualsiasi decisione adottata dalle autorita' competenti, al termine del periodo massimo iniziale di trattenimento di uno straniero, e vertente sull'esito da riservare al trattenimento stesso deve essere effettuata in forma scritta con esposizione della relativa motivazione in fatto e in diritto

o il riesame che e' chiamata a compiere l'autorita' giudiziaria cui sia sottoposta una domanda di proroga del trattenimento di uno straniero deve consentire all'autorita' medesima di pronunciarsi nel merito, caso per caso, sulla proroga del trattenimento del cittadino interessato, sulla possibilita' di sostituire al trattenimento una misura meno coercitiva e sul rilascio di tale straniero; detta autorita' e' quindi legittimata a fondarsi sui fatti e sulle prove addotti dall'autorita' amministrativa che l'abbia adita nonche' sui fatti, sulle prove e sulle osservazioni eventualmente ad essa sottoposti nel corso del procedimento stesso

o e' illegittimo prorogare il periodo iniziale di trattenimento per il solo fatto che lo straniero sia privo di documenti di identita'; spetta al solo giudice del rinvio valutare, caso per caso, le circostanze di fatto della fattispecie in esame al fine di stabilire se a tale straniero possa essere efficacemente applicata una misura meno coercitiva o se sussista un rischio di fuga di quest'ultimo

o e' legittimo ritenere che uno straniero il quale non abbia ottenuto un documento di identita' che ne consentisse l'allontanamento dallo Stato membro interessato abbia dato prova di "mancata cooperazione" soltanto qualora dall'esame del comportamento del medesimo straniero nel corso del periodo di trattenimento emerga la sua mancata collaborazione all'esecuzione delle operazioni di allontanamento nonche' la probabilita' che, a causa di tale comportamento, dette operazioni durino piu' del previsto (aspetto questo che spetta al giudice del rinvio verificare)

o uno Stato membro non puo' essere obbligato al rilascio di un permesso di soggiorno o di altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare ad uno straniero privo di documenti di identita' e che non abbia ottenuto tali documenti dal proprio paese d'origine, successivamente al rilascio del medesimo straniero disposto dal giudice nazionale in considerazione dell'insussistenza di ragionevole prospettiva di allontanamento; tuttavia, tale Stato membro deve, in un caso del genere, rilasciare allo straniero una conferma scritta della sua situazione

L'effetto del recepimento tardivo della Direttiva 2008/115/CE (torna all'indice del capitolo)

· Il 24/12/2010 e' scaduto il termine per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE, senza che tale recepimento fosse stato effettuato nell'ordinamento italiano (il recepimento e' stato effettuato con la L. 129/2011)

· Una direttiva per la quale sia scaduto invano il termine per il recepimento ha effetto diretto: le sue disposizioni possono essere invocate dall'individuo che ne possa trarre un effetto giuridico favorevole nei confronti dello Stato inadempiente, purche' si tratti di disposizioni precise e non condizionate all'emanazione di atti da parte delle autorita' nazionali

· In caso di direttiva non recepita nei termini, le disposizioni nazionali in evidente contrasto con le disposizioni della direttiva dotate di effetto diretto devono essere disapplicate dalla pubblica amministrazione e dal giudice (Sent. Corte Giust. C-103/88 e Sent. Corte Cost. 389/1989)

· Per limitare i danni, era stata emanata, nell'ambito del quadro vigente prima delle modifiche apportate da L. 129/2011) la Circ. Mininterno 17/12/2010, che stabiliva quanto segue: allo scopo di evitare contenzioso giudiziario, in sede di adozione di provvedimenti di espulsione per soggiorno illegale,

o nell'intervista cui lo straniero e' sottoposto prima di avviarlo al rimpatrio, volontario o coatto, andra' verificato se sussistono le condizioni affinche' allo stesso sia possibile rilasciare un permesso di soggiorno umanitario o ad altro titolo

o qualora sia esclusa la possibilita' di rilascio di permesso, si deve accertare se sussistano motivi che impediscono di concedere allo straniero un termine per la partenza volontaria; tali motivi impeditivi sono configurabili qualora lo straniero

§ abbia presentato una domanda di soggiorno che e' stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta

§ sia pericoloso per l'ordine pubblico o la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale

§ sia a rischio di fuga, ossia ricorra il pericolo che egli possa sottrarsi al rimpatrio, qualora venisse a lui concesso un termine per la partenza volontaria

o per valutare se sussista il rischio di fuga potra' essere utile chiedere allo straniero di dimostrare, con adeguata documentazione

§ la disponibilita' di adeguate garanzie finanziarie provenienti da fonti lecite, idonee allo scopo (ai fini della quantificazione della garanzia da prestare, si puo' tenere conto della Direttiva del Ministro dell’interno 1/3/2000)

§ il possesso di un documento utile all'espatrio, in corso di validita'

§ l'utilizzabilita' di un alloggio stabile non precario, ove egli possa essere rintracciato senza alcuna difficolta' (Gdp Cremona: anche in assenza degli adempimenti obbligatori in caso di ospitalita' agli stranieri, l'indicazione di un domicilio effettivo e' sufficiente ai fini della reperibilita' dello straniero soggetto alla procedura di rimpatrio)

§ la linearita' della sua condotta pregressa

§ il proprio concreto interesse a tornare quanto prima nel Paese d'origine o in un altro Paese terzo, senza piu' prolungare la permanenza irregolare sul territorio italiano (Gdp Cremona: la semplice dichiarazione dello straniero di non avere intenzione di lasciare l'Italia non significa che egli intenda sottrarsi all'obbligo di rimpatrio, potendo significare semplicemente che intende esperire tutti gli strumenti che la legge gli mette a disposizione per ottenere una diversa decisione; nota: se non valesse questo principio, l'eventuale rilascio di un permesso dovrebbe essere consentito solo per lo straniero che non intenda continuare a soggiornare in Italia!)

§ ogni altro elemento utile ad evidenziare la presenza o meno del pericolo che egli si sottragga volontariamente al rimpatrio, qualora gli venisse concesso un termine per la partenza volontaria (Gdp Cremona: l'inserimento in un ente riconosciuto dallo Stato, quale l'Unione induista italiana, e' sintomatico di inserimento sociale, e va valutato ai fini della determinazione della procedura applicabile in applicazione della Direttiva 2008/115/CE)

o in base ad art. 9, co. 2 Direttiva 2008/115/CE, e' possibile, ma non obbligatorio, rinviare l'allontanamento, in particolare, a causa delle condizioni fisiche o mentali dello straniero, ovvero per ragioni tecniche, come l'assenza di mezzi di trasporto o l'assenza di identificazione; tale assenza va intesa come mancanza assoluta, e non semplicemente transitoria, del vettore o dell'identificazione da parte della Rappresentanza diplomatica

o la misura del trattenimento potra' essere adottata nei casi attualmente consentiti dalla legislazione nazionale; dalla lettura del provvedimento di trattenimento dovra' emergere, pero', che, nel caso concreto, non risulti possibile applicare altre misure meno coercitive, proprio a causa della particolare situazione che caratterizza la posizione dello straniero (ad esempio, per il pericolo che egli si sottragga all'esecuzione del rimpatrio, per la mancanza di risorse economiche adeguate e provenienti da fonti lecite, per l'assenza di documento utile all'espatrio e in corso di validita', per la mancanza di luogo di domicilio o di dimora stabile e non precario ove possa essere immediatamente rintracciato, etc.)

o la durata del divieto di ingresso deve essere sempre motivata, tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti ciascun caso

o dai provvedimenti deve emergere come

§ la posizione dello straniero sia stata oggetto di approfondita valutazione

§ le decisioni discrezionali (quale, ad esempio, la mancata concessione allo straniero del termine per la partenza volontaria, la durata del divieto di ingresso o il suo trattenimento nel CIE) siano corredate da adeguata motivazione e non siano state adottate in virtu' di meccanismi automatici di rimpatrio

§ sia stato osservato il principio dell'adozione di provvedimenti "ad intensita' graduale crescente"

· Nel periodo tra il 24/12/2010 e l'approvazione della L. 129/2011, si e' formata la seguente Giurisprudenza:

o in senso favorevole alla disapplicazione delle disposizioni vigenti nell'ordinamento nazionale:

§ Trib. Torino (in un procedimento relativo al mancato ottemperamento allordine del questore di cui all'art. 14, co. 5-quater; nello stesso senso, Trib. Torino, Trib. Torino):

- art. 14, co. 5-ter e 5-quater sanzionano con la reclusione fino a 4 anni o, rispettivamente, fino a 5 anni il mancato ottemperamento all'ordine del questore; tale ordine e' parte integrante della procedura di rimpatrio e ricade, quindi, nella sfera di applicazione della Direttiva 2008/115/CE; questa prevede come extrema ratio il trattenimento in un centro apposito per un periodo massimo di 18 mesi e con le garanzie previste dagli artt. 15 e 16 della Direttiva stessa; Trib. Torino osserva anche come la legislazione italiana preveda, mediante il meccanismo della reiterazione degli ordini di allontanamento, la possibilita' di una compressione tendenzialmente illimitata della liberta' personale del soggetto

- secondo Sent. Corte Giust. C-357/09, la Direttiva 2008/115/CE obbliga a liberare immediatamente lo straniero trattenuto quando il periodo massimo di trattenimento sia scaduto, non consentendo quindi di dar luogo a reclusione

- non si vede quale utilita' ai fini del ritorno in patria del rimpatriando si possa trarre dal trattenerlo in carcere, quando nessuno piu' si occupa in sede amministrativa del suo allontanamento

- la norma incriminatrice in questione deve, quindi, essere disapplicata da questo giudice, senza che occorra sollevare incidente di legittimità costituzionale dal momento che compete al giudice comune dirimere la questione di compatibilità di una norma nazionale con le disposizioni di una direttiva provvista di effetto diretto

- si ha incompatibilita' parziale fra norma penale interna e diritto comunitario, dal momento che la fattispecie penale in oggetto resta perfettamente compatibile con la Direttiva 2008/115/CE quando si tratti di respingimento

- anche se la condotta dello straniero ha avuto inizio quando era ancora illecita (prima della scadenza dei termini per il recepimento della Direttiva), nessuno puo' essere punito per un fatto che, secondo la legge posteriore, non costituisce reato (art. 2 co.2 c.p.); quest'ultima disposizione non si applica quando il cambiamento avvenuto nella normativa extrapenale, modificando il contesto giuridico, ha determinato una diversita' del fatto e non della fattispecie (sent. Cass 2451/2007, relativa al caso dell'ingresso della Romania nella UE; Trib. Torino: in quel caso il disvalore penale della fattispecie rimaneva invariato, non essendo piu' applicabile solo ad un gruppo limitato di soggetti); in questo caso, invece, e' intervenuta una restrizione della fattispecie incriminatrice: non tutte le condotte astrattamente rientranti nella fattispecie di reato restano tali, una parte essendo diversamente regolata dalla Direttiva 2008/115/CE (Proc. Trib. Pinerolo: la situazione e' analoga a quella - menzionata da sent. Cass 2451/2007 - verificatasi con la riduzione della soglia della maggiore eta' da 21 a 18 anni, che ha fatto venir meno la punibilita' dei fatti di sottrazione consensuale di minorenni commessi nei confronti di persone di eta' tra 18 e 21 anni prima che il limite della maggiore eta' venisse ridotto; si puo' parlare di modificazioni mediate della norma incriminatrice, da trattare, alla stregua di art. 2 c.p., come una successione di norme penali); nello stesso senso, Trib. Cagliari

§ Trib. Torino (in un procedimento relativo al mancato ottemperamento all'ordine del questore di cui all'art. 14, co. 5-quater): l'ordine del questore con termine inferiore a 7 gg e' divenuto illegittimo, non rilevando il fatto che si tratti di condotta permanente; il fatto si configura quindi come violazione di un ordine illegittimo, e non e' piu' punibile, oggi, neanche se e' stato commesso quando l'ordine era legittimo

§ Proc. Trib. Pinerolo: la Direttiva 2008/115/CE fa venir meno la natura delittuosa della fattispecie del mancato ottemperamento all'ordine del questore (art. 14, co. 5-ter), a prescindere dal fatto che l'ordine fosse legittimo; il fatto non e' piu' punibile neanche se e' stato commesso prima del 24/12/2010; nello stesso senso, Corte App. Bologna, Ord. Trib. Modena, Ord. Trib. Modena, che revocano la misura cautelare applicata, e Trib. Bologna, che non la convalida

§ Trib. Bologna, Trib. Roma: in applicazione di art. 673 c.p.p., revoca la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 14, co. 5 ter, sulla base dell'intervenuta abolitio criminis dovuta al contrasto insanabile con la Direttiva 2008/115/CE

§ Proc. Trib. Firenze e Trib. Modena:

- art. 14, co. 5-ter D. Lgs. 286/1998 sanziona con la pena della reclusione (fino a 4 anni) la mancata partenza volontaria nonostante la notifica di un ordine di allontanamento che, secondo la Direttiva 2008/115/CE puo' giustificare al piu' la detenzione amministrativa attraverso la misura del trattenimento per un periodo non superiore a diciotto mesi

- ne consegue la disapplicazione della norma incriminatrice di cui all'art. 14, co. 5 ter

§ Proc. Trib. Firenze: abrogazione implicita della fattispecie di cui all’art. 14, co. 5 ter, sia per l'illegittimita' dell'ordine del questore (per l'inversione della successione dei provvedimenti, rispetto a quanto previsto da Direttiva 2008/115/CE), sia per quella della sanzione penale (non prevista dalla Direttiva); nello stesso senso, Nota Proc. Firenze, che segnala anche come

- l'amministrazione possa immediatamente conformarsi ai principi della Direttiva 2008/115/CE, definendo un termine personalizzato per il rimpatrio volontario

- l'arresto ai sensi dell'art. 14, co. 5 ter sia da considerarsi eseguito al di fuori dei casi previsti dalla legge

- il contrasto tra normativa nazionale e Direttiva 2008/115/CE possa essere considerato giustificato motivo per il mancato allontanamento

§ Proc. Rovereto: il contrasto tra norme interne e norme della Direttiva 2008/115/CE non lascia alcun ragionevole dubbio interpretativo, e quindi esime dal dover sollecitare l’intervento pregiudiziale della Corte di Giustizia; ne segue la disapplicazione della fattispecie incriminatrice interna incompatibile con la Direttiva

§ Trib. Cagliari:

- le norme del D. Lgs. 286/1998 che disciplinano il procedimento di espulsione sono in radicale ed insanabile contrasto con le norme con effetto diretto della Direttiva 2008/115/CE; in particolare, nell'ambito dell'ordinamento nazionale,

¨ tutte le espulsioni siano immediatamente esecutive e che esse siano eseguite dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, salvo il caso di espulsione per mancata richiesta di rinnovo

¨ non e' prevista alcuna proroga, neanche nell'unico caso in cui l'espulsione e' attuata con l'intimazione a lasciare il territorio entro 15 gg

¨ tutte le modalita' di esecuzione delle espulsioni contemplano il ricorso (diretto o eventuale) a misure coercitive, senza alcuna limitazione allo straniero che oppone resistenza, essendo sufficiente la difficolta' nell’identificazione, la mancanza di documenti per il viaggio o del vettore (fattori chiaramente estranei alla volonta' dello straniero e non riconducibili a condotte resistenti)

¨ la sospensione dell'allontanamento non e' prevista (ad eccezione dei richiedenti asilo ex art. 37, co. 6, D. Lgs. 25/2008)

- tali norme non debbono quindi essere applicate, con conseguenti effetti caducatori sul provvedimento amministrativo emanato, dopo il 24/12/2010, nell'esercizio della potesta' amministrativa attribuita da tali norme, rimanendo esso del tutto sprovvisto di base legale

- un provvedimento anteriore al 24/12/2010 e' stato adottato in modo legittimo; tuttavia, i suoi effetti non possono ritenersi esauriti fino a quando esso possa determinare l'applicazione di una conseguenza giuridica, sia pure in maniera mediata dalla fattispecie incriminatrice; con le norme della legislazione interna vanno quindi disapplicati anche i provvedimenti amministrativi in contrasto con la norma europea, anche quando essi siano stati adottati anteriormente alla vigenza della norma europea (Sent. Corte Giust. C-224/97)

- il mancato ottemperamento all'ordine del questore perde la sua natura di lesione di un interesse sostanziale, dal momento che la funzione amministrativa (l'allontanamento) alla cui tutela era preposta la sanzione penale non puo' piu' estrinsecarsi nella forma originariamente prevista

- in presenza di una sequenza di provvedimenti amministrativi chiaramente illegittimi, ancorche' per effetto del sopraggiungere della norma europea confliggente con le norme che fondano la potesta' amministrativa, non si puo' che procedere alla inapplicazione delle norme che disciplinano il procedimento amministrativo di espulsione (contenute in particolare agli artt. 13 e 14 D. Lgs. 286/1998) e, conseguentemente, alla disapplicazione amministrativa del decreto di espulsione .e dell'ordine del questore; la disapplicazione di entrambi i provvedimenti impedisce quindi di ritenere integrato il fatto materiale tipico del delitto contestato

- in relazione alla retroattivita' si fa riferimento ad art. 2, co. 2 c.p., dal momento che tale disposizione puo' trovare applicazione rispetto a norme extrapenali che siano esse stesse, esplicitamente o implicitamente, retroattive, quando nella fattispecie penale non rilevano solo per la qualificazione di un elemento ma per l'assetto giuridico che realizzano (sent. Cass 2451/2007)

§ Ord. Cons. Stato 912/2011: non si puo' non tener conto della giurisprudenza penale che si e' andata sviluppando, in relazione alla dubbia sopravvivenza del reato di cui all'art. 14, co. 5-ter, a seguito della scadenza dei termini per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE

§ Gdp Milano (citato da un comunicato del NAGA): diniego di convalida del trattenimento in CIE, sulla base della Direttiva 2008/115/CE, per straniero inserito nel contesto familiare per il quale non risultano elementi di pericolosita'

§ Gdp Ravenna: annullato un provvedimento di espulsione basato sulla mera scadenza del termine di 60 gg per la richiesta di rinnovo ed eseguito, con intimazione, senza dar luogo a un contraddittorio con l'interessato finalizzato a valutare se fosse possibile concedere un termine per il rimpatrio volontario, coerentemente con la Direttiva 2008/115/CE (nota: il provvedimento e' di dubbia sensatezza, a meno che non intenda censurare l'automatica fissazione di un termine di 15 gg e l'automatica applicazione di un divieto di reingresso)

§ Gdp Cremona:

- illegittimo il provvedimento di espulsione eseguito concedendo allo straniero un termine di 5 gg per lasciare il territorio dello Stato sulla base di un presunto (e non sufficientemente dimostrato) rischio di fuga, se l'autorita' competente contestualmente non applica provvedimenti contenitivi (quali l'obbligo di presentarsi periodicamente all'autorita' o l'obbligo di dimora) atti a scongiurare tale rischio (nota: il questore aveva tentato di applicare a suo modo Circ. Mininterno 17/12/2010); nello stesso senso, Gdp Milano, che osserva come l'infondatezza della prospettazione del questore e la conseguente illegittimita' per eccesso di potere produca l'illegittimita' del provvedimento di espulsione

- anche in assenza degli adempimenti obbligatori in caso di ospitalita' agli stranieri, l'indicazione di un domicilio effettivo e' sufficiente ai fini della reperibilita' dello straniero soggetto alla procedura di rimpatrio

- l'inserimento in un ente riconosciuto dallo Stato (quale l'Unione induista italiana) e' sintomatico di inserimento sociale, e va valutato ai fini della determinazione della procedura applicabile in applicazione della Direttiva 2008/115/CE

- la semplice dichiarazione dello straniero di non avere intenzione di lasciare l'Italia non significa che egli intenda sottrarsi all'obbligo di rimpatrio, potendo significare semplicemente che intende esperire tutti gli strumenti che la legge gli mette a disposizione per ottenere una diversa decisione (nota: se non valesse questo principio, l'eventuale rilascio di un permesso dovrebbe essere consentito solo per lo straniero che non intenda continuare a soggiornare in Italia!)

§ Trib. Bologna:

- il reato di cui all'art. 14, co. 5 ter risulta incompatibile con la Direttiva 2008/115/CE

- si applica, riguardo alla retroattivita', art. 2, co. 2 c.p.

§ Gdp Milano: annullato un provvedimento di espulsione coattiva per contrasto con la Direttiva 2008/115/CE, non essendo motivata l'affermazione in base alla quale lo straniero sarebbe a rischio di fuga e non risultando precedenti penali che possano far supporre la pericolosita' dell'interessato; nello stesso senso, Trib. Varese, che osserva come non spetti allo straniero dimostrare l'assenza del rischio

§ Gdp Napoli: annullato un decreto di espulsione per contrasto con la Direttiva (verosimilmente perche' il divieto di reingresso di dieci anni imposto non sembra proporzionato al caso di straniero non pericoloso; nota: motivazione confusa)

§ Gdp Alessandria: annullato un decreto di espulsione fissato in confromita' con Circ. Mininterno 17/12/2010, dal momento che i criteri per valutare il rischio di fuga non possono essere fissati con circolare

§ Trib. Roma:

- assoluzione dell'imputato dal reato di violazione del divieto di reingresso perche' il fatto non sussiste, previa disapplicazione dell'atto amministrativo complesso e presupposto, costituito dal decreto di espulsione contenente il divieto di reingresso e dall'ordine di allontanamento del questore, emessi entrambi prima della scadenza del termine per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE; tali atti sono divenuti illegittimi perche' emessi nel rispetto di disposizioni, in materia di immediata esecutivita' del decreto di espulsione mediante accompagnamento coattivo e di divieto di reingresso nello Stato prima di dieci anni senza autorizzazione del Ministro dell'Interno, incompatibili con disposizioni direttamente applicabili della Direttiva 2008/115/CE

- per tali atti non e' applicabile il principio amministrativistico del tempus regit actum, dal momento che il rapporto cui essi ineriscono non e' irretrattabilmente definito (e quindi insensibile ai successivi mutamenti della normativa); l'assetto prodotto da detti atti permane, infatti, per il solo fatto di costituire il presupposto applicativo di fattispecie incriminatici capaci di determinare l'irrogazione di sanzioni penali (sent. Cons. Stato Ad. Plen. 8/2011)

§ Gdp Bari: annullato il decreto di espulsione emanato ai sensi della vecchia normativa e in dispregio della Direttiva 2008/115/CE senza motivare la mancata concessione di un termine per il rimpatrio volontario

§ Sent. Cass. 18481/2011: illegittimo un provvedimento di espulsione adottato automaticamente per violazione dell'ordine del questore di lasciare l'Italia entro 5 gg, dal momento che la Direttiva 2008/115/CE impone di prevedere per legge i casi in cui non e' possibile concedere un termine per il rimpatrio volontario (nota: il provvedimento in questione era stato adottato il 18/3/2010, quando ancora non erano spirati i termini per il recepimento della Direttiva!)

o in senso contrario (o parzialmente contrario) alla disapplicazione delle disposizioni vigenti nell'ordinamento nazionale:

§ Trib. Verona:

- il reato di cui all'art. 14, co. 5-ter non e' abrogato, dato che non ha carattere di misura equivalente al trattenimento finalizzato all'espulsione (lo straniero condannato non puo' essere espulso finche' sconta la pena); nota: in seguito, la sentenza richiama l'art. 8 Direttiva 2008/115/CE (possibilita' che lo Stato adotti tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio), senza rilevare che questo equivale ad affermare che la sanzione penale e' finalizzata a eseguire il rimpatrio

- una detenzione disposta per sanzionare una condotta che lo Stato ritiene integri un reato non puo' essere equiparata al trattenimento a fini di allontanamento (analogamente a quanto stabilito per il trattenimento del richiedente asilo da Sent. Corte Giust. C-357/09)

- l'introduzione del reato di cui all'art. 10-bis non e' incontrasto con la Direttiva 2008/115/CE, essendolo al piu' le modalita' di esecuzione dell'espulsione (Sent. Corte Cost. 250/2010); in modo analogo, la direttiva non osta a che permanga il reato di cui all'art. 14 co. 5 ter

§ Nota Proc. Torino:

- le decisioni di rimpatrio seguite dalla fissazione di un termine per la partenza non sono classificabili come decreti di espulsione; l'inottemperanza ad esse non e' sanzionabile ai sensi di art. 14 co. 5 ter ma puo' esclusivamente legittimare un successivo decreto di espulsione

- nei casi, pero', di mancata concessione del termine per la partenza volontaria, lo Stato puo' provvedere all'immediato accompagnamento alla frontiera ovvero, quando cio' non sia possibile, all'emissione di un ordine di allontanamento dal territorio dello Stato ai sensi di art. 14 co. 5 bis; l'eventuale inottemperanza a quest'ultimo ordine continua ad integrare il reato di cui all'art. 14 co. 5 ter (nota: orientamento di segno contrario a quello prevalente)

- i decreti emessi dopo il 24/12/2010 devono, per essere legittimi, essere motivati con l'indicazione di un rischio di fuga o di un pericolo per l'ordine pubblico o la pubblica sicurezza oppure devono essere preceduti da un invito (non ottemperato) al rimpatrio volontario con un termine non inferiore a 7 gg

- restano legittimi gli ordini del questore emanati prima del 24/12/2010 e, in relazione ad essi, resta ferma l’incriminazione di cui all'art.14 co. 5 ter (nello stesso senso, Trib. Bologna; nota: orientamento di segno contrario a quello prevalente)

o rinvii alla Corte di Giustizia:

§ Trib. Milano:

- la previsione dei reati di cui all'art. 14 co. 5-ter e 5-quater elude le garanzie stabilite dalla Direttiva 2008/115/CE, consentendo una limitazione della liberta' personale in forza di un titolo formalmente distinto dal trattenimento, per periodi potenzialmente piu' lunghi di quelli massimi consentiti dalla Direttiva, e a condizioni diverse da quelle prescritte dagli articoli 15 e 16 della Direttiva medesima

- tale valutazione di incompatibilita' non discende pero' dal dato letterale degli articoli 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE, ma da un'argomentazione che fa leva sul principio dell'effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della liberta' personale dello straniero perseguito dalla Direttiva

- di conseguenza, si rinviano gli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, formulando la seguente questione di interpretazione del diritto dell’Unione: se gli articoli 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilita' che un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno e' irregolare per lo Stato membro venga sanzionato con la reclusione sino a 4 anni nell'ipotesi di inosservanza al primo ordine del questore e con la reclusione sino a 5 anni per l'inosservanza agli ordini successivi (con contestuale obbligo per la polizia giudiziaria di procedere all’arresto in flagranza) in conseguenza della sua mera mancata cooperazione nella procedura di espulsione ed in particolare a seguito della mera inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall'autorita' amministrativa

§ Trib. Rovereto:

- la Direttiva 2008/115/CE non chiarisce se possa essere previsto, in forza di un titolo autonomo (quale una disposizione penale che sanzioni il comportamento non collaborativo dello straniero da allontanare) una forma diversa di limitazione della liberta' personale durante la procedura di rimpatrio, che abbia caratteristiche e garanzie difformi rispetto al trattenimento, sotto il profilo

¨ della durata

¨ dell'assenza del riesame periodico della privazione della liberta'

¨ della previsione di arresto obbligatorio e condanna, a prescindere da qualunque valutazione sulla possibilita' di adottare misure meno coercitive o dell'esistenza di rischio di fuga o di condotta ostruzionistica

¨ dell'esecuzione della sanzione in un istituto penitenziario senza separazione dagli altri detenuti

- si rinviano gli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, formulando la seguente questione pregiudiziale di interpretazione del diritto dell’Unione: se gli artt. 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE precludano la possibilita' di sanzionare l'inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dalla competente autorita' amministrativa a norma dell’art. 8, co. 3 della Direttiva con la privazione della liberta' personale, sulla base di titoli diversi dal trattenimento e qualificati ai sensi della legge nazionale, in assenza dei presupposti e delle garanzie di cui ai citati artt. 15 e 16

§ Ord. Cass. 11050/2011:

- se il risultato voluto dalla Direttiva 2008/115/CE e' l'escludere che lo straniero irregolare sia sottoposto ad una spirale senza fine di intimazioni e restrizioni della liberta', collegate solo alla mancanza di cooperazione al rimpatrio volontario, la riforma apportata con la L. 94/2009 all'art. 14 D. Lgs. 286/1998 costituirebbe una violazione dell'obbligo di astenersi durante la pendenza del termine di trasposizione dall'adottare disposizioni che seriamente compromettano posizioni giuridiche soggettive garantite, la cui tutela costituisce il risultato prescrittivo della direttiva da trasporre

- sembra ragionevole la tesi secondo la quale l'esclusione dall'applicazione della Direttiva 2008/115/CE sancita da art. 2, par. 2, lettera b), non puo' essere riferita alle espulsioni che conseguono alla semplice condizione di irregolarita' o a reati associati a comportamenti di mancata collaborazione al rimpatrio, considerati dalla stessa Direttiva sanzionabili (soltanto) mediante il prolungamento per ulteriori dodici mesi del trattenimento (art. 15, par. 6);

- tale tesi pero' non corrisponde all'unica interpretazione possibile delle norme della Direttiva 2008/115/CE: la Direttiva potrebbe essere compatibile con la previsione di sanzioni penali quali quelle previste dall'ordinamento italiano, o, in ulteriore alternativa, potrebbe esserlo a condizione che le sanzioni siano proporzionate conformemente alla disciplina del trattenimento contenuta nella Direttiva o equiparate alle sanzioni previste per qualunque altro cittadino per fatti di mera disobbedienza all'ordine dell'autorita'

- si richiede, quindi, alla Corte di Giustizia dell'Unione europea di chiarire, in via pregiudiziale,

¨ se l'art. 7, par. 1 e 4, l'art. 8, par. 1, 3 e 4, l'art. 15, par. 1, della Direttiva, precludono allo Stato membro, invertendo le priorita' e l'ordine procedurale indicato da tali norme, di intimare allo straniero irregolare di lasciare il territorio nazionale quando non e' possibile dare corso all'allontanamento coattivo, immediato o previo trattenimento

¨ se l'art. 15, par. 1, 4, 5 e 6, della Direttiva, preclude allo Stato membro fare conseguire alla ingiustificata mancanza di collaborazione dello straniero al rimpatrio volontario, e per questa sola ragione, la sua incriminazione a titolo di delitto e una sanzione detentiva (reclusione) quantitativamente superiore (fino a dieci volte) rispetto al gia' esaurito o oggettivamente impossibile trattenimento a fini di allontanamento

¨ se l'art. 2, par. 2, lettera b), della Direttiva, puo' essere interpretato, anche alla luce dell'art. 8 della Direttiva medesima e degli ambiti della politica comune individuati in particolare dall'art. 79 TFUE, nel senso che basta che lo Stato membro decida di configurare come reato la mancata cooperazione dello straniero al suo rimpatrio volontario, perche' la Direttiva non trovi applicazione

¨ se gli artt. 2, par. 2, lettera b), e 15, par. 4, 5 e 6, della Direttiva, devono essere all'inverso interpretati, anche alla luce dell'art. 5 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nel senso che essi sono d'ostacolo alla sottoposizione dello straniero irregolare, per il quale non e' oggettivamente possibile o non e' piu' possibile il trattenimento, ad una spirale di intimazioni al rimpatrio volontario e di restrizioni della liberta' che dipendono da titoli di condanna per delitti di disobbedienza a tali intimazioni

¨ se, conclusivamente, anche alla luce del decimo considerando, del previgente art. 23 C.A.A.S., delle raccomandazioni e degli orientamenti richiamati in premessa dalla Direttiva, dell'art. 5 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e' possibile affermare che l'art. 7, par. 1 e 4, l'art. 8, par. 1, 3 e 4, l'art. 15, par. 1, 4, 5 e 6, conferiscono valore di regola ai principi che la restrizione della liberta' ai fini del rimpatrio va considerata alla stregua di extrema ratio e che nessuna misura detentiva e' giustificata se collegata a una procedura espulsiva in relazione alla quale non esiste alcuna prospettiva ragionevole di rimpatrio

o rinvio alla Corte Costituzionale:

§ Ord. Trib. Modica: si rimette alla Corte Costituzionale la questione di legittimita' di art. 14, co. 5 quater; rilevanza: se si ritenesse che la Direttiva 2008/115/CE non consente in caso di inottemperanza all'invito ad allontanarsi di affiancare la sanzione penale alla detenzione amministrativa finalizzata al rimpatrio, l'imputato dovrebbe essere assolto perche' il fatto non e' piu' previsto come reato; nel caso in cui la si ritenga compatibile con la disciplina comunitaria a condizione di riportare la sanzione ai limiti massimi previsti dalla Direttiva, l'imputato subirebbe una sanzione piu' mite di quella attualmente prevista

· E' intervenuta la Corte di Giustizia dell'Unione europea, con Sent. Corte Giust. C-61/11: artt. 15 e 16 Direttiva 2008/115/CE ostano all'irrogazione della pena della reclusione allo straniero il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo; si raccomanda al giudice nazionale di disapplicare la disposizione di cui all'art. 14, co. 5-ter (oltre alle altre in eventuale contrasto con la direttiva), e, quanto ai fatti commessi prima della scadenza del termine per il recepimento della Direttiva, di tenere nel debito conto il principio dell'applicazione retroattiva della pena piu' mite (Sent. Corte Giust. C-387/02)

· Note:

o la Corte afferma esplicitamente che la normativa italiana in materia di espulsioni e' in netto conflitto con le disposizioni della Direttiva 2008/115/CE

o riguardo alla disposizione sotto esame fa le affermazioni seguenti

§ gli Stati membri conservano la competenza in materia penale

§ essi non possono pero' applicare una normativa di natura penale in modo da compromettere la realizzazione degli obiettivi di una direttiva

§ la Direttiva 2008/115/CE subordina espressamente l'uso di misure coercitive al rispetto dei principi di proporzionalita' e di efficacia

§ una norma come quella in esame pecca sotto il profilo dell'efficacia; infatti, la detenzione finisce per ritardare l'allontanamento dello straniero (nota: la sentenza non affronta la questione della proporzionalita')

o non sembra che ci si possa attendere, in futuro, analoga censura per le disposizioni di cui all'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998 (reato di ingresso e/o soggiorno illegale); la pena dell'ammenda non sembra censurabile sotto il profilo della proporzionalita', ne' rischia di dar luogo a un ritardo dell'allontanamento (questo procede indipendentemente e, se eseguito, provoca la pronuncia di non luogo a procedere, per il reato, da parte del giudice); potrebbe pero' cadere, con la gran parte delle vigenti disposizioni sull'espulsione, l'astratta possibilita' di sostituire la pena dell'ammenda con quella dell'espulsione coattiva, senza preventiva valutazione della situazione particolare

o non sembra che una censura per le disposizioni di cui all'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998 si possa derivare neanche dall'affermazione della Corte secondo la quale (punto 33) la Direttiva 2008/115/CE non permette agli Stati membri di applicare norme piu' severe nell'ambito che essa disciplina; la Direttiva disciplina infatti (art. 1) le sole procedure di rimpatrio degli stranieri in posizione di soggiorno irregolare, non l'intera condizione di tali stranieri, nulla impedendo, quindi, che disposizioni nazionali aggiungano sanzioni a carico di tali stranieri, purche' esse non rendano piu' severa la disciplina del loro rimpatrio

o la Corte, facendo riferimento alla Posizione dell'Avvocato generale nella Causa C-61/11, afferma (punto 49) che, benche' l’art. 2, n. 2, lett. b), della Direttiva 2008/115/CE, preveda che gli Stati membri possano decidere di non applicare la Direttiva agli stranieri sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o in conseguenza di una sanzione penale, le sanzioni penali cui si fa riferimento in tale disposizione non sono quelle previste per l'inosservanza del termine impartito per la partenza volontaria; in realta', l'Avvocato generale si limita a distinguere causa ed effetto tra ordine di allontanamento e sanzione penale, concludendo che e' il mancato rispetto dell'ordine (amministrativo) di allontanamento a provocare la sanzione penale, e non la sanzione penale a comportare l'ordine di allontanamento; sulla base di questo argomento, nulla si puo' dire sulla possibilita' che si deroghi alla Direttiva nei casi in cui l'espulsione sia stabilita dal giudice come sanzione penale del soggiorno illegale; e' possibile pero' che la Corte voglia affermare, piu' profondamente, che nessuna sanzione penale che sia motivata dalla sola illegalita' del soggiorno sia idonea a motivare la deroga alla Direttiva

· Posizione dell'Avvocato generale nella Causa C-61/11: lo Stato membro che non ha adottato le norme di trasposizione di una direttiva non puo' avvalersi dell’applicazione di un diritto che deriva da tale direttiva (nel caso specifico, il diritto dello Stato membro di limitare il campo di applicazione ratione personae della direttiva); se si ammettesse il contrario, lo Stato membro potrebbe beneficiare di diritti derivanti dalla direttiva senza adempiere gli obblighi corrispondenti, incluso quello di adottare le disposizioni necessarie per la sua trasposizione

· A seguito della Sent. Corte Giust. C-61/11 si e' formata la seguente giurisprudenza:

o Sent. Cons. Stato Ad. Plen. 8/2011:

§ abolitio criminis in relazione al reato di cui all'art. 14, co. 5 ter, a seguito della Sent. Corte Giust. C-61/11

§ art. 164 del Trattato di C.E.E impone al giudice nazionale, e non solo a quello del rinvio, di attenersi alla conclusione raggiunta dalla Corte di Giustizia, in quanto l'interpretazione del diritto dell'Unione europea da parte di tale Corte ha efficacia vincolante per tutte le autorita' (giurisdizionali o amministrative) degli Stati membri, perche' si incorpora nella norma interpretata e ne integra il precetto con efficacia immediata e retroattiva, come avviene a seguito dell'accoglimento di una questione di legittimita' costituzionale

§ similmente a quanto accade a seguito dell'accoglimento della questione di legittimita' costituzionale, e' da ritenere che le disposizioni espunte dall'ordinamento per effetto della diretta applicabilita' di norme comunitarie non possano piu' essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub judice

§ il principio tempus regit actum esplica la propria efficacia allorche' il rapporto cui l'atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento; questa circostanza certamente non si verifica quando siano stati esperiti gli idonei rimedi giudiziari volti a contestare l'assetto prodotto dall'atto impugnato

o Trib. Roma: assoluzione dal reato di cui all'art. 14 co. 5 ter a seguito della abolitio criminis in relazione a tale fattispecie derivante da Sent. Corte Giust. C-61/11

o Sent. Cass. 18586/2011: annullamento di una sentenza di condanna per il mancato ottemperamento all'ordine del questore di cui all'art. 14, co. 5-ter, a causa della abolitio criminis della fattispecie, conseguente alla Sent. Corte Giust. C-61/11; nello stesso senso, Trib. Siracusa; nello stesso senso, ma sulla base della semplice scadenza dei termini per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE (senza alcun riferimento a Sent. Corte Giust. C-61/11), Sent. Cass. 26027/2011

o Corte App. Palermo: in applicazione di art. 673 c.p.p., revoca la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 14, co. 5 ter, sulla base dell'intervenuta abolitio criminis dovuta al contrasto insanabile con la Direttiva 2008/115/CE; nello stesso senso, Trib. Cosenza, che considera comunqe non applicabili le disposizioni di cui all'art. 14 co. 5-ter, come modificato da L. 129/2011, alle condotte iniziate prima dell'entrata in vigore della stessa L. 129/2011

o Sent. Cass. 22105/2011: a seguito della Sent. Corte Giust. C-61/11, si deve ritenere che neanche il fatto di cui all'art. 14, co. 5-quater possa essere previsto dalla legge come reato (si e', anche in questo caso, di fronte a una sorta di abolitio criminis); la sentenza di condanna deve essere annullata, se il giudicato formale non si e' ancora formato, anche qualora l'imputato abbia rinunziato al ricorso; il principio della applicazione della pena piu' mite, richiamato da Sent. Corte Giust. C-61/11, investe qualunque sistema sanzionatorio o afflittivo (anche di tipo amministrativo, e non "penale" secondo l'ordinamento italiano)

o Ord. Cass. 6312/2012: annullata l'espulsione adottata ai sensi di art. 14 co. 5-ter sulla base del mancato ottemperamento all'ordine del questore adottato in base ad art. 14 co. 5-bis nella versione vigente prima dell'entrata in vigore della Direttiva 2008/115/CE, in quanto quell'ordine e' incompatibile con la Direttiva ed e' presupposto necessario per l'adozione del secondo provvedimento di espulsione

o Sent. Cass. 4753/2012, il provvedimento di espulsione adottato sulla base della normativa vigente prima del termine per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE non richiede, per essere legittimo, di essere adottato in modo coerente con le disposizioni della Direttiva stessa (il fatto che la scadenza del termine faccia venir meno il reato di cui all'art. 14 co. 5-ter D. Lgs. 286/1998 incide sugli aspetti penali e sulla espulsione conseguente alla condanna, non sulla validita' del provvedimento amministrativo originale)

o Nota del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione: si sollecitano le procure generali presso le corti d'appello e le procure della repubblica presso i tribunali a procedere alla scarcerazione, in esecuzione degli artt. 665 e 673 c.p.p., di quanti siano detenuti solo per i reati di cui all'art. 14, co. 5-ter e 5-quater, a seguito dell'intervenuta abolitio criminis

o Corte App. Bologna: illegittimo mantenere in esecuzione l'ordine di carcerazione per il reato di cui all'art. 14 co. 5-ter D. Lgs. 286/1998; la prosecuzione dell'esecuzione dopo la scadenza dei termini per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE deve ritenersi priva di presupposti e configura l'ingiusta detenzione; nota: un articolo di Luca Masera fa osservare come

§ si tratti di una applicazione analogica di art. 314 c.p.p., che fa riferimento all'ipotesi di custodia cautelare risultata ingiustificata all'esito del giudizio (mentre, nel caso in specie, la detenzione era fondata su una sentenza definitiva, non su un provvedimento di custodia cautelare)

§ Sent. Corte Cost. 310/1996 abbia esteso il diritto all'equa riparazione anche ai casi di detenzione ingiustamente patita a causa di erroneo ordine di esecuzione, e dunque anche ad ipotesi in cui il titolo della detenzione non fosse una misura cautelare (ma, in questo caso, l'ordine di esecuzione non era affatto erroneo, ma anzi era perfettamente legittimo al momento della sua esecuzione)

§ data per valida l'applicazione analogica, si tratti di individuare analogicamente un termine da cui far decorrere i due anni utili per la presentazione dell'istanza di riparazione (art. 315 c.p.p.), risultando preferibile, tra tutte le soluzioni possibili, il momento in cui l'interessato sia effettivamente venuto a conoscenza dei motivi che hanno reso illegittima la detenzione (e, quindi, dal momento della sua liberazione)

Esecuzione dell'espulsione per straniero detenuto (torna all'indice del capitolo)

· In tutti i casi in cui a carico di uno straniero sia adottato un provvedimento di custodia cautelare o una sentenza definitiva di condanna a pena detentiva, e’ data immediata comunicazione al questore e all’autorita’ consolare del paese di appartenenza per avviare la procedura di identificazione e rendere possibile, in presenza delle condizioni di legge, l’esecuzione dell’espulsione subito dopo la cessazione del periodo di custodia cautelare o di detenzione (art. 15, co. 1 bis T.U.)

· Allo scopo di evitare il trattenimento in CIE (Direttiva Mininterno e Mingiustizia, citata da com. Mininterno 30/7/2007)

o la polizia procede al fotosegnalamento dattiloscopico dello straniero subito dopo l'arresto e, comunque, prima che questi venga condotto in udienza per la convalida; TAR Lazio: la persona per la quale siano stati effettuati rilievi dattiloscopici ha diritto ad accedere agli atti relativi ai dati rilevati, per tutelare i propri interessi giuridici (in particolare, per verificare l'attivita' identificativa svolta dalla questura); tali rilievi non rientrano infatti nelle categorie di documenti l'accesso ai quali possa essere negato per motivi di ordine e sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalita' (decr. Mininterno 10/5/1994); nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 609/2013 (illegittimo il diniego opposto alla richiesta di rilascio di copia della scheda decadattiloscopica, avanzato dallo straniero, che doveva corredare di un documento d'identita' l'autocertificazione dei redditi allegata all’istanza di ammissione al gratuito patrocinio per la proposizione di ricorso in Cassazione), Sent. Cons. Stato 2320/2013, Sent. Cons. Stato 2321/2013, Sent. Cons. Stato 2646/2013

o copia del cartellino fotodattiloscopico e' inviata alla polizia penitenziaria dell'istituto ove lo straniero e' detenuto e all'Ufficio immigrazione della questura della provincia ove ha sede l'istituto penitenziario

o la questura competente avvia la procedura di identificazione immediatamente dopo l'emanazione del provvedimento di custodia cautelare o della definitiva sentenza di condanna, interessando le autorita' diplomatiche dei paesi di possibile provenienza dello straniero

o l'Amministrazione penitenziaria cerca di acquisire elementi utili all'identificazione (ad esempio osservando i rapporti intrattenuti con altri detenuti stranieri) e li fornisce alla questura

o l'Amministrazione penitenziaria, su richiesta delle questure, provvede a concentrare gruppi di stranieri della medesima nazionalita' presso gli istituti penitenziari situati nelle vicinanze delle presunte rispettive rappresentanze diplomatiche allo scopo di facilitare i colloqui tra gli stranieri e l'autorita' diplomatica del presunto paese di origine

o dopo la procedura di identificazione, lo straniero e' trasferito in un istituto penitenziario quanto piu' possibile vicino al luogo di partenza del vettore prescelto

o il direttore dell'istituto di pena, su richiesta del questore competente all'esecuzione dell'espulsione, provvede ad assicurare la scarcerazione in orario utile e compatibile con quello dell'orario di partenza del vettore

o ogni bimestre, ciascun istituto comunica l'elenco dei detenuti i cui termini di scarcerazione sono in scadenza entro il successivo semestre; analoga comunicazione viene fatta tempestivamente nel caso in cui il magistrato di sorveglianza disponga l'anticipazione della scarcerazione ai sensi delle vigenti disposizioni

Destinazione dello straniero espulso; transito atraverso altro paese (torna all'indice del capitolo)

· Lo straniero e’ allontanato verso il paese di appartenenza o, se questo non e’ possibile, verso il paese di provenienza

· Il titolare di permesso UE slp rilasciato da altro Stato membro o i suoi familiari in possesso di un valido permesso rilasciato dallo Stato membro di provenienza (e che dimostrino, verosimilmente, di aver risieduto in quello Stato membro in qualita' di familiari dello straniero titolare del permesso UE slp) espulsi a seguito diniego o revoca del permesso motivati da pericolosita' per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato sono allontanati (da D. Lgs. 3/2007) verso lo Stato membro che ha rilasciato il permesso di soggiorno, quando il provvedimento di espulsione e' adottato ai sensi di art. 13, co. 2, lettera b, T.U. (mancata richiesta di rilascio del permesso o del suo rinnovo o, a seguito della modifica apportata da L. 129/2011, rifiuto del permesso), verso il paese di origine, sentito lo Stato membro che ha rilasciato il permesso se il provvedimento e' adottato ai sensi di art. 13, co. 1 T.U. (motivi di ordine pubblico o sicurezza dello Stato) o di art. 3, co. 1 L. 155/2005 (motivi di prevenzione del terrorismo); nota: sussistendo il pericolo per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato, il provvedimento di espulsione dovrebbe essere adottato comunque ai sensi dell'art. 13, co. 1 T.U.; verosimilmente, l'allontanamento e' effettuato verso lo Stato membro che ha rilasciato il permesso in tutti i casi di espulsione adottata per motivi diversi da quelli di ordine pubblico o la sicurezza dello Stato (es.: soggiorno illegale)

· Se non e' possibile utilizzare un volo diretto verso il Paese di destinazione, il Mininterno presenta richiesta di transito per via aerea all'Autorita' centrale individuata dallo Stato membro richiesto, previo accertamento della mancanza di impedimenti all'eventuale transito attraverso altri Stati ovvero alla riammissione da parte dello Stato di destinazione; la richiesta non e', in linea di massima, presentata se e' necessario un cambio di aeroporto nel territorio dello Stato membro richiesto (da D. Lgs. 24/2007)

· La richiesta di transito per via aerea presentata da altro Stato membro puo' essere rifiutata (o, se gia' concessa, revocata) se (da D. Lgs. 24/2007)

o lo straniero da espellere risulti in Italia imputato ovvero condannato, anche a seguito di patteggiamento, per reati previsti dall'articolo 380, commi 1 e 2 c.p.p. e, in ogni caso, per reati inerenti agli stupefacenti, alla liberta' sessuale, al favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attivita' illecite, ovvero destinatario di provvedimenti restrittivi della liberta' personale

o sussistono impedimenti al transito attraverso altri Stati o alla riammissione da parte dello Stato di destinazione ovvero dello Stato richiedente

o il provvedimento richiede un cambio di aeroporto nel territorio nazionale

o l'assistenza non puo' essere fornita al momento della richiesta (in questo caso, l'autorizzazione e' soltanto differita)

o lo straniero e' considerato una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato

· Il transito per via aerea non richiesto ne' autorizzato se lo straniero corre il rischio di subire, nel Paese di destinazione o di transito, trattamenti inumani umilianti, torture o la pena di morte ovvero rischia la vita o la liberta' a causa della sua razza, religione, nazionalita', del suo orientamento sessuale, delle sue convinzioni politiche o della sua appartenenza ad un genere o ad un determinato gruppo sociale (da D. Lgs. 24/2007)

· La richiesta di transito per via aerea deve prevedere, in linea di massima, la dotazione della scorta, salvo comprovati motivi segnalati dallo Stato richiedente (da D. Lgs. 24/2007)

· In ogni caso, sono garantite allo straniero ed ai componenti della scorta le cure urgenti o, comunque, essenziali (da D. Lgs. 24/2007)

· Qualora le modalita' del transito lo richiedano, e per il tempo strettamente necessario, lo straniero e' collocato, in attesa della partenza, nei locali adibiti ad ufficio di pubblica sicurezza o negli appositi spazi della zona sterile aeroportuale (da D. Lgs. 24/2007)

· Lo straniero per il quale il Mininterno ha presentato richiesta di transito per via aerea e' riammesso sul territorio nazionale qualora (da D. Lgs. 24/2007)

o l'autorizzazione al transito per via aerea sia stata rifiutata o ritirata

o lo straniero sia uscito, senza autorizzazione, dalla zona aeroportuale di transito

o l'espulsione dello straniero in un altro Paese di transito o nel Paese di destinazione o l'imbarco sul volo di connessione siano falliti

o non sia stato possibile, per qualsiasi motivo, condurre a termine le operazioni di transito con la partenza dello straniero per un altro Paese di transito ovvero per il Paese di destinazione

· Nell'esecuzione delle operazioni di transito i poteri dei componenti della scorta (che non portano armi) sono limitati all'autodifesa, salva la necessita' di adottare misure ragionevoli e proporzionate per impedire che lo straniero fugga, provochi lesioni a se stesso o a terzi ovvero arrechi danni a beni, nel rispetto della legislazione dello Stato membro richiesto, e sempre che a tale necessita' non possano provvedere i competenti funzionari nazionali o che prestano le misure di assistenza (da D. Lgs. 24/2007)

Accordi di riammissione (torna all'indice del capitolo)

· Paesi con cui sono stati stipulati accordi di riammissione (da Secondo Rapporto EMN):

o Albania, firmato nel 1997, in vigore dal 1998

o Algeria, firmato nel 2000, in vigore dal 2006

o Bosnia Erzegovina, firmato nel 2004, in vigore dal 2007

o Croazia, firmato nel 1997, in vigore dal 1998

o Egitto, firmato nel 2007

o Filippine, firmato nel 2004, in vigore dal 2005

o Georgia, firmato nel 1997

o Fyrom (Macedonia), firmato nel 1997, in vigore dal 1997

o Marocco, firmato nel 1998

o Serbia, firmato nel 2003, in vigore dal 2005

o Moldavia, firmato nel 2002, in vigore dal 2004

o Nigeria, firmato nel 2000

o Sri Lanka, firmato nel 2001, in vigore dal 2001

o Svizzera, firmato nel 1998, in vigore dal 2000

o Tunisia, firmato nel 1998, in vigore dal 1998; nuovo accordo firmato nel 2011, in vigore dal 2011 (comunicato Stranieriinitalia: l'accesso ai contenuti dell'accordo e' stato richiesto dal gruppo della Sinistra Unitaria Europea/Sinistra Verde Nordica del Parlamento europeo)

o Ghana, Niger, Senegal, Gambia (secondo quanto affermato dal Sottosegretario all'interno in un'informativa fornita il 29/9/2011 al Senato)

o Federazione Russa, Accordo con la Comunita' europea firmato nel 2006, in vigore dal 2012; protocollo d'attuazione dell'Accordo sottoscritto da Governo italiano e Governo della Federazione Russa nel 2010 (circ. Mininterno 30/7/2012)

· Accordo Italia-Tunisia 6/8/1998:

o la Tunisia si impegna a riprendere in tempi brevissimi (4 gg, inclusi quelli festivi, per il rilascio di un lasciapassare) le persone da allontanare, a condizione che sia dimostrata la loro nazionalita' (nota: non la provenienza, come buon senso vorrebbe)

o rileva, ai fini dell'accertamento dell'identita', anche la dichiarazione dell'interessato

o l'autorita' consolare puo' decidere di procedere ad audizione dell'interessato, da effettuare entro 4 gg (inclusi festivi)

o l'audizione puo' essere anche sollecitata dal paese ospite, se vi sono elementi per ritenere che la nazionalita' sia quella dell'altra parte

o trasmissione di impronte e foto all'autorita' dell'altra parte quando non sia possibile stabilire in altro modo l'identita'; risposta entro 15 gg

o in mancanza di documento valido, l'autorita' del paese rilascia un lasciapassare in caso di possesso di documento scaduto

o riammissione di cittadini di paesi terzi, Unione Maghreb Arabo esclusa, se e' provato che siano transitati attraverso l'altra parte

o allo scopo di evitare coinvolgimento dei mezzi di comunicazione, si avitera' qualunque rimpatrio di massa o speciale

· Firmato il 5/4/2011 un nuovo accordo Italia-Tunisia: prevede che tutti i cittadini tunisini che arriveranno illegalmente in Italia saranno rimpatriati, senza limitazione numerica quotidiana (da Informativa del Ministro dell'interno alla Camera 7/4/2011); l'Italia mette a disposizione mezzi (da un comunicato Mininterno: motovedette, personal computer, scanner, stampanti, metal-detector portatili, fuoristrada tropicalizzati, motori fuoribordo e quadricicli), formazione e informazioni (da Audizione del Ministro dell'interno alla Camera 12/4/2011); l'accordo non prevede la presenza a bordo delle motovedette di membri dell'equipaggio italiani (da un comunicato Mininterno); stanziati, per l'attuazione dell'accordo, 40 milioni di euro (Ord. PCM 12/7/2011); l'accesso ai contenuti dell'accordo e' stato richiesto dal gruppo della Sinistra Unitaria Europea/Sinistra Verde Nordica del Parlamento europeo (da comunicato Stranieriinitalia)

· Ord. PCM 12/7/2011: al fine di fronteggiare lo stato di emergenza umanitaria nel territorio nazionale, in relazione all'eccezionale afflusso di cittadini provenienti dai paesi del Nord Africa, e' autorizzato, fino al 31/12/2011, l'impiego, anche per attivita' di cooperazione con la Marina della Repubblica tunisina, di una unita' navale della Marina militare italiana e di cinque militari in Tunisia, presso le Centrali operative marittime, quali ufficiali di collegamento e ausilio all'utilizzo di apparati e strumentazioni

Trattato di Prum (torna all'indice del capitolo)

· Art. 23 Trattato di Prum (ratificato con L. 85/2009):

o le Parti contraenti si sostengono reciprocamente durante le misure di allontanamento nell'organizzazione di voli congiunti per l'allontanamento dei cittadini stranieri illegalmente presenti nel territorio di due o piu' Stati membri e nell'assistenza durante il transito nell'ambito di provvedimenti di espulsione per via aerea; si informano reciprocamente in tempo utile sulle misure di allontanamento previste ed offrono, per quanto possibile, alle altre Parti contraenti la possibilita' di parteciparvi; durante le misure di allontanamento comuni, le Parti contraenti concordano sull'accompagnamento delle persone da allontanare e sulle misure di sicurezza

o una parte contraente puo' allontanare persone che transitano attraverso il territorio di un'altra Parte contraente nella misura in cui cio' risulti necessario; la Parte contraente attraverso il cui territorio deve avvenire l'allontanamento, decide sull'attuazione dell'allontanamento e ne stabilisce le modalita' e applica i mezzi coercitivi autorizzati dal proprio diritto nazionale nei confronti della persona da allontanare

Limiti all'espulsione (torna all'indice del capitolo)

· L'espulsione di disabili, anziani, minori, componenti di famiglie monoparentali con figli minori (nota: art. 19, co. 2-bis D. Lgs. 286/1998 aggiunge qui, in modo incomprensibile, "nonche' dei minori"), vittime di gravi violenze psicologiche, fisiche o sessuali, sono effettuati con modalita' adatte al caso particolare (L. 129/2011)

· Divieto di espulsione, in ogni caso, verso un paese in cui lo straniero

o possa essere perseguitato per motivi di

§ razza

§ sesso (nota: ulteriore rispetto a Convenzione di Ginevra del 1951)

§ lingua (nota: ulteriore rispetto a Convenzione di Ginevra del 1951)

§ cittadinanza

§ religione; Gdp Roma: accolto il ricorso contro l'espulsione di un nigeriano, sulla base del rischio di persecuzione che subirebbe in patria, a dispetto del fatto che la domanda di asilo e' stata rigettata dalla Commissione territoriale e in considerazione del fatto che successivamente e' stato vittima di un tentato omicidio da parte di connazionali (possibilmente correlato con le tensioni interreligiose in atto in Nigeria)

§ opinioni politiche

§ condizioni personali (nota: ulteriore rispetto a Convenzione di Ginevra del 1951; applicato da Trib. Firenze e Trib. Firenze al caso di prostituta con rischio di ritorsioni in patria, dal giudice di pace di Torino e dal Giudice di pace di Genova al caso di omosessuali; sent. Cass. 2907/2008: necessario dimostrare che sia punita la pratica omosessuale, anche in mancanza di manifestazione esteriore; Risposta Mininterno alla Questura di Mantova esclude la necessita' di rilasciare un permesso per motivi umanitari, in mancanza di tale dimostrazione, a straniero omosessuale assolto dal reato di mancato ottemperamento; Sent. Cass. 23304/2009: necessaria la prova del fatto che in passato lo straniero sia stato sottoposto a persecuzioni per la sua dichiarata omosessualita')

§ condizioni sociali

o rischi di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione

· Divieti ulteriori di espulsione (salvo motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato):

o minori (salvo il diritto di seguire il genitore o l’affidatario espulsi); la minore eta' deve essere presunta qualora la perizia di accertamento indichi un margine di errore; nelle more dell'accertamento dell'eta', allo straniero dovranno essere comunque applicate le disposizioni relative alla protezione dei minori (circ. Mininterno 9/7/2007, coerente con punto 31 del Commento Generale n. 6 del 3/6/2005 alla Convenzione Onu 20/11/1989 sui diritti del fanciullo e con art. 8, co. 2, DPR 448/1988); Gdp Ravenna: a fronte di un certificato di nascita dal quale si ricavi la minore eta' dello straniero e per il quale non sussistano elementi che lo facciano ritenere falso o contraffatto, il risultato dell'esame auxologico (fondato sull'analisi dello sviluppo osseo) non e' sufficiente a far considerare maggiorenne lo straniero stesso, dato il margine di incertezza intrinseco in tale esame (nello stesso senso, Gdp Genova: documenti di identita' fanno fede, ai fini della determinazione dell'eta' dello straniero, fino a prova contraria, non potendosi considerare sufficiente una radiografia cui non sia seguita una perizia auxologica); Sent. Cons. Stato 160/2015: al fine di appurare se vi sia o meno incertezza sulla accertata maggiore eta' dell'appellante, occorre acquisire agli atti del giudizio dalla questura tutta la documentazione relativa all'esame auxologico cui egli e' stato sottoposto ed il cui esito e' stato posto a base della motivazione del provvedimento oggetto del giudizio; Trib. Torino: le indagini radiografiche, se non integrate da un esame complessivo condotto nell'ambito di una visita pediatrica, non consentono di valutare l'eta' dell'individuo con un'incertezza inferiore all'anno; comunicato Stranieriinitalia: il Giudice di Pace di Roma ha annullato un provvedimento di espulsione adottato a carico di stranieri che dichiaravano di essere minorenni, riconoscendo l'impossibilita' di stabilire con certezza l'eta' dei ricorrenti; Gdp Roma: annullata l'espulsione di cittadino egiziano di 18 anni compiuti, in quanto trova applicazione anche in Italia la normativa egiziana secondo cui la maggiore eta' viene raggiunta al 21-esimo anno

o donne incinte o che abbiano partorito da meno di 6 mesi un figlio cui provvedono; Sent. Corte Cost. n. 376/2000 il divieto di espulsione e' esteso al marito convivente (Sent. Cass. n. 5220/2006, citata in Ansa 13/3/2006: purche' il matrimonio trovi riconoscimento nell'ordinamento giuridico italiano o dello Stato di appartenenza); Ord. Corte Cost. n. 192/2006: il divieto non si estende allo straniero che afferma di essere padre naturale di un nascituro; note:

§ Sent. Cass. 22305/2013: il matrimonio Rom non e' assimilabile a un matrimonio riconosciuto da un ordinamento straniero, e non rende inespellibile l'uomo che lo abbia contratto in caso di gravidanza in corso della donna

§ Gdp Agrigento applica la Sent. Corte Cost. n. 376/2000 per annullare un provvedimento di respingimento

§ Sent. CEDU Sefreovic c. Italia: condannata l'Italia per detenzione illegale di una cittadina bosniaca di origine Rom, a carico della quale era stato adottato un provvedimento di espulsione e di conseguente trattenimento, nonostante avesse dato da poche settimane alla luce un figlio (nota: il neonato era deceduto pochi giorni dopo il parto; la Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto applicabile il divieto di espulsione anche in questo caso, benche' non sia soddisfatta la condizione, di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998, relativa al "provvedere al figlio")

§ Gdp Torino: legittima l'espulsione del convivente (non coniugato) di donna incinta, in base ad Ord. Corte Cost. n. 192/2006

§ Sent. Cass. 2/12/2014: il divieto di espulsione di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998 si applica, in base a una lettura costituzionalmente orientata (principio della responsabilita' genitoriale di cui all'art. 30 Cost.), anche al padre del neonato di eta' inferiore a sei mesi (nota: dopo la nascita, quindi) non coniugato ne' convivente con la madre (rileva solo la relazione genitoriale e l'eta' del minore)

§ Commissione territoriale Torino: riconosciuta la protezione umanitaria, in ossequio ad art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, a un richiedente asilo nigeriano, considerato non credibile, sulla base del fatto che aspetta un figlio dalla compagna italiana

o coniuge di cittadino italiano (risposta del Mininterno a un quesito della questura di Trieste: anche con cittadinanza acquistata per naturalizzazione), con esso convivente (mess. Mininterno 28/2/2005: in caso di matrimonio contratto dopo l’adozione del provvedimento di espulsione sussiste l'interesse pubblico alla revoca dell'espulsione; nello stesso senso: Trib. Lucca; Trib. Bologna: accolto il ricorso ex art. 100 c.c. per ridurre ad un giorno i tempi ordinari previsti per le pubblicazioni di matrimonio tra un cittadino italiano ed una cittadina cubana destinataria di provvedimento di espulsione che le intimava di lasciare il territorio nazionale entro 15 giorni; nello stesso senso, il Giudice di pace di Bologna e il Giudice di pace di Torino hanno annullato successivi provvedimenti di espulsione a carico di una straniera in procinto di sposarsi con italiano (da Rass. Stampa Italia Razzismo 4/2/2013); Sent. Cass. 32859/2013: lo straniero che ha fatto ingresso e si trattiene nel territorio italiano al fine di esercitare un diritto riconosciuto dall'ordinamento (nella fattispecie, il diritto di contrarre matrimonio con una cittadina italiana, come dimostrato dalle pubblicazioni gia' effettuate al momento dell'intercettazione: matrimonio poi effettivamente celebrato, a dimostrazione della serieta' di intenti), non commette il reato di cui all'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998, anche se non in possesso dei documenti validi per ingresso e soggiorno, dovendosi applicare art. 51 c.p. (esimente dell'esercizio di un diritto); nello stesso senso, Trib. Firenze: il comportamento dell'autorita' di pubblica sicurezza che si presenti sul luogo dove sta per essere celebrato il matrimonio tra uno straniero illegalmente soggiornante e un italiano, e che prelevi ed espella lo straniero prima della celebrazione del matrimonio ha carattere oggettivamente discriminatorio, perche' lede il diritto fondamentale dello straniero a celebrare il matrimonio, ne' vale a giustificare l'operato dell'autorita' di polizia la volonta' di evitare la regolarizzazione dello straniero a seguito del matrimonio: non e' nell'interesse pubblico evitare l'applicazione di una norma di legge; in senso opposto, Ord. Cass. 11582/2012: il divieto si applica a chi sia gia' coniugato, che' altrimenti si favorirebbe la celebrazione di matrimoni strumentali e si renderebbe inefficace ex post e per fatto sopravvenuto, in mancanza di una espressa previsione di legge, l'esercizio del potere espulsivo); nello stesso senso, in caso di cessata convivenza, TAR Lombardia; Trib. Roma: convivenza dimostrabile anche sulla base di testimonianze di vicini; Sent. Cass. 22230/2010: l'assenza di convivenza motivata da ragioni transitorie di carattere economico non e' segno del venir meno dei rapporti materiali e spirituali tra coniugi e non fa decadere il divieto di espulsione del coniuge straniero di cittadino italiano; Trib. Milano: ai fini della definizione di convivenza tra coniugi, rileva la comunione di vita e l'assistenza reciproca, anche quando manchi la coabitazione (nel caso, coniugi senza fissa dimora accolti da strutture assistenziali); Gdp Genova: non puo' essere negato il diritto di soggiorno del coniuge di italiano (gia' titolare di un permesso per motivi familiari) per il solo fatto che sia venuta meno la convivenza; in senso restrittivo, invece, Trib. Genova: ai fini dell'applicazione del divieto di espulsione al familiare di italiano, il requisito di convivenza deve intendersi come consortium vitae (non solo, quindi, come mera convivenza formale, ma anche in senso sostanziale: comunione di vita e di assistenza reciproca), l'onere della prova gravando sull'interessato; note:

§ Trib. Rimini: la disposizione si applica anche in caso di transessuale straniero che abbia sposato persona italiana nata uomo e diventata donna

§ Trib. Reggio Emilia:

- del diritto all'unita' familiare gode anche il transessuale straniero coniugato con cittadina italiana, quando il matrimonio e' ancora legalmente valido per mancanza di rettifica anagrafica del sesso e vi e' effettiva convivenza

- soltanto la rettificazione anagrafica di attribuzione di sesso, disposta con sentenza passata in giudicato, puo' essere causa di divorzio in base ad art. 3 co. 2 L. 898/1979, ma l'ipotesi di divorzio "d'ufficio" appare di dubbia legittimita' costituzionale per eccessiva e sproporzionata intrusione nella sfera della vita familiare (in questo senso, Sent. Corte Cost. 170/2014)

- infondata la tesi secondo la quale il mantenimento, in queste condizioni del legame coniugale dovrebbe essere assimilato ad un matrimonio di comodo, volto allo scopo esclusivo di permettere al cittadino straniero di soggiornare nel territorio dello Stato

- la questione dell'identita' di genere deve essere distinta dalla questione dell'orientamento sessuale (non infrequente ipotesi di soggetti che pur identificandosi nel genere opposto mantengono orientamento sessuale nei confronti dello stesso genere opposto)

- Sent. CEDU H. c. Finlandia ha ribadito che le relazioni tra persone dello stesso sesso conviventi, inclusa la prosecuzione del matrimonio tra una persona divenuta del sesso opposto e il coniuge, rientrano nella nozione di vita familiare protetta da art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo

§ Sent. Corte Cost. 170/2014:

- illegittimita' costituzionale degli artt. 2 e 4 L. 164/1982, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore; conseguente illegittimita' costituzionale di art. 31 co. 6 D. Lgs. 150/2011, nella parte in cui non prevede che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalita' da statuirsi dal legislatore

- nota: la Corte afferma che non e' possibile la reductio ad legitimitatem delle norme censurate mediante una pronuncia manipolativa, che sostituisca il divorzio automatico con un divorzio a domanda, poiche' cio' equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con art. 29 Cost.; sara' quindi compito del legislatore introdurre una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza; e tal compito il legislatore e' chiamato ad assolvere con la massima sollecitudine per superare la rilevata condizione di illegittimita' della disciplina in esame per il profilo dell'attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti

o familiari entro il secondo (L. 94/2009) grado di cittadino italiano (risposta del Mininterno a un quesito della questura di Trieste: anche con cittadinanza acquistata per naturalizzazione), con esso conviventi; Tar Emilia Romagna: lo straniero convivente con nipote italiano in tenera eta' e, quindi, privo della capacita' di agire e, in particolare, di quella di voler convivere, non rientra nelle condizioni di inespellibilita'; nello stesso senso, Sent. Cass. n. 15246/2006; in senso contrario, Trib. Piacenza: art. 19 co. 2 lettera c T.U. non ammette distinzioni tra rapporti di parentela entro il grado stabilito, ne' limitazioni in relazione all'eta' (cosi' anche Sent. Cass. n. 3019/2006), e la volonta' del minore e' espressa dai genitori, che la rappresentano (nel senso della possibilita' che la manifestazione di volonta' a base della convivenza possa essere resa dal rappresentante legale del minore, sent. Cass. 567/2010, sent. Cass. 19464/2011, sent. Cass. 25963/2011, sent. Cass. 6694/2012); Ord. Cass. 111/2011: la prova della convivenza con familiare italiano entro il secondo grado, ai fini dell'inespellibilita', puo' essere fornita anche oralmente; Trib. Roma: convivenza dimostrabile anche sulla base di testimonianze di vicini; in senso restrittivo, Trib. Genova: ai fini dell'applicazione del divieto di espulsione al familiare di italiano, il requisito di convivenza deve intendersi come consortium vitae (non solo, quindi, come mera convivenza formale, ma anche in senso sostanziale: comunione di vita e di assistenza reciproca), l'onere della prova gravando sull'interessato;

o titolari di permesso UE slp rilasciato dall'Italia, salvo il caso in cui sia applicata, anche in via cautelare, una misura di prevenzione di cui all'art. 14 L. 55/1990, o in cui l'espulsione sia adottata per i motivi di prevenzione del terrorismo di cui all'art. 3, L. 155/2005 (da D. Lgs. 3/2007); nota: i motivi di ordine pubblico o sicurezza dello Stato devono essere gravi

o apolidi (Convenzione di New York del 1954, art. 31)

o lo straniero che abbia necessita' di ricorrere a cure per il completamento di un trattamento terapeutico urgente o essenziale (Sent. Corte Cost. 252/2001, Sent. Cass. n. 1690/2005 e n. 20561/2006); secondo Sent. Cass. 15830/2001, non rientrano tra tali cure quelle di cui necessita un tossicodipendente che non si trovi in una situazione patologica acuta, in contrasto con circ. Minsanita’ 24/3/2000; nello stesso senso, Sent. Cass. n. 1690/2005, secondo cui non sono incluse le situazioni di patologia cronica e/o resistente alle cure, quali il morbo di Parkinson; TAR Lombardia: fino alla completa guarigione; in senso parzialmente contrario, Sent. Cass. 1531/2008: solo il trattamento necessario a dare compimento o efficacia all'intervento urgente, non quello di mantenimento o di controllo, ancorche' indispensabili ad assicurare speranza di vita; secondo TAR Sicilia, se lo straniero, affetto da AIDS, puo' ricevere le cure necessarie anche in patria, l'amministrazione non e' tenuta ad autorizzarne il soggiorno in Italia per motivi di cure; Sent. Cass. 7615/2012: spetta al giudice che decide sul ricorso contro l'espulsione dello straniero affetto da HIV accertare se sussista una terapia antiretrovirale in atto, se la cura antiretrovirale somministrata prima della espulsione non sia sospendibile senza esporre a rischio della vita lo straniero, se vi siano rischi nel caso in cui all'interruzione delle terapie faccia seguito l'impossibilita' di una loro prosecuzione nel paese di rimpatrio e se tale impossibilita' sia provata o quantomeno presumibile; TAR Lazio: l'inespellibilita' non si applica al caso di straniero affetto da patologia congenita all'anca, dal momento che non si tratta di cure essenziali per la sopravvivenza, ma solo di cure necessarie per la ripresa della autonoma deambulazione; Sent. Cass. SS. UU. Civ. 14500/2013: il giudice di pace deve accertare se le cure alle quali e' sottoposto il ricorrente in Italia (incluso il trattamento retrovirale per l'HIV) siano essenziali alta luce del principio secondo cui per tali debbono intendersi anche le semplici somministrazioni di farmaci quando si tratti di terapie necessarie a eliminare rischi per la vita o il verificarsi di maggiori danni alla salute, in relazione all'indisponibilita' dei farmaci nel Paese verso il quale lo straniero dovrebbe essere espulso, e in presenza di valutazioni mediche dei consulenti tecnici e del medico curante, il giudice di pace deve indicare se siano condivisibili ovvero per quali ragioni non siano condivisibili; TAR Lombardia: quando lo straniero sia soggetto a cure essenziali salva-vita, e' anche illegittimo il semplice diniego di rinnovo del permesso, dato che non tiene conto del diritto dello straniero di ottenere il pertinente titolo di soggiorno per il tempo necessario ad effettuare, non solo cure mediche d'urgenza, o che non potrebbe ricevere nel Paese di origine, ma anche trattamenti di mantenimento e controllo

· Nota: il convivente more uxorio di cittadino italiano non e' protetto dal divieto di espulsione, dal momento che le disposizioni di cui all'art. 19, co. 2 non sono suscettibili di interpretazione estensiva o analogica (Sent. Cass. 15835/2009); in senso opposto, TAR Friuli e TAR Liguria: un rapporto di convivenza more uxorio puo' risultare idoneo, qualora caratterizzato da requisiti di stabilita', a far sorgere veri e propri diritti in capo ai soggetti che aspirano a permanere regolarmente sul territorio nazionale, stante la rilevanza che, sotto molteplici profili, riveste la famiglia di fatto nel nostro ordinamento giuridico

· Sent. Cass. 34562/2007: i divieti di espulsione di cui all'art. 19, co. 2 D. Lgs. 286/1998 non si applicano all'espulsione a titolo di misura di sicurezza, poiche' si tratta di straniero che ha commesso un delitto che ne rivela una particolare attitudine a delinquere (nota: interpretazione evidentemente infondata); in senso contrario, con riferimento al caso di coniuge o di familiare di italiano, Sent. Cass. 18527/2010, Sent. Cass. 22100/2011 (che pero' afferma come spetti all'interessato provare l'effettiva convivenza), Sent. Cons. Stato 3607/2013 e Mag. Sorv. Alessandria; in senso contrario ancora piu' forte, Sent. Cass. 2/12/2014:

o principi di diritto:

§ il combinato disposto di art. 86 DPR 309/1990 e artt 5 e 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998, interpretato in relazione ad art. 30 co. 1 Cost., vieta che il giudice possa applicare la misura di sicurezza dell'espulsione nei confronti dello straniero nel periodo di gravidanza della moglie convivente ovvero nei 6 mesi successivi alla nascita del figlio, in questo secondo caso indipendentemente dalla convivenza o dal rapporto di coniugio

§ in conformita' alla norma interposta da art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo in relazione ad art. 117 Cost., le norme che disciplinano la valutazione di pericolosita' sociale quale presupposto fondante l'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione devono essere applicate senza tralasciare l'esame comparativo, con gli altri criteri di valutazione indicati da art. 133 c.p., della condizione familiare dell'imputato, ove ritualmente prospettata

o il divieto di espulsione di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998 si applica, in base a una lettura costituzionalmente orientata (principio della responsabilita' genitoriale di cui all'art. 30 Cost.), anche al padre del neonato di eta' inferiore a sei mesi (nota: dopo la nascita, quindi) non coniugato ne' convivente con la madre (rileva solo la relazione genitoriale e l'eta' del minore)

o il divieto si applica anche alle espulsioni giudiziali

o ove risulti provata l'esistenza di un legame familiare, lo Stato deve per principio, in base ad art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, agire in modo tale da consentire a questo legame di svilupparsi e deve adottare tutte le misure necessarie affinche', ad esempio, un genitore possa riunirsi con il proprio figlio; lo Stato gode di un certo margine di discrezionalita', ma sempre nell'ottica di un giusto contemperamento degli interessi in gioco (Sent. CEDU Errico c. Italia); le misure adottate, pur se giustificate dal fine di perseguire uno scopo legittimo, devono essere proporzionate all'obiettivo perseguito (Sent. CEDU Hamidovic c. Italia); lo Stato non deve limitarsi ad astenersi dalle interferenze arbitrarie, ma deve rispettare eventuali obblighi positivi diretti al rispetto effettivo della vita privata e/o familiare, in base al contemperamento tra interessi generali e interessi dei singoli (Sent. CEDU Sipos c. Romania); l'obbligo positivo di verificare le condizioni di vita individuale, familiare e sociale dello straniero sussiste anche in sede di applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione prevista da art. 86 DPR 309/1990

· Sent. Cass. 10636/2010: in sede di esame del ricorso contro il provvedimento di espulsione dello straniero, il giudice di pace e' tenuto ad accertare la prospettata sussistenza di situazioni ostative all'espulsione di cui all'art. 19, co. 1 D. Lgs. 286/1998, anche se la Commissione territoriale ha negato ogni forma di protezione all'interessato; il diritto in gioco e' infatti un diritto fondamentale della persona, rispetto al quale il rilascio di un permesso di soggiorno da parte dell'amministrazione ha carattere ricognitivo, non costitutivo

· Sent. Cass. 4230/2013: in caso di diniego di riconoscimento, da parte della Commissione territoriale competente, dello status di rifugiato, che non venga impugnato dal richiedente, l'opposizione all'espulsione proposta ai sensi di art.. 19 co. 1 D. Lgs. 286/1998 deve fondarsi su ragioni umanitarie nuove o diverse da quelle che hanno formato oggetto del procedimento relative alla domanda di protezione internazionale; integrano il requisito della novita' non soltanto i fatti cronologicamente sopravvenuti alla decisione di rigetto non impugnata, ma anche quelli ignorati in sede di valutazione della Commissione territoriale perche' non allegati dal richiedenti o non accertati officiosamente dalla autorita' decidente; il giudice di pace e' quindi tenuto ad accertare, mediante l'esercizio dell'obbligo di cooperazione istruttoria cui e' assoggettato al pari del giudice della protezione internazionale, circostanze non emerse davanti alla Commissione territoriale perche' il richiedente non e' stato in grado d'indicarle o allegarle e la Commissione non e' stata in grado di accertarle

· Sent. Cass. 5089/2013: i nuovi elementi alla cui allegazione l'art. 29 lett. b) D. Lgs. 25/2008 subordina l'ammissibilita' della reiterazione della domanda di riconoscimento della protezione internazionale possono consistere, oltre che in nuovi fatti di persecuzione o comunque costitutivi del diritto alla protezione stessa successivi al rigetto della prima domanda da parte della competente commisisone, anche in nuove prove dei fatti costitutivi del diritto, a condizione che il richiedente non abbia potuto, senza sua colpa, produrle in precedenza ne' davanti alla commissione in sede amministrativa, ne' davanti al giudice introducendo il procedimento giurisdizionale di cui all'art. 35 D. Lgs. 25/2008 (nello stesso senso, Sent. Cass. 4522/2015: occorre valutare la plausibilita' delle ragioni per le quali i nuovi presupposti non sono stati prospettati in precedenza; e' plausibile che la condizione di omosessuale non sia stata prospettata per pudore); nuovi elementi di prova incolpevolmente non presentati in sede procedura di asilo devono essere tenuti in considerazione anche ai fini dell'applicazione del divieto di allontanamento di cui all'art. 19 co. 1 D. Lgs. 286/1998

· Corte App. Trieste: la mutata situazione politica e sociale del paese di provenienza e' motivo valido per l'ammissibilita' di una nuova domanda di asilo

· Corte App. Roma: se il giudice di pace ha deciso che lo straniero non e' espellibile per rischio di persecuzione, il rilascio del permesso per motivi umanitari e' provvedimento a carattere vincolato, senza che residui alcuna discrezionalita' in capo al questore; il giudice di pace non e' vincolato dalla decisione negativa, non impugnata in sede giurisdizionale, della Commissione territoriale in merito alla sussistenza di ragioni umanitarie che si oppongano all'allontanamento dello straniero, anche se non vengono prospettati fatti sopravvenuti; non si puo' ipotizzare che vi sia carenza di interesse ad ottenere la declaratoria relativa al diritto a ottenere un permesso per motivi umanitari per il solo fatto che il questore non abbia ancora adottato un provvedimento di diniego di tale permesso: lo straniero, inespellibile, ma privo di un permesso di soggiorno, rischia di trovarsi in un limbo giuridico, esposto all'incertezza e al rischio di strumentalizzazione da parte di datori di lavoro

· TAR Sicilia: prima di negare un permesso di soggiorno per motivi umanitari a una persona di etnia rom proveniente dal Kossovo, la questura deve tener conto di quanto emerge dai rapporti stilati da organizzazioni di tutela dei diritti umani riguardo alla condizione di tale etnia in Kossovo

· Art. 13 Conv. Cons. Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani prevede che, salvo che in caso di pericolo per l'ordine pubblico, sia accordato alla persona che appare come vittima di tratta un periodo di recupero e di riflessione di almeno 30 gg e, comunque, di durata sufficiente perche' la persona possa ristabilirsi, sfuggire all'influenza dei trafficanti e prendere consapevolmente decisioni sulla collaborazione con le autorita' competenti; durante questo periodo non deve essere eseguito alcun provvedimento di espulsione contro la persona in questione; nota: la legge di ratifica, L. 108/2010, non recepisce questo obbligo

· Il titolare dello status di protezione internazionale e' espulso quando (verosimilmente, si deve intendere "solo quando")

o sussistono motivi per ritenere che rappresenti un pericolo per la sicurezza dello Stato

o rappresenta un pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica, essendo stato condannato con sentenza definitiva per un reato per il quale e' prevista la pena della reclusione non inferiore a 4 anni nel minimo o 10 anni nel massimo

· In caso di espulsione, salvo che vi si oppongano impellenti motivi di sicurezza nazionale, il rifugiato deve essere ammesso a giustificarsi (art. 32 Convenzione di Ginevra del 1951; nota: escluso l’accompagnamento immediato)

· In presenza di una domanda di protezione internazionale, l'espulsione dello straniero per soggiorno illegale deve essere annullata; e' tuttavia onere dello straniero esibire prova documentale dell'avvenuta presentazione della domanda, non essendo sufficiente la semplice affermazione in proposito (Ord. Cass. 18748/2011; nota: si tratta di un dato in possesso dell'amministrazione; non si vede perche' la cosa debba essere documentata dallo straniero)

· Gdp Varese: nullo il provvedimento di espulsione di un richiedente asilo, adottato dopo aver fatto firmare all'interessato una rinuncia alla richiesta di protezione, se tale richiesta non e' stata comunicata alla Commissione e questa non ha dichiarato estinto il procedimento

· In caso di richiesta di asilo costituzionale, e' necessaria la richiesta di permesso di soggiorno, al fine di evitare l'espulsione, non essendo sufficiente la proposizione della domanda di asilo (Sent. Cass. 8423/2004)

· Salvo motivi di sicurezza dello Stato, l’apolide deve poter presentare ricorso ed avere un tempo adeguato per cercare paese sicuro di destinazione (Convenzione di New York del 1954, art. 31; escluso quindi l’accompagnamento immediato)

· Nota: l'inespellibilita’ del familiare di italiano convivente in Italia non garantisce di per se' (nei casi in cui non sussista il diritto di soggiorno ai sensi di D. Lgs. 30/2007; circ. Mininterno 2/2/2010: si prescinde, pero', per questo dal requisito di convivenza) il soggiorno in caso di assenza di convivenza o in caso di separazione di fatto tra coniugi; nel senso dell'inespellibilita' anche in assenza di convivenza, Sent. Corte d'Appello Catania 30/3/2004 (nonche', per analogia, Sent. Corte Giust. C-267-1983, che fa riferimento al diritto di soggiorno di familiare straniero di cittadino comunitario che eserciti il diritto alla libera circolazione), Sent. Cass. 22230/2010 (quando l'assenza di convivenza sia motivata da ragioni transitorie di carattere economico), Gdp Genova (non puo' essere negato il diritto di soggiorno del coniuge di italiano, gia' titolare di un permesso per motivi familiari, per il solo fatto che sia venuta meno la convivenza), Trib. Milano (ai fini della definizione di convivenza tra coniugi, rileva la comunione di vita e l'assistenza reciproca, anche quando manchi la coabitazione; nel caso, coniugi senza fissa dimora accolti da strutture assistenziali); nel senso del possibile perdurare del diritto di soggiorno del coniuge di italiano, anche in caso di cessata convivenza a seguito di separazione, Ord. Cass. 19893/2010, che riconosce come la materia sia disciplinata da art. 12 co. 2 lett. a) D. Lgs. 30/2007; in senso contrario Sent. Cass. n. 8034/2003 (citata in Ord. Cons. Stato. n. 767/2005); in senso ancora piu' restrittivo, Trib. Genova (ai fini dell'applicazione del divieto di espulsione al familiare di italiano, il requisito di convivenza deve intendersi non solo come mera convivenza formale, ma anche nel senso di comunione di vita e di assistenza reciproca, l'onere della prova gravando sull'interessato); nel senso dell'inespellibilita' del coniuge di italiano fino a scioglimento formale dell'unione, Sent. Corte Giust. C-267-1983 e Cons. Giust. Ammin. Sicilia; in senso contrario Ord. Cons. Stato. n. 767/2005; nel senso dell'espellibilita' in assenza di convivenza tra coniugi, Sent. Cass. 15294/2012

o espulsione di un cittadino straniero con gravi problemi di salute, con impossibilita' di ricevere cure adeguate nel paese d'origine (D. v. Regno Unito, 2/5/1997); in senso contrario, pero', Bensaid c. Regno Unito 21 febbraio 2000 (l’espulsione del ricorrente affetto da schizofrenia in Algeria non rappresenta un rischio reale di subire un trattamento degradante a seguito del rimpatrio) e Grande Chambre N. c. Regno Unito 27/5/2008 (non prevedendo la Convenzione europea dei diritti dell'uomo alcun diritto d'asilo, sullo Stato non incombe l'obbligo di curare uno straniero gravemente malato, anche ove vi sia rischio di morte, in caso di rimpatrio, per mancanza delle cure necessarie)

o espulsione di straniero a rischio di persecuzione da parte di agenti non statali (Ahmed c. Austria, 17/12/1996; H.L.R. c. Francia, 29/4/1997; N. c. Finlandia, 26/7/2005)

o espulsione di richiedente asilo siriano a rischio di possibile esecuzione, in assenza di garanzie circa un processo equo (Bader e a. c. Svezia, 22/11/2005)

o prevalenza del divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti anche rispetto alle esigenze di sicurezza dello Stato e al pericolo di terrorismo (Ramirez Sanchez c. Francia, 4/7/2006; Chahal c. Regno Unito, 15/11/1996: la protezione offerta da art. 3, co. 3 Convenzione europea dei diritti dell'uomo e' piu' ampia di quella garantita dagli articoli 32 e 33 della Convenzione di Ginevra del 1951, sia perche' non ammette deroghe relative alla sicurezza, sia perche' non limita la protezione al caso di chi rischi trattamenti inumani o degradanti per certi motivi)

· Sent. CEDU Ben Khemais v. Italia: col rimpatrio forzato, a dispetto dell'adozione di una interim measure da parte della CEDU, di un cittadino tunisino condannato per diversi reati l'Italia ha violato sia art. 3 (divieto di sottoporre la persona a trattamenti inumani o degradanti) sia art. 34 (diritto a un rimedio giudiziario effettivo contro l'espulsione) Convenzione europea dei diritti dell'uomo, avendo posto lo straniero fuori dalla giurisdizione della Corte con riduzione irreversibile del livello di protezione che tale giurisdizione avrebbe potuto garantire; nello stesso senso, Sent. CEDU Toumi c. Italia (per l'espulsione in Tunisia, nel 2009, di una persona accusata di terrorismo, nonostante l'adozione da parte della CEDU di una interim measure e l'indicazione della Corte del fatto che l'esecuzione della misura di allontanamento avrebbe rischiato di privare di ogni effetto utile l'istanza pendente davanti alla Corte stessa) e Sent. Cass. 20514/2010: al rispetto delle decisioni della CEDU, anche provvisorie, sono tenute tutte le istituzioni della Repubblica, inclusi gli organi giurisdizionali

· Addendum al Rapporto del Consiglio d'Europa sull'implementazione delle sentenze CEDU: si attendono ancora dalle autorita' italiane informazioni sulla questione del rispetto, in ogni ambito del sistema della giustizia, delle interim measures relative ad espulsione di stranieri, come pure l'adozione di effettivi canali di comunicazione che favoriscano tale rispetto

· Sent. CEDU Saadi c. Italia: l'esistenza di leggi nazionali e l'adesione a trattati nello Stato di destinazione dell'espulso non sono sufficienti ad assicurare protezione adeguata contro il rischio di maltrattamento; eventuali assicurazioni diplomatiche da parte dello Stato di destinazione non esonerano la Corte dall'obbligo di esaminare se, in concreto, tali assicurazioni siano sufficienti a garantire la protezione del ricorrente dal rischio di trattamenti vietati; nello stesso senso, Sent. CEDU Trabelsi c. Italia, con riferimento a un cittadino tunisino condannato in Tunisia per terrorismo (Italia condannata per aver espulso Trabelsi nonostante la Corte europea dei diritti dell'uomo le avesse vietato di farlo)

· Sent. CEDU 24/3/2009: l’espulsione di otto cittadini tunisini regolarmente residenti in Italia, decretata dal Ministro dell'interno per ragioni di sicurezza nazionale, viola l'art. 3 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, dato che gli interessati, sottoposti a procedimento penale in Tunisia perche' sospettati di appartenere ad organizzazioni terroristiche di matrice islamica, correrebbero il rischio, stando ai rapporti di organismi internazionali, di tortura o trattamenti inumani e degradanti (nello stesso senso, per un'espulsione disposta dal Prefetto per soggiorno illegale, Sent. CEDU Sellem c. Italia); le rassicurazioni fornite dalle autorita' tunisine, su sollecitazione delle autorita' italiane, non sono in grado di offrire una protezione effettiva contro il rischio, data l’impossibilita' accertata per gli interessati di avere diretto accesso a rappresentanti legali internazionali, in caso di detenzione in Tunisia; dichiarata ricevibile la richiesta ai sensi dell'articolo 8, a causa della violazione del diritto alla vita privata e familiare di cui i ricorrenti soffrirebbero se tornassero in Tunisia dopo oltre venti anni di soggiorno in Italia; Sent. CEDU Omojudi c. Regno Unito: condannato il Regno Unito per aver espulso, per precedenti penali, un cittadino nigeriano li' residente, con moglie, figli e nipoti, da oltre vent'anni; nello stesso senso, Sent. CEDU Hamidovic c. Italia: condannata l'Italia, per violazione dell'art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, per aver espulso (benche' fosse stata adottata una interim measure) una bosniaca vissuta per molti anni in un campo nomadi a Roma, nonostante avesse in Italia marito e cinque figli; in senso contrario, Sent. CEDU Cherif c. Italia: non vi e' violazione dell'art. 8 Convenzione europea dei diritti dell'uomo quando il provvedimento di espulsione, pur rappresentando un'ingerenza nella vita familiare della persona, appare proporzionato alla luce degli obiettivi perseguiti, vale a dire la protezione della sicurezza e dell’ordine pubblico e la prevenzione dei reati

· Sent. CEDU R. C. c. Svezia: il rischio di subire tortura a seguito di deportazione sussiste quando l'interessato puo' dimostrare di aver gia' subito atti di tortura in precedenza e ha lasciato il paese illegalmente (il che comporta, in fase di rientro in Iran, una accurata serie di controlli), cosi' esponendosi all'attenzione delle autorita' in caso di rientro

· Sent. CEDU Sufi c. Regno Unito: data la situazione di violenza presente in Somalia, l'espulsione di uno straniero verso quel paese rischia di esporlo a trattamenti inumani e degradanti, salvo che si garantisca che l'interessato possa raggiungere in condizioni di sicurezza zone del paese dove tali rischi non vi siano e che in tali zone abbia legami familiari adeguati

· Sent. CEDU Diallo c. Rep. Ceca: la nozione di rimedio effettivo di cui all'art. 13 Convenzione europea dei diritti dell'uomo richiede, in presenza di rischio di violazione dell'art. 3 Convenzione europea dei diritti dell'uomo, un rigoroso esame delle affermazioni a sostegno dell'esistenza di tale rischio in caso di espulsione e la previsione di un effetto sospensivo automatico nelle more della decisione sul ricorso (vedi Sent. CEDU M.S.S. c. Belgio e Grecia)

· Sent. Cass. 20514/2010: l'espulsione quale misura di sicurezza dovra' essere sostituita, al momento dell'esecuzione, da altra misura se risultera' pendente una interim measure di sospensione adottata dalla CEDU (al rispetto delle cui decisioni, anche provvisorie, sono tenute tutte le istituzioni della Repubblica, inclusi gli organi giurisdizionali) e/o se permane il rischio, per gli espellendi, di subire nel paese di destinazione tortura o trattamenti inumani o degradanti; nello stesso senso, Ord. Mag. Sorv. Nuoro: conversione della misura di sicurezza dell'espulsione per un terrorista tunisino, non attuabile se non a prezzo di una violazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, in quella della casa di lavoro per un anno, con possibilita' di adozione di diversa misura all'atto del riesame della pericolosita' del soggetto; Trib. Bologna e Trib. Bologna: coerentemente con Sent. CEDU Sellem c. Italia, Sent. CEDU Ben Khemais v. Italia, Sent. CEDU Saadi c. Italia, Sent. CEDU Cherif c. Italia, Sent. CEDU Abdelhedi c. Italia, Sent. CEDU Hussun c. Italia, e con circ. Mingiustizia 25/2/2010, revocata l'espulsione di un nigeriano quale misura alternativa alla detenzione in virtu' dei rischi di trattamenti inumani e degradanti per l'espellendo, quali emergono dai rapporti annuali di Amnesty International e HRW, oltre che del Commisario per i diritti umani del Consiglio d'Europa; Sent. Cass. 2/12/2014: il divieto di espulsione di cui all'art. 19 co. 2 lett. d D. Lgs. 286/1998 si applica (anche per le espulsioni giudiziali), in base a una lettura costituzionalmente orientata (principio della responsabilita' genitoriale di cui all'art. 30 Cost.), anche al padre del neonato di eta' inferiore a sei mesi (nota: dopo la nascita, quindi) non coniugato ne' convivente con la madre (rileva solo la relazione genitoriale e l'eta' del minore)

· Nota: la CEDU, con comunicato 11/2/2011, ha richiamato alle rispettive responsabilita' i richiedenti ed i destinatari delle interim measures, a fronte dell'aumento delle istanze del 4000% dal 2006 al 2010:

o i richiedenti sono invitati a non utilizzare in modo improprio la richiesta di misure provvisorie in sostituzione dei rimedi giurisdizionali previsti dall'ordinamento

o gli Stati sono invitati a garantire il diritto al ricorso effettivo rispetto alle misure di allontanamento, prevedendo la sospensione dei provvedimenti

· Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica:

o le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che le vittime di violenza psicologica, atti persecutori, violenza fisica, violenza sessuale, matrimonio forzato, mutilazioni genitali femminili, aborto o sterilizzazione non consensuali possano ottenere la sospensione delle procedure di espulsione avviate perche' il loro status di residente dipendeva da quello del coniuge o del partner, conformemente al loro diritto interno, al fine di consentire loro di chiedere un titolo autonomo di soggiorno (art. 59 co. 2)

Rilascio di permessi di soggiorno nei casi di divieto di espulsione (torna all'indice del capitolo)

· In caso di impossibilita’ di allontanamento (espulsione o respingimento) per rischio di persecuzione, allo straniero e’ rilasciato un permesso di soggiorno per motivi umanitari (con accesso a lavoro; nota: e studio?); convertibile, secondo il TAR Liguria, in permesso ad altro titolo in presenza dei requisiti (in senso contrario, Nota del Mininterno in risposta a quesito della Prefettura di Udine); obbligo di iscrizione al SSN (assimilato al caso di titolare di permesso per asilo da circ. Minsanita’ 24/3/2000)

· In caso di inespellibilita' per minore eta’, lo straniero

o e’ iscritto nel titolo di soggiorno (permesso o carta) del genitore o dell’affidatario regolarmente soggiornante, se e’ di eta’ < 14 anni

o ottiene un permesso per motivi familiari se e’ di eta’ > 14 anni e convivente con il genitore o con l’affidatario regolarmente soggiornanti (Circ. Mininterno 23/12/1999 e circ. Mininterno 13/11/2000, con ambiguita’ riguardo all’affidatario; possibile il rilascio di permesso UE slp in presenza dei requisiti in capo a genitore o affidatario?); nota: circ. Mininterno 28/3/2008 stabilisce che il rilascio del permesso al minore gia' iscritto nel titolo di soggiorno del genitore non e' subordinato all'allegazione di passaporto o documento equipollente; non e' chiaro se questa disposizione si applichi anche in questo caso

o ottiene un permesso per minore eta’, negli altri casi

· In caso di inespellibilita’ per gravidanza in corso o parto recente, allo straniero (madre o, verosimilmente, in base a Sent. Corte Cost. n. 376/2000, marito di questa convivente) e’ rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di cure mediche, per il tempo attestato mediante idonea certificazione sanitaria (con iscrizione obbligatoria al SSN, da circ. Minsanita’ 24/3/2000); permesso convertibile in permesso per motivi familiari, se non scaduto da piu' di un anno, in caso di matrimonio con cittadino titolare di diritto al ricongiungimento (F.A.Q. sul sito del Mininterno; nello stesso senso, Trib. Genova) o, piu' in generale, se sussistono i requisiti soggettivi per l'ingresso per ricongiungimento (circ. Mininterno 9/2/2009, che pero' indica come requisito necessario la regolarita' del soggiorno); nota: nelle ASL di Milano, Monza e Brianza, prevista la possibilita' di chiedere l'appuntamento in questura tramite i consultori familiari delle stesse ASL (da un comunicato sul Progetto Cicogna)

· In caso di inespellibilita’ per convivenza con coniuge o familiare italiano, allo straniero e’ rilasciato un permesso di soggiorno per motivi familiari; verosimilmente, se sussistono i requisiti per il diritto di soggiorno, e' rilasciata una carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell'Unione; Circ. Mininterno 23/1/2009: la questura, valutata l'assenza di pericolosita' sociale dell'interessato, procede alla cancellazione del provvedimento di espulsione dalla banca dati interforze (SDI) eventualmente adottato, contestualmente al rilascio del titolo di soggiorno; TAR Lombardia: il permesso e' convertibile, in presenza dei presupposti, in permesso per lavoro (e, presumibilmente, per studio o attesa occupazione), anche quando al momento della richiesta sia venuto meno il requisito di convivenza; Cons. Giust. Ammin. Sicilia: l'avvio di procedimento di separazione giudiziale da cittadino italiano non scioglie certamente il vincolo coniugale e non puo' quindi ritenersi di per se' ostativo al rinnovo del permesso; Sent. Cass. 22230/2010: l'assenza di convivenza motivata da ragioni transitorie di carattere economico non e' segno del venir meno dei rapporti materiali e spirituali tra coniugi e non fa decadere il divieto di espulsione del coniuge straniero di cittadino italiano; Trib. Milano: ai fini della definizione di convivenza tra coniugi, rileva la comunione di vita e l'assistenza reciproca, anche quando manchi la coabitazione (nel caso, coniugi senza fissa dimora accolti da strutture assistenziali); in senso restrittivo, Trib. Genova (ai fini dell'applicazione del divieto di espulsione al familiare di italiano, il requisito di convivenza deve intendersi non solo come mera convivenza formale, ma anche nel senso di comunione di vita e di assistenza reciproca, l'onere della prova gravando sull'interessato); Trib. Roma: convivenza dimostrabile anche sulla base di testimonianze di vicini; Ord. Cass. 20719/2011: semplici motivi di pericolosita' per la pubblica sicurezza, ma non per ordine pubblico o sicurezza dello Stato, non legittimano il diniego di rinnovo del permesso rilasciato allo straniero per il quale valga il divieto di espulsione in virtu' della convivenza col familiare italiano

· Sent. Cass. S.U. 19393/2009: i permessi per motivi umanitari di cui all'art. 5, co. 6 (tra questi rientrano quelli di cui all'art. 19) corrispondono alla tutela di un diritto fondamentale; il bilanciamento di tale tutela con altri beni costituzionalmente tutelati puo' essere effettuato solo dal legislatore, non (discrezionalmente) dall'amministrazione (nello stesso senso, Gdp Bari); all'amministrazione spetta solo l'accertamento dei presupposti; il rilascio del permesso ha, in questi casi, natura dichiarativa, non costitutiva, del diritto; giurisdizione del giudice ordinario (nello stesso senso, TAR Sicilia, TAR Lazio, TAR Piemonte, TAR Lazio); ne dovrebbe derivare che la semplice mancanza di titolo, nei casi in cui sussistano i presupposti del diritto a soggiornare per uno di questi motivi o per altro motivo, non configura il reato di soggiorno illegale; in questo senso, Decr. GIP Bari e Trib. Bologna (non si configura il reato di soggiorno illegale per il minore, per il quale la legge prevede la condizione di inespellibilita' e l'art. 28 DPR 394/1999 il rilascio di un permesso di soggiorno) e Sent. Cass. 23453/2011 (lo straniero inespellibile in quanto familiare entro il secondo grado di cittadino italiano non commette reato di soggiorno illegale dal momento in cui si realizzano i presupposti dell'inespellibilita'; nel caso in specie, dal momento in cui il fratello e' diventato cittadino italiano); in senso ancora piu' generale, Sent. Cass. 32859/2013: lo straniero che ha fatto ingresso e si trattiene nel territorio italiano al fine di esercitare un diritto riconosciuto dall'ordinamento (nella fattispecie, il diritto di contrarre matrimonio con una cittadina italiana, come dimostrato dalle pubblicazioni gia' effettuate al momento dell'intercettazione: matrimonio poi effettivamente celebrato, a dimostrazione della serieta' di intenti), non commette il reato di cui all'art. 10-bis D. Lgs. 286/1998, anche se non in possesso dei documenti validi per ingresso e soggiorno, dovendosi applicare art. 51 c.p. (esimente dell'esercizio di un diritto); in senso contrario, Sent. Cass. 38157/2010: la donna che non abbia chiesto il permesso di soggiorno entro 8 gg dall'ingresso e che, rimasta incinta, chieda il rilascio di un permesso di soggiorno in base ad art. 28 DPR 394/1999, si trova, nel momento in cui viene identificata, nella condizione punita dalla legge, ed e' quindi da punire con l'ammenda

· Familiari di terzo e quarto grado di cittadini italiani:

o circ. Mininterno 31/8/2009: vanno accolte le istanze di rilascio o rinnovo del permesso presentate da parenti di terzo o quarto grado presentate prima dell'entrata in vigore della L. 94/2009; in senso opposto, Sent. Cass. 4752/2012: legittimo il diniego di rinnovo del permesso, adottato dopo l'entrata in vigore della L. 94/2009, per un familiare di italiano di grado superiore al secondo, l'amministrazione essendo tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell'adozione del provvedimento definitivo (quand'anche sopravvenuta) e non gia', salvo che espresse norme statuiscano diversamente, quella in vigore al momento dell'avvio del procedimento

o circ. Mininterno 15/9/2009: i titolari di permesso per motivi familiari rilasciato in base ad art. 28 DPR 394/1999 (in particolare, i familiari di terzo e quarto grado di cittadini italiani, che, con l'entrata in vigore della L. 94/2009, non possono piu' rinnovare il permesso) possono fruire anche della conversione, prevista per il permesso per motivi familiari, in permesso per lavoro subordinato o autonomo o attesa occupazione (o, verosimilmente, per studio); nello stesso senso, con applicazione generale, Ord. TRGA Trento e, per il caso di cessata convivenza, TAR Lombardia: il permesso e' convertibile, in presenza dei presupposti, in permesso per lavoro (e, presumibilmente, per studio o attesa occupazione), anche quando al momento della richiesta sia venuto meno il requisito di convivenza (nello stesso senso, Sent. Cons. Stato 390/2015: quale che sia il motivo del venir meno della convivenza); in senso contrario, in precedenza, Corte d'appello di Padova: l'unico effetto del permesso rilasciato a familiare di italiano e' l'inespellibilita'; Cons. Giust. Ammin. Sicilia: l'avvio di procedimento di separazione giudiziale da cittadino italiano non scioglie certamente il vincolo coniugale e non puo' quindi ritenersi di per se' ostativo al rinnovo del permesso; Sent. Cass. 22230/2010: l'assenza di convivenza motivata da ragioni transitorie di carattere economico non e' segno del venir meno dei rapporti materiali e spirituali tra coniugi e non fa decadere il divieto di espulsione del coniuge straniero di cittadino italiano; Trib. Milano: ai fini della definizione di convivenza tra coniugi, rileva la comunione di vita e l'assistenza reciproca, anche quando manchi la coabitazione (nel caso, coniugi senza fissa dimora accolti da strutture assistenziali); in senso restrittivo, Trib. Genova (ai fini dell'applicazione del divieto di espulsione al familiare di italiano, il requisito di convivenza deve intendersi non solo come mera convivenza formale, ma anche nel senso di comunione di vita e di assistenza reciproca, l'onere della prova gravando sull'interessato); Trib. Roma: convivenza dimostrabile anche sulla base di testimonianze di vicini; TAR Toscana: legittima la revoca del permesso quando emerga che la convivenza non ha mai avuto luogo

o Ord. Cass. 6186/2012: legittimo il diniego di permesso per motivi familiari al cugino straniero di cittadino italiano, se la decisione viene assunta successivamente all'entrata in vigore della restrizione, apportata da L. 94/2009, ai soli familiari entro il secondo grado

· Lo straniero inespellibile per la necessita' di ricevere cure ha diritto al rilascio di un permesso di soggiorno idoneo a regolarizzare la propria situazione (TAR Veneto, con riferimento a persona necessitante di trattamento emodialitico; nello stesso senso, TAR Veneto, TAR Lazio, TAR Liguria, TAR Lombardia, TAR Sicilia, Sent. Cons. Stato 5286/2011, che pero' fa riferimento a un permesso per cure mediche, col rischio che al rilascio del permesso non possa far seguito l'iscrizione dello straniero al SSN; in senso parzialmente diverso, TAR Veneto e TAR Lazio, secondo cui il questore puo' rilasciare un permesso o una autorizzazione atipica che lo renda inespellibile per il periodo durante il quale necessita di cure; TAR Lazio fa riferimento, per altri motivi, ad una situazione in cui la questura di Roma ha rilasciato un permesso per motivi umanitari; Trib. Trieste riconosce il diritto alla protezione umanitaria a un richiedente asilo, ritenuto non credibile, ma necessitante cure mediche; Trib. Milano: riconosciuta la protezione umanitaria a un marocchino, sulla base dei gravi disturbi psichiatrici sofferti dall'interessato, necessitanti una terapia farmacologia che non potrebbe proseguire in patria, il che, integrando le condizioni per un divieto di respingimento, fa superare i motivi di ordine pubblico, desunti dai precedenti penali dell'interessato, che hanno condotto alla revoca della protezione sussidiaria); in senso ancora piu' forte, Trib. Prato: ha diritto al rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari, senza bisogno di adire la Commissione territoriale e a prescidere dal fatto che il suo ingresso in Italia sia stato regolare, lo straniero che si trovi in grave situazione di salute e nell'impossibilita' di ricevere le cure adeguate in patria; in senso meno preciso, Sent. Cons. Stato 5328/2014: benche' art. 35 D. Lgs. 286/1998 non costituisca il presupposto per la necessaria concessione del permesso di soggiorno per cure mediche (se cosi' fosse, si potrebbe prestare ad un uso strumentale e opportunistico di un diritto fondamentale e anche all'aggiramento delle procedure previste per l'ingresso per cure mediche), e' compito dell'Amministrazione valutare attentamente tutte le circostanze che connotano casi cosi' complessi (nel caso in specie, uno straniero entrato in Italia illegalmente e necessitante un trapianto di rene) e comportarsi di conseguenza nei limiti della discrezionalita' che la legge consente e delle valvole di flessibilita' che le norme stesse presentano (in particolare, dando rilievo, come nel caso in esame, alla presenza di familiari in Italia ai fini del rilascio di un permesso per motivi familiari; in ogni caso, in mancanza di adeguata motivazione, la revoca o il mancato rinnovo di un permesso di soggiorno gia' rilasciato, che ha consentito lo svolgimento delle terapie necessarie in attesa del trapianto, con la interruzione o la significativa limitazione del trattamento sanitario, e' manifestamente irragionevole, contrasta con la ratio e la finalita' primaria di art. 35 co. 3 D. Lgs. 286/1998 e determina nei fatti conseguenze che possono essere irreparabili ai fini dei valori fondamentali che quella norma tutela); piu' debolmente, TAR Umbria: il rilascio del permesso non deve considerarsi automaticamente precluso per il fatto che lo straniero si trovi gia' sul territorio dello Stato, benche' possa esserlo per l'esistenza di un motivo ostativo; in senso molto piu' debole, Sent. Cons. Stato 3488/2014: allo straniero che non possa essere allontanato per la necessita' di ricevere cure mediche il permesso va rilasciato solo in circostanze eccezionali e gravissime connesse allo stato di salute dell'interessato, al tipo di intervento e ai tempi che esso richiede

· TAR Lombardia: illegittimo il diniego di rinnovo del permesso ed il conseguente invito a lasciare il territorio dello stato entro 15 gg. quando lo stranero sia affetto da grave patologia, che renda necessarie cure in Italia; lo straniero ha diritto ad ottenere, su richiesta, un permesso di soggiorno idoneo a sancire la sua condizione di inespellibilita' (nello stesso senso, TAR Lombardia, secondo cui quando lo straniero sia soggetto a cure essenziali salva-vita, e' anche illegittimo il semplice diniego di rinnovo del permesso, dato che non tiene conto del diritto dello straniero di ottenere il pertinente titolo di soggiorno per il tempo necessario ad effettuare, non solo cure mediche d'urgenza, o che non potrebbe ricevere nel Paese di origine, ma anche trattamenti di mantenimento e controllo, sent. Cons. Stato 4863/2010 e TAR Liguria)

· TAR Sicilia: se lo straniero, affetto da AIDS, puo' ricevere le cure necessarie anche in patria, l'amministrazione non e' tenuta ad autorizzarne il soggiorno in Italia per motivi di cure; TAR Lazio: l'inespellibilita' non si applica al caso di straniero affetto da patologia congenita all'anca, dal momento che non si tratta di cure essenziali per la sopravvivenza, ma solo di cure necessarie per la ripresa della autonoma deambulazione

· Il titolare di permesso per motivi di salute o per motivi umanitari rilasciato a stranieri (in precedente condizione di irregolarita') affetti da gravi patologie incompatibili con il viaggio o con i livelli di tutela sanitaria nei paesi di provenienza e' iscritto obbligatoriamente al SSN (Accordo tra Governo, Regioni e Province autonome 20/12/2012)

Ulteriori casi di rilascio di permesso di soggiorno (giurisprudenza) (torna all'indice del capitolo)

· Sent. Cons. Stato 1679/2014: la circostanza che penda un giudizio contro il decreto di espulsione non comporta che lo straniero abbia, per cio' solo, diritto a permanere sul territorio nazionale e ad ottenere un permesso di soggiorno; l'esigenza di difendersi nel giudizio pendente non comporta il rilascio di un permesso per motivi umanitari ai sensi di art. 28 DPR 394/1999, non sussistendo un divieto di espulsione e nulla impedendo che all'interessato venga invece rilasciato un permesso per motivi di giustizia

· Tar Puglia: allo straniero che sia stato espulso illegittimamente nella minore eta' e sia successivamente rientrato in Italia prima della scadenza del divieto di reingresso puo' essere rilasciato un permesso di soggiorno qualora siano sopraggiunti nuovi elementi rilevanti

· Sent. Cass. n. 22216/2006, Sent. Cass. 22080/2009 e Sent. Cass. 823/2010: il grave pregiudizio che puo' derivare al figlio minore dall'espulsione del genitore illegalmente presente e' un motivo valido per il rilascio di un permesso ex art. 31, co. 3 (la concreta e attuale esistenza di gravi motivi andrebbe dimostrata, al piu', in caso di autorizzazione dell'ingresso dell'adulto); Sent. Cass. 22080/2009: il fatto che uno dei genitori sia gia' legittimato a soggiornare in Italia (sia pure ex art. 31, co. 3 T.U.) non fa venir meno di gravi motivi che giustificano l'autorizzazione del soggiorno dell'altro genitore, altrimenti da espellere; Sent. Corte App. Torino: un forte radicamento del minore fa si' il trasferimento nel paese d'origine, caratterizzato da altre abitudini di vita e da altra lingua, potrebbe risultare destabilizzante per l'equilibrio dello stesso minore, ed e' quindi un motivo valido per il rilascio del permesso ex art. 31, co. 3 al genitore (in senso opposto, Sent. Cass. 27330/2013: legittima la valutazione della Corte d'Appello che non ritiene fondato il rischio di un danno rilevante allo sviluppo psicofisico del minore che debba seguire in patria i genitori espulsi, e che nega quindi l'autorizzazione al soggiorno ai sensi di art. 31 co. 3); Sent. Cass. SS. UU. Civ. 21799/2010 e Sent. Cass. 2647/2011: la temporanea autorizzazione alla permanenza in Italia del familiare del minore, prevista da art. 31 co. 3 D. Lgs. 286/1998 in presenza di gravi motivi connessi allo sviluppo psicofisico di questo, non richiede necessariamente l'esistenza di situazioni di emergenza o di circostanze contingenti ed eccezionali strettamente collegate alla sua salute, potendo comprendere qualsiasi danno effettivo, concreto, percepibile ed obiettivamente grave che in considerazione dell'eta' o delle condizioni di salute ricollegabili al complessivo equilibrio psicofisico deriva o derivera' certamente al minore dall'allontanamento o dal suo definitivo sradicamento dall'ambiente in cui e' cresciuto, senza pero' che si tratti di situazioni di lunga o indeterminabile durata o aventi tendenziale stabilita'; Sent. Cass. 9535/2012: il giudice minorile e' tenuto ad accertare pregiudizialmente l'esercizio effettivo da parte dello straniero della funzione genitoriale e se la sua interruzione possa pregiudicare lo sviluppo psicofisico del minore; Ord. Cass. 15025/2012: cassata la sentenza del giudice di merito, che aveva negato l'autorizzazione ex art. 31 co. 3 D. Lgs. 286/1998 sulla base del fatto che la norma invocata non sarebbe finalizzata a tutelare l'interesse del minore alla convivenza con i genitori, che rappresenta una condizione destinata a durare stabilmente sino alla maggiore eta', bensi' a fronteggiare situazioni contingenti ed eccezionali; la Corte non solo si allinea a Sent. Cass. SS. UU. Civ. 21799/2010 riguardo alla sufficienza di una motivazione fondata su un danno grave che possa, in mancanza del provvedimento, deirivare al minore, ma non si cura dell'obiezione relativa alla stabilita' della condizione di convivenza da tutelare (sembra cosi' implicitamente superata l'ambiguita' di Sent. Cass. SS. UU. Civ. 21799/2010 sulla durata e la stabilita' della situazione); Sent. Cass. 15676/2013: cassata la sentenza della Corte d'Appello, che aveva motivato la decisione negativa col fatto che non fosse stato prospettato nessun particolare pregiudizio psicofisico per il minore, se non il normale disagio determinato dal trasferimento in altro Stato con interruzione del processo educativo (i minori erano nati in Italia), e che aveva ritenuto che la tenera eta' dei due figli (in realta', 10 e 12 anni) rendeva meno traumatico il trasferimento; si censura l'assenza di una indagine volta all'apprezzamento del danno potenziale, trattando l'autorizzazione alla permanenza in Italia del familiare del minore straniero alla stessa stregua della diversa fattispecie dell'autorizzazione all'ingresso; Corte App. Bari: i diritti dei minori non possono subire alcuna compressione in nome del controllo dei flussi migratori, ma solo se il legame familiare e' effettivo puo' esservi un trauma per il minore associato alla separazione; Trib. Minorenni Venezia: autorizzato transitoriamente, fino a definizione del ricorso ex art. 31 co. 3 D. Lgs. 286/1998, il soggiorno di una straniera, madre di minori soggiornanti e/o nati in Italia, in nome del danno irreparabile che discenderebbe sia dalla partenza nei termini concessi dal questore a seguito del diniego di rinnovo, sia dal protrarsi illegale del soggiorno; Corte App. Venezia: ordinato il rilascio di visto di ingresso e di un permesso di soggiorno per un anno per assistenza del minore a una donna nigeriana per consentirle di opporsi al procedimento di adottabilita' della figlia avviato a causa dell'assenza della madre dal territorio italiano, a sua volta dovuta all'impossibilita' di rientrare con un visto di ingresso per lavoro subordinato negatole dal consolato italiano; Trib. Minorenni Genova: autorizzato il soggiorno per un anno, ex art. 31 co. 3, sulla base del rapporto positivo con i figli minori soggiornanti in Italia e non sradicabili dall'Italia, di uno straniero che sta finendo di espiare una pena detentiva per reati ostativi al soggiorno, durante la quale ha intrapreso un proficuo percorso di recupero; Corte App. Milano: autorizzato l'ingresso di straniero espulso in sostituzione dell'ammenda per soggiorno illegale (a vantaggio del quale non puo' quindi applicarsi la deroga al divieto di reingresso in presenza del nulla-osta al ricongiungimento) sulla base del fatto che i figli, soggiornanti in Italia con la madre regolare, sono positivamente inseriti a scuola ed avrebbero un grave danno sia dalla separazione col padre sia da un rientro in patria; Trib. Minorenni Roma: concesso il rinnovo di un permesso ex art. 31 co. 3, arrivato a scadenza prima che fosse completato l'iter per la coesione familiare, a una straniera, moglie di uno straniero regolarmente soggiornante e madre di due figlie regolarmente soggiornanti in Italia e ben inserite sia nel contesto scolastico sia nel contesto familiare; l'allontanamento della madre provocherebbe comunque un danno alle figlie, messe di fronte all'alternativa tra un prolungato distacco e la prospettiva di lasciare anch'esse l'Italia; autorizzato il soggiorno fino al compimento della maggiore eta' delle figlie; nel frattempo la madre dovra' completare l'iter per l'ottenimento di un permesso non transitorio (nota: non e' chiaro se quest'ultima affermazione possa essere interpretata a sostegno di una generale convertibilita' in permesso diverso da quello per lavoro, o se sia riferita solo all'iter per la coesione familiare); Corte App. Milano: autorizzato per un biennio il soggiorno di una coppia di stranieri illegalmente soggiornanti, che mostrano una forte intenzione di radicarsi positivamente in Italia e i cui figli frequentano con buon inserimento la scuola dell'obbligo, sulla base del danno che soffrirebbero i figli in caso di allontanamento dell'intero nucleo o dei genitori dall'Italia; Corte App. Napoli: autorizzato il soggiorno per almeno due anni, allo scopo di consentire quanto meno il completamento del ciclo di vaccinazioni, dei genitori di una minore cinese che, vivendo ormai stabilmente da quasi quattro anni in Italia ed avendo istaurato un solido rapporto affettivo con i genitori e con la sorella maggiorenne (che e' titolare di un autonomo permesso di soggiorno, frequenta la scuola superiore con profitto, ha raggiunto un ottimo livello di conoscenza della lingua italiana ed ama il paese ospitante, in cui vorrebbe rimanere), riceverebbe un grave pregiudizio per la sua salute psicofisica, nel caso fosse privata improvvisamente della presenza e del sostegno dei genitori, in conseguenza della loro espulsione dal territorio italiano, o nel caso fosse costretta ad allontanarsene, per raggiungere il paese di origine, nel quale, senza dubbio, godrebbe di condizioni ambientali ed economiche meno favorevoli per il suo processo di crescita, con conseguente separazione dalla sorella maggiore e aumento dei rischi per la sua salute psicologica (non ostano a questa decisione alcune condanne riportate dai genitori per ricettazione e vendita di merce contraffatta, che per altro non incidono sulla valutazione della capacita' genitoriale e del comportamento dei medesimi nell’ambito familiare, dal momento che il diritto del minore ad essere educato ed allevato dai genitori, garantito dalla Convenzione Onu 20/11/1989 sui diritti del fanciullo, prevale sulla tutela della collettivita'); Ord. Cass. 25508/2014 stabilisce il seguente principio di diritto: quando il genitore non colpito da provvedimento di allontanamento per insorti problemi endofamiliari non possa occuparsi del figlio minore in tenera eta', la mancanza dell'altro genitore, straniero e privo del permesso di soggiorno, costituisce un pregiudizio ed un rischio grave per lo sviluppo psico-fisico del minore, con conseguente diritto nell'interesse del minore ad avere la temporanea autorizzazione al soggiorno prevista da art. 31 co. 3 D. Lgs. 286/1998 (nel caso in specie, si trattava del padre di una bambina al cui accudimento non poteva provvedere la madre, impegnata dalle cure richieste dall'altra figlia malata; nota: il giudice d'appello aveva ritenuto che, trattandosi di autorizzazione comunque temporanea, il concederla avrebbe solo ritardato il trauma, rendendolo piu' grave, dato il piu' forte legame col padre che, nel frattempo, si sarebbe stabilito!); Trib. Minorenni Napoli: autorizzata a soggiornare per 5 anni la madre di un bambino autistico per il quale e' in corso una terapia, non sostenibile in Ucraina, da parte della famiglia, in caso di rimpatrio per i costi elevatissimi (si afferma che il periodo di 5 anni e' ritenuto sufficiente per ottenere un miglioramento del ragazzo o per preparare il rimpatrio, ove la madre non riesca a regolarizzare la propria posizione in conformita' alle norme vigenti per l'immigrazione; nota: non potendo il giudice far riferimento a un provvedimento di sanatoria, non previsto dalla legge, sembra evidente che deve essere contemplata la possibilita' di ottenere sul posto altro permesso; in particolare, la cosa potrebbe riguardare il permesso UE slp); Trib. Firenze: autorizzato il soggiorno per entrambi i genitori, per un periodo di due anni, allo scopo di regolarizzare la propria posizione amministrativa, sulla base del danno che le figlie minori, con essi conviventi, inserite a scuola, riporterebbero dal dover lasciare l'Italia o dall'allontanamento anche di uno solo dei genitori; si prescrive ai genitori di provvedere al mantenimento delle figlie attivandosi nel reperimento e nello svolgimento di idonea attivita' lavorativa (nota: non rileva negativamente un precedente penale a carico del padre, per reati in materia di stupefacenti, con pena estinta per esito positivo dell'affidamento in prova); Corte App. Catania: art. 31 co. 3 e' applicabile anche al coniuge della madre del minore, in base ad una definizione estensiva della definizione di "familiare" (conforme a sent. Cass. 7472/2008 e Sent. SS. UU. Cass. 21108/2013 e, trattandosi di coniuge albanese di cittadina rumena residente in Italia, a D. Lgs. 30/2007; nota: non si capisce perche' non si sia fatto valere direttamente il diritto di soggiorno di cui al D. Lgs. 30/2007!); nel caso in esame, il grave motivo e' integrato dall'effetto destabilizzante che avrebbe sul minore l'allontanamento del familiare; si autorizza il soggiorno per due anni, nel corso dei quali lo straniero potra' provvedere alla regolarizzazione della propria posizione in Italia (nota: sembra implicitamente ammessa la possibilita' di conversione del permesso)

Omissione, sospensione e revoca dei provvedimenti di espulsione (torna all'indice del capitolo)

· Omissione dell'espulsione (verosimilmente, solo quella di competenza del prefetto) in caso di straniero identificato durante i controlli in uscita dalla polizia di frontiera (L. 129/2011; nota: agevolazione dell'overstaying); nella stessa ipotesi, qualora il provvedimento di espulsione sia stato gia' adottato, ma non ancora eseguito, non si procede all'esecuzione coattiva (L. 129/2011)

· Sospensione o revoca degli eventuali provvedimenti di espulsione precedentemente adottati a carico dello straniero cui deve essere rilasciato un permesso per motivi umanitari, in caso di protezione sociale (Circ. Mininterno 23/12/1999)

· Omissione, sospensione o revoca dell'espulsione di competenza del prefetto, nei casi in cui allo straniero debba essere rilasciato un permesso di soggiorno o una carta di soggiorno per la collaborazione prestata in attivita' di contrasto del terrorismo o dell'eversione, ovvero quando sia necessario per condurre indagini in tali ambiti (da L. 155/2005)

· Sospensione del provvedimento di espulsione per gli stranieri provenienti dalle zone colpite dal maremoto nel Sud-est asiatico (circ. Mininterno 15/1/2005), e per quelli del Bangladesh a seguito del ciclone (circ. Mininterno 9/1/2008, citata in Com. Mininterno 9/1/2008; la circ. Mininterno 13/3/2008 ha dichiarato "sospese" le agevolazioni)

· Sono stati sospesi i rimpatri da parte di Frontex di stranieri in Nigeria, per evitare che si espongano al contagio del virus dell'Ebola (comunicato Stranieriinitalia)

· La necessita' di ricorrere a cure per il completamento di un trattamento terapeutico urgente o essenziale deve far sospendere l'esecuzione del provvedimento di espulsione (Sent. Corte Cost. 252/2001, Sent. Cass. n. 1690/2005 e n. 20561/2006); secondo Sent. Cass. 15830/2001, non rientrano tra tali cure quelle di cui necessita un tossicodipendente che non si trovi in una situazione patologica acuta, in contrasto con circ. Minsanita’ 24/3/2000; nello stesso senso, Sent. Cass. n. 1690/2005, secondo cui non sono incluse le situazioni di patologia cronica e/o resistente alle cure, quali il morbo di Parkinson; TAR Lombardia: fino alla completa guarigione; in senso parzialmente contrario, Sent. Cass. 1531/2008: solo il trattamento necessario a dare compimento o efficacia all'intervento urgente, non quello di mantenimento o di controllo, ancorche' indispensabili ad assicurare speranza di vita; secondo TAR Sicilia, se lo straniero, affetto da AIDS, puo' ricevere le cure necessarie anche in patria, l'amministrazione non e' tenuta ad autorizzarne il soggiorno in Italia per motivi di cure; Sent. Cass. 7615/2012: spetta al giudice che decide sul ricorso contro l'espulsione dello straniero affetto da HIV accertare se sussista una terapia antiretrovirale in atto, se la cura antiretrovirale somministrata prima della espulsione non sia sospendibile senza esporre a rischio della vita lo straniero, se vi siano rischi nel caso in cui all'interruzione delle terapie faccia seguito l'impossibilita' di una loro prosecuzione nel paese di rimpatrio e se tale impossibilita' sia provata o quantomeno presumibile; TAR Lazio: l'inespellibilita' non si applica al caso di straniero affetto da patologia congenita all'anca, dal momento che non si tratta di cure essenziali per la sopravvivenza, ma solo di cure necessarie per la ripresa della autonoma deambulazione; Sent. Cass. SS. UU. Civ. 14500/2013: il giudice di pace deve accertare se le cure alle quali e' sottoposto il ricorrente in Italia (incluso il trattamento retrovirale per l'HIV) siano essenziali alta luce del principio secondo cui per tali debbono intendersi anche le semplici somministrazioni di farmaci quando si tratti di terapie necessarie a eliminare rischi per la vita o il verificarsi di maggiori danni alla salute, in relazione all'indisponibilita' dei farmaci nel Paese verso il quale lo straniero dovrebbe essere espulso, e in presenza di valutazioni mediche dei consulenti tecnici e del medico curante, il giudice di pace deve indicare se siano condivisibili ovvero per quali ragioni non siano condivisibili; TAR Lombardia: quando lo straniero sia soggetto a cure essenziali salva-vita, e' anche illegittimo il semplice diniego di rinnovo del permesso, dato che non tiene conto del diritto dello straniero di ottenere il pertinente titolo di soggiorno per il tempo necessario ad effettuare, non solo cure mediche d'urgenza, o che non potrebbe ricevere nel Paese di origine, ma anche trattamenti di mantenimento e controllo

· Sent. Corte Giust. C-562/13: gli articoli 5 e 13 della Direttiva 2008/115/CE, letti alla luce degli articoli 19, paragrafo 2, e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, e l'articolo 14, paragrafo 1, lettera b) della Direttiva 2008/115/CE ostano a una normativa nazionale

o che non conferisce effetto sospensivo a un ricorso proposto contro una decisione che ordina a un cittadino straniero affetto da una grave malattia di lasciare il territorio di uno Stato membro, quando l'esecuzione di tale decisione puo' esporre tale cittadino a un serio rischio di deterioramento grave e irreversibile delle sue condizioni di salute, e

o che non prevede la presa in carico, per quanto possibile, delle necessita' primarie di detto cittadino, al fine di garantire che le prestazioni sanitarie d'urgenza e il trattamento essenziale delle malattie possano effettivamente essere forniti nel periodo durante il quale tale Stato membro e' tenuto a rinviare l'allontanamento del medesimo cittadino di paese terzo in seguito alla proposizione di tale ricorso

· Sent. Corte Giust. C-542/13: gli articoli 28 e 29 della Direttiva 2004/83/CE sul contenuto della protezione internazionale devono essere interpretati nel senso che uno Stato membro non e' tenuto a concedere l'assistenza sociale e l'assistenza sanitaria a un cittadino straniero autorizzato a soggiornare nel territorio di tale Stato membro in base alla normativa nazionale, che prevede che sia autorizzato il soggiorno dello straniero affetto da una malattia che comporti un rischio effettivo per la vita o l'integrita' fisica o un rischio effettivo di trattamento inumano o degradante, qualora non esista alcuna terapia adeguata nel paese d'origine di tale straniero o nel paese terzo in cui egli risiedeva in precedenza, senza che sia in discussione una privazione di assistenza sanitaria inflitta intenzionalmente al predetto straniero in tale paese

· Giudice di pace di Torino: il provvedimento di espulsione di un irregolare per il quale sia stata presentata domanda nell'ambito del decreto flussi deve ritenersi abnorme, perche' impedisce un positiva procedura di regolarizzazione gia' iniziata

· Il Tribunale di Trento ha accolto ricorsi avverso provvedimenti di espulsione di stranieri illegalmente soggiornanti, in presenza dei requisiti che avrebbero consentito il loro ingresso per ricongiungimento e il rilascio di un permesso per motivi familiari, considerando la violazione “meramente procedimentale e formale”

· Gdp Bari: annullata l'espulsione di uno straniero che aveva denunciato situazioni di grave sfruttamento lavorativo, in virtu' del fatto che prima di procedere con l'allontanamento occorre valutare la possibilita' di rilascio di un permesso per motivi umanitari ex art. 18 D. Lgs. 286/1998

· Note:

o sollevata dal Trib. Minorenni di Roma la questione di legittimita' costituzionale di art. 13, co. 3 T.U. nella parte in cui non attribuisce al Tribunale per i minorenni il potere di sospendere il decreto di espulsione emesso nei confronti dei genitori del minore oggetto del giudizio dello stato di abbandono; Ord. Corte Cost. 455/2007 ha disposto la restituzione degli atti perche' il caso riguardava una madre rumena diventata nel frattempo comunitaria

o sollevata dal Trib. Minorenni di Roma la questione di legittimita' costituzionale di art. 13, co. 3 T.U. nella parte in cui non prevede che, prima di eseguire l'espulsione, l'autorita' procedente debba chiedere il nulla osta al Tribunale per i minorenni quando destinatario del provvedimento di espulsione sia il genitore di un minore nei confronti del quale il Tribunale ha emesso provvedimento incidente sulla potesta' ai sensi degli artt. 330 e 333 c.c. (si lamenta che l'alternativa e' tra il riaffidamento del minore al genitore, con rischio di riproposizione del pregiudizio che aveva portato alla limitazione della responsabilita' genitoriale (D. Lgs. 154/2013)[15], e la separazione del minore dal genitore); Ord. Corte Cost. 59/2011 ha dichiarato la manifesta inammissibilita' della questione per assenza di rilevanza nel giudizio principale

Espulsione e protezione internazionale (torna all'indice del capitolo)

· Lo straniero che presenti domanda di protezione internazionale e'

o ospitato obbligatoriamente in un centro di accoglienza richiedenti asilo se ha presentato la domanda dopo essere stato fermato in condizione di soggiorno illegale

o trattenuto in un Centro di identificazione ed espulsione (CIE) se ha presentato domanda essendo gia' destinatario di un provvedimento di espulsione (da D. Lgs. 159/2008)

· Quando risulti che la domanda di protezione internazionale sia stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione di un provvedimento di espulsione (da D. Lgs. 159/2008), la domanda stessa puo' essere rigettata per manifesta infondatezza

· In caso di rigetto della domanda per manifesta infondatezza o di richiedente che abbia presentato la domanda dopo essere stato fermato in condizioni di soggiorno illegale (da D. Lgs. 159/2008) o dopo l'adozione di un provvedimento di espulsione, la proposizione del ricorso avverso la decisione che rigetta la domanda di riconoscimento della protezione internazionale non sospende l'efficacia del provvedimento impugnato; il richiedente, pero', puo' chiedere, contestualmente alla proposizione del ricorso, la sospensione del provvedimento al Tribunale per gravi e fondati motivi; il Tribunale decide entro 5 gg., con ordinanza non impugnabile apposta in calce al decreto di fissazione dell'udienza

· Sent. Corte Giust. C-534/11:

o la Direttiva 2008/115/CE non e' applicabile ad un cittadino di un paese terzo che abbia presentato una domanda di protezione internazionale, durante tutto il periodo che intercorre tra la presentazione di tale domanda e l'adozione della decisione dell'autorita' di primo grado che si pronuncia su tale domanda o, eventualmente, fino all'esito del ricorso che sia stato proposto avverso tale decisione

o e' legittimo che il cittadino di un paese terzo, che abbia presentato una domanda di protezione internazionale dopo che sia stato disposto il suo trattenimento ai sensi di art. 15 Direttiva 2008/115/CE, continui ad essere trattenuto in base ad una norma del diritto nazionale qualora appaia, in esito ad una valutazione individuale di tutte le circostanze pertinenti, che tale domanda e' stata presentata al solo scopo di ritardare o compromettere l'esecuzione della decisione di rimpatrio e che e' oggettivamente necessario che il provvedimento di trattenimento sia mantenuto al fine di evitare che l’interessato si sottragga definitivamente al proprio rimpatrio

· In precedenza, Concl. Avv. Gen. C-534/11:

o art. 7 par. 3 Direttiva 2003/9/CE consente ad uno Stato membro di prevedere nella propria normativa interna in materia di asilo la possibilita', a determinate condizioni, di confinare il richiedente asilo in un determinato luogo, ove risulti necessario, ad esempio, per motivi legali o di ordine pubblico; in tal caso, l'autorita' nazionale dispone di un breve termine, limitato allo stretto necessario, per adottare una decisione di trattenimento in base alle disposizioni nazionali in materia di asilo, prima di porre termine al trattenimento dell'interessato in base alla Direttiva 2008/115/CE

o in caso di abuso del diritto di asilo (quando, cioe', sussistano indizi chiari e concordanti di strumentalizzazione della normativa in materia di concessione dell’asilo al fine di rendere inefficace l’applicazione della Direttiva 2008/115/CE) l'interessato puo' continuare ad essere trattenuto in forza di tale Direttiva e possono essere proseguiti i preparativi del suo allontanamento, purche' esso non venga eseguito prima della conclusione della procedura di asilo, il principio di non refoulement venga applicato in modo rigoroso e la domanda di asilo venga esaminata e trattata conformemente a tutte le regole prescritte, in particolare dalla Direttiva 2005/85/CE, rispettando tutte le garanzie accordate in proposito ai richiedenti asilo; cio' implica anche che il mantenimento del trattenimento sulla base della Direttiva 2008/115/CE deve rispettare tutte le garanzie contemplate dagli articoli 15-18 di tale Direttiva, anche per quanto riguarda la durata massima del trattenimento

Cifre (torna all'indice del capitolo)

· Espulsioni (da Rapp. EMN sull'immigrazione illegale):

o 64.444, di cui 23.955 seguite da effettivo allontanamento, nel 1999

o 88.570, di cui 23.836 seguite da effettivo allontanamento, nel 2000

o 92.597, di cui 34.390 seguite da effettivo allontanamento, nel 2001

o 105.988, di cui 44.706 seguite da effettivo allontanamento, nel 2002

o 78.342, di cui 37.756 seguite da effettivo allontanamento, nel 2003

o 81.134, di cui 35.437 seguite da effettivo allontanamento, nel 2004

o 96.045, di cui 30.428 seguite da effettivo allontanamento, nel 2005

o 103.836, di cui 24.902 seguite da effettivo allontanamento, nel 2006

o 63.663, di cui 15.680 seguite da effettivo allontanamento, nel 2007

o 64.271, di cui 17.880 seguite da effettivo allontanamento, nel 2008

o 48.525, di cui 14.063 seguite da effettivo allontanamento, nel 2009

o 46.516, di cui 16.086 seguite da effettivo allontanamento, nel 2010